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Processo:

I – RELATÓRIO
Trata-se de ação de obrigação de fazer proposta por VALDEMIR ANDRIOLLI E CIA LTDA. em face de KADILAC IND E COM DE CONFECÇÕES, através da qual pretende a condenação da ré na obrigação de fazer consistente na execução de muro de arrimo e reparos no imóvel afetado ou, subsidiariamente, indenização pelos danos materiais (mov. 1.1).
Após as tramitações legais, o magistrado singular proferiu sentença (mov. 240.1), nos seguintes termos:
Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do CPC, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por VALDEMIR ANDRIOLLI & CIA. LTDA. em face de KADILAC INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA., para:3.1 Revogar a tutela anteriormente concedida seq. 19.1, determinando a realização de obras de contenção e drenagem na divisa entre os lotes, consistentes em muro de arrimo e sistema de captação de águas pluviais, a serem custeadas em regime de responsabilidade concorrente, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte;3.2 Facultar à autora a execução das obras às suas expensas em caso de inércia da ré, assegurando-lhe o direito de reembolso de 50% (cinquenta por cento) dos custos;3.3 Considerando a sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, atualizado pela média IGP-DI/INPC desde o ajuizamento, rateados em igual proporção (50% para cada parte), nos termos do art. 86, caput, do CPC.
As partes opuseram embargos de declaração (mov. 244.1 e 247.1), sendo acolhido parcialmente o recurso apresentado pelo autor (mov. 255.1), passando a constar do dispositivo:
“3.4. Condenar as partes, em regime de responsabilidade concorrente, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada uma, à reparação dos danos materiais já verificados no imóvel da autora e decorrentes da sobrecarga estrutural apontada na perícia judicial; o montante será apurado em liquidação por arbitramento, tomando-se por base o laudo pericial e, se necessário, complementação técnica. Ficam excluídos, para fins de recomposição, os reparos relativos a manifestações sem nexo causal com a sobrecarga (tais como fissuras de retração de argamassa, ausência de juntas de dilatação e demais patologias de natureza não estrutural expressamente assim qualificadas pelo perito)”.
Inconformada, a parte ré interpôs o presente recurso de apelação (mov. 258.1), em cujas razões sustenta, em síntese, que:a) “não se admite, em sede de motivação judicial, reconhecer a inexistência de prova decisiva quanto à autoria do fato e, simultaneamente, impor parcela de responsabilidade a quem não restou demonstrado como interveniente causador do dano. O princípio constitucional da motivação (art. 93, IX, CF) e a vedação a decisões irrazoáveis e contraditórias impõem que o julgador fundamente de modo coerente a conclusão a que chega — exigência reforçada pelo art. 489, §1º, do CPC”;b) “requer-se o reconhecimento do vício de fundamentação, com a consequente reforma da decisão quanto ao ponto em que impõe rateio de responsabilidade à Apelante. Subsidiariamente, caso não seja esse o entendimento do Egrégio Tribunal, pede-se a anulação parcial do dispositivo que assim decidiu, com retorno dos autos ao juízo a quo para nova e adequada fundamentação, em estrita observância ao disposto no art. 489 do CPC”;c) “o declive entre o muro da apelada e o lote da apelante foi causado por obras de terraplenagem realizadas pela própria apelada, o que demonstra a inexistência de responsabilidade da apelante”;d) “o ponto central da controvérsia permaneceu inconclusivo, não por falha da perícia, mas porque faltam provas mínimas que sustentem a narrativa da apelada. À luz do art. 373, I, do CPC, tal lacuna probatória é insuperável e recai integralmente sobre quem alegou o fato constitutivo — a própria Autora”;e) “a apelante não executou qualquer obra, não modificou o terreno, não promoveu escavação, não depositou terra, não construiu talude, não realizou drenagem ou qualquer tipo de intervenção física — fato reconhecido expressamente pelo perito, que não localizou qualquer indício de terraplanagem supostamente feita pela apelante”;f) “a incidência do art. 1.311 opera exatamente no sentido oposto ao pretendido pela Autora: quem realizou a obra é quem responde pela adoção de medidas acautelatórias, e quem não realizou obra alguma não pode ser responsabilizado pelos riscos inerentes à atividade alheia”;g) requer “a readequação da sucumbência com a condenação do Apelado ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85 do CPC”.
