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Processo:

I.

































RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por TIBÉRIO TRANSPORTE E TURISMO LTDA. contra a r. sentença (mov. 84.1) proferida nos autos de Mandado de Segurança nº 0004007-74.2023.8.16.0077, ajuizado pela empresa, ora Apelante, em face do DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM DO ESTADO DO PARANÁ- DER E OUTRO, que denegou a segurança, nos seguintes termos:
(...)III. Dispositivo.À vista do exposto, com fundamento na disposição contida no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, bem como na Lei n. 12.016/2009, confirmo a liminar e resolvo o mérito, DENEGANDO A SEGURANÇA pleiteada.Diante do princípio da sucumbência, condeno a impetrante ao pagamento das custas e despesas processuais.Deixo, no mais, de condená-la em honorários advocatícios, tendo em vista a previsão trazida pelo artigo 25 da Lei nº. 2.016/2009 e a proibição pela Súmula nº. 105 do Superior Tribunal de Justiça.(...)
Inconformada, a Impetrante interpôs o recurso de apelação cível (mov. 87.1) em que alega, em síntese:
a) a Lei Complementar n.º 123/2006 não outorga competência ao DER/PR para condicionar a autorização de transporte ao regime tributário da empresa, matéria de competência exclusiva da Administração Fazendária;b) o órgão de transporte detém poder de polícia restrito à segurança viária e à regulação do serviço público, não podendo criar condicionantes de natureza tributária;c) o art. 17, VI, da LC nº 123/2006, com a redação dada pela LC nº 147/2014, não veda de forma absoluta a inclusão de empresas de transporte intermunicipal no Simples Nacional, mas estabelece exceções taxativas (transporte fluvial, urbano, metropolitano, fretamento contínuo metropolitano), de modo que a interpretação deve ser restritiva;d) a Resolução CGSN nº 140/2018, ao classificar atividades como impeditivas ou ambíguas, confirma que a matéria deve ser apreciada pela Receita Federal/Secretarias de Fazenda, não por órgãos estaduais de transporte;e) a questão foi recentemente pacificada em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR, no âmbito do TJMG (IRDR Cv nº 1.0000.21.064581-8/002). Ainda que não vinculante a este Egrégio Tribunal, o precedente demonstra que a exigência é ilegal e abusiva, violando a livre iniciativa e extrapolando os limites de atuação do poder público;f) o ato do DER/PR é manifestamente ilegal, pois, impõe ao Apelante o cumprimento de requisito não previsto em Lei Federal; invadiu competência da administração fazendária e restringiu indevidamente o exercício de sua atividade empresarial.
Por fim, requer o provimento do presente recurso de apelação, a fim de que seja reformada a r. sentença para o fim de conceder integralmente a segurança, determinando que o DER/PR se abstenha de exigir o desenquadramento da Apelante do Simples Nacional como condição para expedir ou renovar autorizações de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros, ou, subsidiariamente, seja declarada a ilegalidade de restrição imposta, assegurando ao Apelante o direito de prosseguir com as suas atividades de transporte, independentemente do regime tributário.A parte apelada apresentou contrarrazões (mov. 94.1).A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo provimento do recurso (mov. 12.1 - autos recursais).O Des. Substituto de 2ª Grau Rodrigo F. L. Dalledone declarou a incompetência para julgamento, indicando como competentes a 4ª e 5ª Câmaras Cíveis (mov. 15.1).O Ministério Público opinou, novamente, pelo provimento do recurso (mov. 28.1).
O Des. Luiz Fernando Tomasi Keppen, integrante da 5ª Câmara Cível, determinou o reencaminhamento dos autos à 3ª Câmara Cível (mov. 31.1).Ao julgar o conflito de competência, a 1ª Vice-presidência deste e. Tribunal de Justiça decidiu que a competência seria da 3ª Câmara Cível, remetendo os autos a este Relator (mov. 36.1)Após, vieram-me os autos conclusos para análise e julgamento.É o relatório.





II.
































