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Processo:

I – RELATÓRIO
Trata-se de ação declaratória c/c obrigação de fazer ajuizada por WALDOMIRO CARVALHO em face de FABIANO DE OLIVEIRA STEVAM, pela qual pretende a declaração de sua titularidade sobre o muro e a condenação do réu à remoção ou adequação da construção (mov. 1.1).

Após o regular trâmite do processo sobreveio sentença (mov. 176.1), nos seguintes termos, in verbis:
Ante todo o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados à inicial, extinguindo o feito com julgamento de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Em razão da sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência em favor do patrono da parte adversa, os quais fixo em 15% sobre o valor da atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil.
A parte autora opôs recurso de embargos de declaração (mov. 184.1), os quais foram rejeitados (mov. 186.1).
Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação cível (mov. 192.1), em cujas razões sustenta, em síntese, in verbis:a) que o apelante ajuizou Ação Declaratória c/c Obrigação de Fazer em face do apelado, buscando o reconhecimento da sua titularidade sobre o muro divisório existente entre os imóveis lindeiros e a remoção de uma construção (pergolado com cobertura) realizada pelo apelado sobre referido muro, sem a devida autorização e em desconformidade com a legislação vigente;b) que a prova pericial, realizada por engenheiro civil (movs. 107.1 e 121.1), foi conclusiva ao atestar que a construção original do muro divisório antecede a edificação no terreno do apelado e foi realizada pelos antigos proprietários do imóvel, hoje pertencente ao apelante. A perícia também demonstrou que o pergolado do apelado está parcialmente apoiado sobre o muro e que construções com cobertura exigem afastamento da divisa. A r. sentença (mov. 176.1), julgou improcedentes os pedidos formulados, sob a equivocada premissa de que "não há como se declarar nesta demanda a quem pertence a titularidade do muro divisório", mesmo reconhecendo que a prova pericial demonstrou que "a construção do muro foi realizada pelos antigos proprietários do imóvel adquirido pelo autor"; c) que Excelências, há aqui uma contradição insustentável. Se a prova pericial demonstrou e reconheceu que o muro foi construído pelos antecessores do apelante, por decorrência lógica e jurídica, a titularidade – ou ao menos a posse qualificada e exclusiva – desse muro pertence ao apelante. Não obstante, como se demostrará, a lei impede que uma construção “despeje” águas no terreno alheio; d) que é elementar que a construção feita por um proprietário em sua divisa, mesmo que avance minimamente sobre o terreno vizinho (que à época era baldio, conforme perícia), consolida-se em favor do construtor e de seus sucessores, especialmente quando a posse é antiga, mansa e pacífica, como a prova técnica da perícia externou. A sentença, ao reconhecer a origem do muro, mas se eximiu de declarar sua titularidade, ignorou a prova produzida e o próprio comando por ela reconhecido; e) que a sentença de primeiro grau, ao afirmar que a tese de usucapião "demanda ação própria", incorreu em manifesta omissão e erro de julgamento, porquanto desconsiderou a pacífica Súmula 237 do Supremo Tribunal Federal, que preceitua: "O usucapião pode ser arguido em defesa."; f) que a posse mansa, pacífica e ininterrupta do muro pelos antecessores do apelante, somada à posse atual, configura o direito à usucapião da faixa de terreno ocupada pelo muro. Este reconhecimento incidental da usucapião é mais do que suficiente para declarar a titularidade do muro em favor do apelante para os fins desta demanda, conferindo-lhe os direitos decorrentes da propriedade e da posse. A sentença, ao não analisar essa tese, fundamental e amparada por Súmula vinculante, constitui grave omissão a ser sanada por esta Colenda Câmara; g) que a omissão da sentença em analisar a construção do pergolado sob a ótica dessas normas, e da conclusão pericial, impediu a resolução completa da controvérsia e a correta aplicação do direito, tornando-a omissa e insuficiente; que deve ser suprida por esta Corte; h) que a aplicação de um precedente com premissas tão divergentes configura contradição na fundamentação da sentença, que deve ser corrigida.
Por tais razões pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para reformar a sentença.
O requerido apresentou contrarrazões no mov. 196.1.
É a breve exposição.