Por tais razões, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso.
A parte apelada apresentou contrarrazões no mov. 263.1.
É a breve exposição.


II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.
Do vício de fundamentação da sentença
Em um primeiro momento, o apelante afirma que a sentença foi contraditória, pois reconheceu, com base no laudo pericial, que não foi possível concluir que a movimentação de terra encostada no barracão decorreu de obra da autora ou da ré e, mesmo assim, atribuiu responsabilização concorrente.
Ocorre que, ao contrário do que afirma o apelante, a decisão que concluiu pela culpa concorrente não se baseou na impossibilidade de aferir se a movimentação de terra encostada ao barracão decorreu de obra da autora ou da ré, mas no fato de que “a ausência de sistema de drenagem e de contenção em ambos os imóveis demonstra que tanto autora quanto ré contribuíram para o agravamento da sobrecarga de solo” (mov. 240.1).
Tanto é assim que o Magistrado delimitou a culpa de cada parte em relação às medidas preventivas, conforme transcrito: A autora, ao executar sua obra em lote com desnível natural, deveria ter adotado medidas técnicas preventivas; a ré, por sua vez, ao manter o terreno sem contenção e sem drenagem, descuidou de sua obrigação de evitar prejuízos ao prédio vizinho.
Assim, em atenção ao princípio do livre convencimento motivado, o Magistrado possui discricionariedade para a análise das provas produzidas nos autos, concluindo sua decisão de forma fundamentada com base no que consta no processo, o que ocorreu de forma correta na sentença recorrida, não havendo que se falar em vício por contradição na fundamentação.
Da culpa concorrente
Afirma o apelante que não realizou nenhuma obra que causasse alguma modificação no terreno e que “o declive entre o muro da apelada e o lote da apelante foi causado por obras de terraplenagem realizadas pela própria apelada, o que demonstra a inexistência de responsabilidade da apelante”.
Aduz que “o ponto central da controvérsia permaneceu inconclusivo, não por falha da perícia, mas porque faltam provas mínimas que sustentem a narrativa da apelada. À luz do art. 373, I, do CPC, tal lacuna probatória é insuperável e recai integralmente sobre quem alegou o fato constitutivo — a própria Autora”.
Por consequência, sustenta que deve incidir o art. 1.311 do Código Civil, onde quem realizou a obra é quem responde pela adoção de medidas acautelatórias, e quem não realizou obra alguma não pode ser responsabilizado pelos riscos inerentes à atividade alheia”.
Pois bem.
Nos termos do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil, incumbe ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito e, por outro lado, de acordo com o inciso II, é ônus do réu demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Sendo assim, o autor ajuizou a presente demanda alegando que houve movimentação de terra no lote vizinho com acúmulo junto à parede de seu barracão, sem as devidas medidas preparatórias, o que ocasionou sobrecarga estrutural, infiltrações e fissuras, prejudicando a estabilidade da edificação.
Para comprovar suas alegações, apresentou alvará e projeto arquitetônico da sua construção (mov. 1.4, 1.5, 1.6 e 1.7), conversas entre as partes referente à construção do muro de arrimo (mov. 1.15, 1.16 e 1.17) e laudo técnico pericial (mov. 1.12).
Em contrapartida, o réu afirmou que não realizou terraplanagem ou movimentação de terra em seu imóvel, não sendo responsável pela execução de obras acautelatórias. Na mesma oportunidade, sustentou a existência de culpa concorrente por ausência de medidas de prevenção para contenção de água pelo autor (mov. 66.1).
Sabe-se que, aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187 do CC), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo (art. 927 do CC). Esse dever de indenizar pressupõe a confluência de três requisitos: a prática de uma conduta antijurídica, comissiva ou omissiva, a existência de um dano, bem como o nexo de causalidade entre esses dois primeiros elementos.
Em relação à culpa concorrente, o art. 945 do Código Civil esclarece que “se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”.