FUNDAMENTO
O recurso merece conhecimento, na medida em que estão presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, tanto os intrínsecos (cabimento, legitimação e interesse em recorrer), como os extrínsecos (tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer).Nos termos do art. 1º da Lei n.º 12.016/09, bem como, de acordo com o art. 5º, LXIX da CF, "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".No caso em tela, o Mandado de Segurança foi impetrado pela empresa Tibério Transporte e Turismo Ltda. em face do Diretor Geral do Departamento de Estradas de Rodagem do Estado do Paraná – DER/PR, no qual a empresa Impetrante relata que atua no segmento de transporte público coletivo de passageiros, sob o regime de fretamento contínuo e eventual, e que para consecução de suas atividades precisa da obtenção de Licença de Fretamento Contínuo e Eventual. Destaca, no entanto, que ao tentar a última licença de fretamento eventual, em agosto de 2023, teve seu pedido negado, em razão de ser optante do simples nacional, sendo que nos 07 (sete) anos anteriores vinha exercendo sua atividade sem qualquer objeção ou restrição imposta pelo Impetrado.Diante disso, requereu, liminarmente, que fosse determinada “... que a autoridade Impetrada se abstenha de exigir da Impetrante a alteração de seu regime de apuração de impostos para que seja emitida a renovação de seu registro, assim como as licenças necessárias (fretamento contínuo e eventual) para o exercício de suas atividades comerciais”. E, no mérito, “pugna pela confirmação dos termos da liminar e a concessão definitiva da segurança, reconhecendo o seu direito líquido e certo de permanecer exercendo suas atividades comerciais sem a modificação do regime de apuração dos tributos incidentes através do SIMPLES NACIONAL” (mov. 1.1).A liminar não foi concedida (mov. 52.1).O Impetrado apresentou contestação (mov. 72.1). Não houve impugnação (mov. 80).O Ministério Público entendeu não ser o caso de intervir (mov. 81.1).Então, a segurança foi denegada (mov. 84.1).Pois bem.Veja-se que o ato coator em discussão diz respeito à negativa de emissão de Licença de Fretamento Eventual, sob a justificativa de que a empresa seria optante do Simples Nacional.Quanto ao tema, importante mencionar, inicialmente, que no Estado do Paraná o serviço de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros encontra-se regulamentado pelo Decreto Estadual n.º 1821/2000, que em seus arts. 77 e 82 estabelece o seguinte:
Art. 77 - São considerados serviços especiais os executados nas seguintes modalidades:I - Transporte intermunicipal sob regime de fretamento contínuo;II - Transporte intermunicipal sob regime de fretamento eventual ou turístico;III - Transporte intermunicipal de trabalhadores;IV - Transporte intermunicipal de escolares.§ 1º - Para os serviços especiais previstos neste artigo, não poderão ser praticadas cobranças de passagens individuais, nem o embarque e desembarque de passageiros no itinerário, vedadas igualmente o transporte de encomendas ou mercadorias que caracterizam a prática do comércio nesses serviços;§ 2º - A autorização para execução dos serviços especiais será expedido pelo DER/PR, observadas as disposições deste regulamento no que não colidirem com o presente capítulo.
Art. 82 - Para a execução dos serviços de fretamento eventual ou turístico, deverão obrigatoriamente ser observados os preços da tabela aprovada pelo DER/PR, bem como demais recolhimentos exigidos por decreto, lei ou pelo DER/PR.§ Único - A autorização para a execução do serviço de fretamento eventual ou turístico ficará caracterizada mediante o porte obrigatório no interior do veículo, dos seguintes documentos:I. certificado de vistoria;II. contrato e nota fiscal de prestação de serviço;III. lista de passageiros;IV. Licença de fretamento eventualV. Outros documentos exigidos por Decreto, Lei ou pelo DER’.
Sabe-se que a Lei Complementar n.º 123/2006 atribuiu ao Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN a regulamentação de questões atinentes ao Simples Nacional, conforme dispositivos abaixo:
Art. 2º O tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte de que trata o art. 1o desta Lei Complementar será gerido pelas instâncias a seguir especificadas:I - Comitê Gestor do Simples Nacional, vinculado ao Ministério da Economia, composto de 4 (quatro) representantes da União, 2 (dois) dos Estados e do Distrito Federal, 2 (dois) dos Municípios, 1 (um) do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae) e 1 (um) das confederações nacionais de representação do segmento de microempresas e empresas de pequeno porte referidas no art. 11 da Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014, para tratar dos aspectos tributários;(Redação dada pela Lei Complementar nº 188, de 2021)(...)§ 6º Ao Comitê de que trata o inciso I do caput deste artigo compete regulamentar a opção, exclusão, tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança, dívida ativa, recolhimento e demais itens relativos ao regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, observadas as demais disposições desta Lei Complementar.
