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Processo:

I._________________RELATÓRIO
ESTADO DO PARANÁ opôs os presentes Embargos de Declaração em face do acórdão de mov. 30.1 dos autos do Recurso de Apelação Cível n.º 0006943-24.2023.8.16.0190, que foi decidido conforme a ementa abaixo:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISENÇÃO DE ICMS SOBRE REMESSAS DE MERCADORIAS EM BONIFICAÇÃO. 1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou segurança em mandado de segurança preventivo, no qual a parte apelante buscava a isenção do ICMS sobre remessas de mercadorias em bonificação, alegando a ilegalidade da incidência do imposto sobre tais operações. 2. A questão em discussão consiste em saber se é legal a exigência de ICMS sobre remessas de mercadorias em bonificação realizadas pela apelante. 3. Em sede de Mandado de Segurança Preventivo basta que a impetrante demonstre que, em razão de sua atividade, pode vir a sofrer de uma autoridade coatora algum ato considerado ilegal. 4. Não incidência de ICMS-ST sobre mercadorias dadas em bonificação Afronta ao art. 155, II da CF/88 e do art. 13, §1º, II, a da LC 87/96. 5. Impossibilidade de não aplicação ao caso concreto do Tema 144 e da Súmula nº 457 do STJ. 6. A inclusão de mercadorias dadas como bonificação na base de cálculo do ICMS é ilegal e inconstitucional, pois o ICMS incide apenas sobre operações de venda, não sobre doações. Tese de julgamento: É assegurada a isenção do ICMS sobre as remessas de mercadorias a título de bonificação, ante a impossibilidade de não aplicação ao caso concreto do Tema 144 e da Súmula nº 457 do STJ. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.
Insatisfeito, o Estado do Paraná, sustenta, em suma, que:
a) o Tema 144/STJ não se aplica ao caso vertente (distinguishing), pois não abrange aos casos em que a operação está submetida ao regime de substituição tributária, tal como dispõe o art. 8º, II, “a” e “c” e §§4º e 6º da LC 87/96;b) na espécie não há afronta ao art. 13, §1º, II, a da Lei Kandir, pois o valor final da mercadoria não é reduzido pela simples concessão da bonificação, tal como consignado no REsp. 1.027.786 e nos Embargos de Divergência REsp. 715.255, nos casos de substituição tributária;c) o Supremo Tribunal Federal já assentou que são cabíveis embargos de declaração, com efeitos infringentes, para que a decisão embargada seja reajustada de acordo com a jurisprudência firmada em teses que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça adotarem.
Por fim, pede a reforma da decisão embargada, dando provimento ao apelo para reconhecer a incidência de ICMS sobre mercadorias dadas em bonificação quando a operação estiver sujeita ao regime de substituição tributária.Intimada, a parte adversa manifestou-se pela rejeição do recurso (mov. 10.1).Após, vieram-me conclusos os autos. É, em síntese, o relatório.


II. ________________FUNDAMENTO
Os presentes Embargos de Declaração foram apresentados tempestivamente, merecendo ser conhecidos.O art. 1022 do CPC estabelece quais são as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração. Senão vejamos:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;III - corrigir erro material.Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o.
Nesses termos, os embargos declaratórios são oponíveis apenas quando a decisão se apresenta obscura, contraditória, omissa ou contenha erro material.No caso em questão, nota-se que o Embargante não se conforma com o v. acórdão que deu provimento ao recurso de Apelação da parte adversa, reformando a decisão a quo que, em sede de Mandado de Segurança preventivo, denegou a ordem, no sentido de conferir isenção do ICMS sobre remessas de mercadorias em bonificação.Para que não paire dúvidas, o acórdão, no que cabe mencionar, teve a seguinte fundamentação:
(...)Inclusive, no Recurso Especial n.º 1.111.156/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que não incide ICMS sobre mercadorias dadas em bonificações ou com descontos incondicionais.(...)Neste sentido fixou-se a tese referente ao Tema 144, na qual consta que “Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS”, que gerou a Súmula 457, segundo a qual “Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS”.A sentença está fundamentada na falta de prova acerca do regime tributário incidente e na natureza dos descontos dos produtos bonificados, ou seja, se incondicionais ou condicionais.Não obstante o entendimento exarado na respeitável decisão singular, certo é que, conforme já mencionado, a questão aqui travada se encaixa no âmbito de um mandado de segurança preventivo, no qual basta a impetrante demonstrar que, em razão de sua atividade, pode vir a sofrer de uma autoridade coatora algum ato considerado ilegal.Nota-se que não se busca – e nem se poderia buscar – um salvo conduto para a impetrante deixar de pagar tributo indevidamente, mas tão somente uma proteção para que, caso efetue remessas de mercadorias em bonificação, não tenha que se submeter à tributação, no sentido de que o valor de tais mercadorias não integre a base de cálculo do ICMS.Acerca do regime de tributação, importante esclarecer que, ainda que se trate de Documento assinado digitalmente, conforme MP nº 2.200-2/2001, Lei nº 11.419/2006, resolução do Projudi, do TJPR/OE Validação deste em https://projudi.tjpr.jus.br/projudi/ - Identificador: PJS9E NJ83J G5FDH A5KQY substituição tributária, não se pode incluir mercadorias dadas em bonificação na base de cálculo do ICMS.Explica-se. A Lei Complementar n.º 87/1996, em seu art. 13, estabelece que integram a base de cálculo do ICMS somente os descontos concedidos sob condição, de modo que os descontos incondicionais, como ocorre no presente caso, não estão incluídos.(...)Com relação ao tema em discussão, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial n.