Posto isto, em despacho saneador (mov. 97.1), o Magistrado fixou como pontos controversos: a) existência de danos no imóvel da parte autora e sua origem; b) a existência de nexo causal entre as obras realizadas e os danos alegados pela parte autora; c) existência de culpa concorrente; c) quantum indenizatório; determinando a realização de prova pericial.
Realizada a prova pericial (mov. 192.1 e 192.2), o perito esclareceu que “não foi possível determinar se houve movimentação de solo (terraplenagem) realizada pela parte REQUERIDA, no período compreendido entre a execução da parede do galpão e a movimentação de solo realizado pela REQUERENTE”.
Diante da inexistência de comprovação de que a ré teria realizada alguma movimentação no solo que poderia ter prejudicado a obra do autor, tal conclusão, por si só, não poderia afastar a culpa concorrente no presente caso.
E isto porque, na continuidade do laudo pericial, apesar da ausência de provas de que a ré teria ocasionado o dano de forma direta, realizando obras no seu terreno, os danos causados no barracão do autor foram causados pelos deslocamentos de terras do terreno vizinho, causando sobrecarga e, consequentemente, as infiltrações e fissuras.
Embora seja incontroverso que o autor modificou o perfil natural de seu terreno e executou o muro de arrimo, o perito esclareceu acerca da necessidade de sistema de drenagem de águas pluviais pelas partes, necessária para evitar o acúmulo de água e sobrecarga do solo (mov. 207.1):
h) Qual método é mais efetivo para a Ré evitar danos no imóvel da Autora: Edificação de muro de arrimo ou talude?Resposta: Há necessidade de i) estabilização do carreamento de solo, mediante plantio de grama, manta geotêxtil, muro de arrimo entre outros; e ii) e sistema de drenagem para captação e condução das águas pluviais. (...)Caso os lotes vizinhos possuam topografia com desnível em direção às divisas do lote 05 da quadra 02, haverá necessidade de construção de muro de arrimo e sistema de drenagem para captação e condução das águas pluviais provenientes do lote à montante (nível superior), ao lote à jusante (nível inferior).
Ora, não há dúvidas de que a ausência de sistema de drenagem e de contenção em ambos os imóveis contribuiu para os danos no barracão do autor, sendo responsabilidade de ambas as partes. Isto é, a autora para prevenir problemas estruturais em decorrência do desnível natural do terreno e a ré para prevenir prejuízos aos imóveis vizinhos com a devida contenção e drenagem adequada do seu terreno.
Além disso, a própria ré aduziu em sua contestação (mov. 66.1 - p. 5) a existência de culpa concorrente das partes por ausência de adoção de medidas preventivas, não podendo, neste momento processual, adotar comportamento contraditório em virtude da aplicação do venire contra factum proprium.
A par disto, Flávio Tartuce assevera que:
"pela máxima venire contra factum proprium non potest, determinada pessoa não pode exercer um direito próprio contrariando um comportamento anterior, devendo ser mantida a confiança e o dever de lealdade decorrentes da boa-fé objetiva, depositada quando da formação do contrato.” ((Manual de direito civil: volume único. 6. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016, p. 637)
Nesta toada os ensinamentos de PONTES DE MIRANDA, segundo o qual "a ninguém é lícito venire contra factum proprium, isto é, exercer direito, pretensão ou ação, ou exceção, em contradição com o que foi a sua atitude anterior, interpretada objetivamente, de acordo com a lei" (Tratado de Direito Privado, Campinas: Bookseller, 2000).
Por consequência, tem-se que os danos não são decorrentes de forma direta da obra realizada pela parte autora, mas sim em decorrência da ausência de tratamento do solo, sendo inaplicável o disposto no art. 1.311 do Código Civil.
Conclui-se, assim, por todo o exposto, que restou comprovado que os danos ocasionados no barracão da autora tiveram a contribuição da ausência de adoção de medidas preventivas de ambas as partes, configurada a culpa concorrente, logo, a sentença deve ser mantida e o presente recurso deve ser desprovido.
Em atendimento ao art. 85, § 11 do CPC, majoro os honorários anteriormente arbitrados na sentença para 12% do valor da condenação (Tema 1059 STJ), observada a concessão da justiça gratuita.