Ainda, destaca-se o que estabelece o seu art. 17, VI:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte: (...)VI - que preste serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros, exceto quando na modalidade fluvial ou quando possuir características de transporte urbano ou metropolitano ou realizar-se sob fretamento contínuo em área metropolitana para o transporte de estudantes ou trabalhadores; (Destaque meu)
Nota-se, ainda, que o Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN, dentro de sua competência legal, editou a Resolução n.º 140/2018, a qual estabelece em seu art. 15 o seguinte:
Art. 15. Não poderá recolher os tributos pelo Simples Nacional a pessoa jurídica ou entidade equiparada: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, caput)(...)XVI - que preste serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros, exceto: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, inciso VI)a) na modalidade fluvial; oub) nas demais modalidades, quando:1. o serviço caracterizar transporte urbano ou metropolitano; ou2. o serviço realizar-se na modalidade de fretamento contínuo em área metropolitana para o transporte de estudantes ou trabalhadores; (Destaque meu)
Logo, de acordo com as previsões acima, a empresa optante pelo Simples Nacional aparentemente não está apta a realizar o serviço de transporte no regime de fretamento eventual, todavia, o critério da adequação legal do regime tributário escolhido pela empresa (simples nacional ou outro regime tributário) não é um requisito legal para a expedição da Licença de Fretamento Eventual. No caso, tratam-se de dois atos administrativos diversos expedidos, cada qual, pela respectiva autoridade administrativa competente.Especificamente em relação à cobrança de tributos a competência é exclusiva das autoridades fiscais (Município em relação ao ISS e União em relação aos demais tributos, mediante intermediação do Conselho Gestor do Simples). Por outro lado, o Decreto-Lei n.º 547/1946 do Estado do Paraná, que criou o Departamento de Estradas de Rodagem, prevê o seguinte:
Artigo 2º - Ao Departamento compete:(...)d) – exercer a polícia do tráfego nas estradas estaduais, nos termos da legislação em vigor;
Desse modo, percebe-se que a competência administrativa do DER limita-se a fiscalização da atividade econômica de transporte intermunicipal coletivo de passageiros, não avançando sobre questões tributárias.A competência da autoridade é elemento de validade do ato administrativo, motivo pelo qual a exigência de quitação de tributos (mediante a adoção de regime tributário mais agravoso a Impetrante) ou mesmo a exigência de alteração cadastral perante o Fisco, é prática ilegal quando utilizada para impedir a expedição da Licença de Fretamento Eventual.Além disso, ainda que houvesse tal competência, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal aponta que tal tipo de exigência, como condicionante para expedição de licença administrativa, viola o direito fundamental à livre iniciativa (art. 170, caput, da CF) e a razoabilidade (art. 27, caput, da Constituição Estadual). Nesse sentido:
Súmula 70 do STF. É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.
Súmula 547 do STF. Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DE PEDIDO ADMINISTRATIVO DE SUBDIVISÃO DE IMÓVEL. EXIGÊNCIA DE QUITAÇÃO DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS INCIDENTES SOBRE O IMÓVEL OU APRESENTAÇÃO DE CAUÇÃO REAL COMO CONDIÇÃO PARA APROVAÇÃO DO PROJETO DE SUBDIVISÃO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF FIRMADA NAS SÚMULAS 70, 323 E 547. TEMAS 31 E 856 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A mera alegação, nas razões do recurso extraordinário, de existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas, desprovida de fundamentação adequada que demonstre seu efetivo preenchimento, não satisfaz a exigência prevista no art. 1.035, § 2°, do Código de Processo Civil/2015. II – A orientação deste Supremo Tribunal Federal, manifestada nas Súmulas 70, 323 e 547/STF, é no sentido de repelir formas oblíquas de cobrança de débitos fiscais que constituam ofensa à garantia constitucional do livre exercício de trabalho, ofício, profissão e de qualquer atividade econômica, tendo em vista o fato de o Fisco possuir meio próprio para cobrança de seus créditos, qual seja, a execução fiscal. III – Entendimento consolidado nos Temas 31 (RE 565.048-RG/RS, Rel. Min. Marco Aurélio) e 856 (ARE 914.045-RG/MG, Rel. Min. Edson Fachin) da sistemática da Repercussão Geral. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.(STF, ARE 1322493 ED-AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04-11-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 08-11-2021 PUBLIC 09-11-2021) (Destaque meu)
No mesmo sentido:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – PLEITO DE RENOVAÇÃO DE ALVARÁ DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – NEGATIVA DO MUNICÍPIO EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS – TAXA DE USO DE BEM PÚBLICO – ILEGALIDADE – VIOLAÇÃO À DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA CONCEDIDA NA ORIGEM – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 4ª Câmara Cível - 0005785-28.2022.8.16.0170 - Toledo - Rel.: SUBSTITUTO MARCIO JOSE TOKARS - J. 06.08.2023) (Destaque meu)
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN COBRADO QUANDO DA APROVAÇÃO DE PROJETO DE CONSTRUÇÃO CIVIL. FATO GERADOR OCORRIDO APENAS QUANDO CONCLUÍDA A OBRA. INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, NO MOMENTO DA APROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO TRIBUTO. NULIDADE DO LANÇAMENTO EFETUADO. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DOS TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE A OBRA PARA A EXPEDIÇÃO DO “HABITE-SE”. INVIABILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE MEIO INDIRETO PARA A COBRANÇA DE TRIBUTO. SENTENÇA MANTIDA, EM REEXAME NECESSÁRIO.RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0007003-19.2021.8.16.0173 - Umuarama - Rel.: DESEMBARGADOR STEWALT CAMARGO FILHO - J. 16.05.2022) (Destaque meu)
Desse modo, é o caso de dar provimento ao presente Recurso de Apelação Cível, para conceder parcialmente a segurança pleiteada, a fim de que o Impetrado se abstenha de exigir da Impetrante a alteração de seu regime tributário para que seja emitida a Licença de Fretamento Eventual.Diante disso, deve ser redistribuído o ônus de sucumbência, cabendo a cada parte arcar com metade do montante relativo às custas processuais. Sem honorários sucumbenciais, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.
III._________________VOTO
Em conclusão, voto no sentido de dar provimento ao recurso de apelação cível, nos termos da fundamentação supra.