º 1.111.156/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, posicionou-se no sentido de que não incide ICMS sobre mercadorias dadas em bonificações ou com descontos incondicionais:(...)Segundo a fundamentação do referido julgado, a “bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio”.Do referido julgado foi fixada a seguinte tese (Tema 144): “Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS”, que gerou a referida Súmula 457.Em que pese o acima exposto, em regime de substituição tributária, à princípio, a pretensão da apelante não encontraria êxito em alguns precedentes do Superior Tribunal de Justiça . [1] Todavia, esses precedentes não se encontram consolidados sob o regime de precedentes do art. 927 do CPC, de modo que não se colocam como de observância obrigatória.Logo, é possível apresentar orientação diversa, porque o presente relator entende que o Tema 144, no sentido de que “Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS”, aplica-se inclusive nos casos em que há regime de substituição tributária.Veja-se que não há fundamento jurídico para deixar de aplicar às situações como a presente (Substituição Tributária), posto que “bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio”.Assim, deixar de aplicar o Tema 144 aos casos de substituição tributária é possibilitar ao Fisco superar a regra do artigo 13, §1º, II, a da LC 87/96, que determina a inclusão na base de cálculo do ICMS apenas os descontos condicionais, mas, em momento algum, determina que os descontos incondicionais devem ser incluídos na base de cálculo quando se tem o regime de substituição tributária.(...)Então, bastaria ao Fisco estabelecer ST para passar a recolher ICMS sobre algo que não incidiria se fosse pelo regime normal de tributação.Logo, se não há tal previsão legal e não há razão jurídica para se diferenciar da tese fixada do Tema 144 os casos de substituição tributária, então a incidência do ICMS-ST sobre mercadorias com bonificação incondicionada é ilegal.Do contrário, o Estado estaria enriquecendo indevidamente, fazendo incidir imposto sobre valor que não compôs a operação.Ademais, não só se trata de incidência ilegal, como também inconstitucional. Veja se que mercadoria dada como bonificação não pode ser incluída na hipótese de incidência do ICMS, porque o art. 155, II da CF/88, estabelece que tal tributo incide sobre “II - operações relativas à circulação de mercadorias”, não se podendo incluir mercadorias doadas, já que elas devem ser, no máximo, objeto de incidência do ITCMD. O que se tem é simples: o ICMS incide sobre venda e não sobre doação e mercadoria dada como bonificação é doação e não compra e venda.(...)
Do acima exposto nota-se que a decisão não é omissa, mas apresenta-se devidamente fundamentada quanto à aplicação do Tema 144 do STJ ao caso em apreço, de modo que os argumentos do Embargante, ainda que a pretexto de trata-se de distinguishing, visa a rediscussão da matéria.Veja-se, inclusive, que ficou consignado no julgado impugnado que embora a pretensão do Recorrente encontre acolhida em alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça, eles não se encontram consolidados sob o regime de precedentes do art. 927 do CPC, razão pela qual não se colocam como de observância obrigatória.Diante de tais considerações, inegável o reconhecimento de que as irresignações da parte embargante se tratam, data vênia, de mero inconformismo com a decisão recorrida e a intenção de sua reforma pela via inapropriada. Nesse sentido já se posicionou esta C. Câmara Cível:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. PRETENSÃO DE ACOLHIMENTO DO RECURSO COM EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO OMISSÃO E VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DA DECISÃO SURPRESA. INOCORRÊNCIA DE DECISÃO SURPRESA EM RAZÃO DE MATÉRIA ALEGADA PELA PRÓPRIA PARTE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. PRETENSÃO DA PARTE NÃO COGNOSCÍVEL NA ESTRITA VIA DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. INCONFORMISMO QUE DEVE SER OBJETO DE EXPEDIENTE PROCESSUAL PRÓPRIO. EMBARGOS QUE DEVEM SER REJEITADOS.RECURSO CONHECIDO E NÃO ACOLHIDO.(TJPR - 3ª Câmara Cível - 0013971-62.2009.8.16.0116/1 - Matinhos -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ SEBASTIÃO FAGUNDES CUNHA -
J. 19.04.2023)
Segundo o STJ, “A mera insatisfação com o conteúdo da decisão embargada não enseja Embargos de Declaração” (AgRg no AREsp 567727/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 09/12/2014). A propósito:
ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DESCRITOS NO ART. 1.022 DO CPC/2015. PRETENSÃO DIRECIONADA À REDISCUSSÃO DE QUESTÃO JÁ ENFRENTADA E DECIDIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. INCABÍVEL.1. De acordo com o previsto no artigo 1.022 do CPC/2015, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão do acórdão atacado ou, ainda, para corrigir-lhe erro material. Entretanto, não se verifica, no caso concreto, a existência de quaisquer das mencionadas deficiências, porquanto o decisório embargado enfrentou e decidiu, de maneira integral e com fundamentação suficiente, toda a controvérsia vertida no recurso anterior.2. Não podem ser acolhidos embargos declaratórios que, a pretexto de alegados vícios no acórdão embargado, traduzem, na verdade, o inconformismo da parte com a decisão ali tomada, buscando, indevidamente, o rejulgamento de matéria já decidida.3. Embargos de declaração rejeitados.(EDcl no REsp 1309320/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 01/07/2020)
Assim, ausente qualquer das hipóteses de cabimento elencadas no artigo 1022 do Código de Processo Civil, a rejeição dos presentes embargos de declaração é medida que se impõe.
III._______________VOTO
Desse modo, merecem ser rejeitados os presentes Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.