II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
O recurso foi tempestivamente ofertado e preenche os demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido.
A controvérsia recursal consiste na possibilidade de reconhecer a propriedade exclusiva do autor sobre o muro divisório existente entre os imóveis das partes e, a partir disso, determinar a remoção ou adequação do pergolado construído pelo réu, por suposta violação ao direito de propriedade, ao direito de vizinhança e à legislação municipal.
A sentença deve ser mantida.
A disciplina jurídica dos limites entre prédios vizinhos parte de uma premissa simples: a delimitação da propriedade serve tanto à proteção do domínio individual quanto à preservação da convivência entre confrontantes. Por isso, o Código Civil assegura ao proprietário o chamado direito de tapagem, previsto no artigo 1.297, que compreende a faculdade de cercar, murar ou tapar o imóvel, observadas as normas administrativas aplicáveis.
A tapagem, nesse sentido, permite ao proprietário proteger o imóvel, impedir o devassamento e individualizar fisicamente os limites do prédio. Como ensina a doutrina, tapumes abrangem cercas, sebes vivas, grades, valos, tabiques e outros meios destinados a separar, vedar ou proteger o imóvel.
Mas o direito de tapagem não se confunde com a propriedade exclusiva de todo muro divisório existente entre dois imóveis. Ao contrário, quando se está diante de muro, cerca, vala ou tapume que serve de separação entre propriedades confinantes, incide a presunção legal de comunhão prevista no artigo 1.297, § 1º, do Código Civil.
Trata-se de presunção relativa de compropriedade, compatível com a disciplina do condomínio necessário em paredes, muros e valas, nos termos do artigo 1.327 do Código Civil.
Essa presunção pode ser afastada quando demonstrado, com segurança, que o muro foi construído integralmente dentro da propriedade de apenas um dos confrontantes, às suas expensas, sem participação ou indenização do vizinho. Não é, porém, o que ocorre no caso concreto.
A prova pericial (mov. 107.1 e 121.1) não autoriza a conclusão pretendida pelo apelante.
O perito indicou que a edificação e o muro do imóvel do autor foram construídos antes da edificação existente no imóvel do réu, bem como que os antigos proprietários do imóvel hoje pertencente ao autor foram responsáveis pela construção original do muro. Essa circunstância, contudo, não basta para transformar o muro de divisa em bem de propriedade exclusiva do apelante.
O ponto decisivo é outro. O perito esclareceu que “os dois terrenos, do autor e réu, contam com o muro de divisa para compor a largura constante em matrícula ou escritura”. Na vistoria complementar, também foram aferidas medidas que reforçam essa conclusão: o lote do autor apresenta 13,03 metros de frente contando com o muro e 12,87 metros sem o muro, ao passo que o lote do réu apresenta 14,05 metros contando com o muro e 13,89 metros sem o muro, enquanto os documentos indicam, respectivamente, 13 metros e 14 metros.
Esse dado técnico afasta a tese de domínio exclusivo. Se ambos os imóveis dependem do muro para alcançar a largura constante nos respectivos documentos, o muro não pode ser tratado, nesta demanda, como se estivesse integralmente dentro da propriedade do autor. Ao contrário, a prova aponta para a existência de um muro efetivamente divisório, utilizado como marco de separação e integrante da composição métrica dos dois imóveis confrontantes.
Assim, ainda que o muro tenha sido originalmente construído pelos antigos proprietários do imóvel do autor, a sua localização e função atual revelam que ele serve aos dois terrenos. Nessas condições, incide a presunção de compropriedade do artigo 1.297, § 1º, do Código Civil, não superada por prova suficiente em sentido contrário.
A alegação de contradição da sentença, portanto, não procede. Não há incompatibilidade entre reconhecer que os antecessores do autor participaram da construção original do muro e, ao mesmo tempo, negar a declaração de propriedade exclusiva. A origem histórica da construção não resolve, por si só, a titularidade atual do muro divisório, sobretudo quando a perícia demonstra que ambos os terrenos se valem dele para compor as medidas constantes nas matrículas ou escrituras.
Também não se sustenta a alegação de que o réu edificou o pergolado sobre propriedade exclusiva do autor.
A prova técnica não afirmou invasão da propriedade registrada do apelante. Ao contrário, o perito consignou que, com relação à matrícula, não se pode afirmar se houve invasão da propriedade do autor pelo réu, justamente porque ambos os imóveis necessitam do muro para compor suas medidas. Desse modo, ausente prova segura de que o muro pertence exclusivamente ao apelante ou de que a construção ultrapassou a esfera jurídica dele, não há base para impor a remoção do pergolado sob o fundamento de invasão de propriedade.
Nesse ponto, incide o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil. Cabia ao autor demonstrar o fato constitutivo do direito alegado, isto é, a titularidade exclusiva do muro e a invasão de sua propriedade pelo réu. A prova produzida, porém, não conduz a essa conclusão. Ao contrário, confirma a existência de um muro de divisa com utilidade e referência métrica para ambos os imóveis.
A tese de usucapião também não prospera. A Súmula 237 do Supremo Tribunal Federal admite a arguição de usucapião como matéria de defesa. Isso, contudo, não significa que o autor possa utilizar a usucapião, de forma incidental, como fundamento para obter declaração positiva de domínio sobre bem cuja titularidade exclusiva não foi comprovada nesta demanda.
Além disso, mesmo sob o ângulo material, a tese não encontra apoio suficiente nos autos. A usucapião pressupõe posse com animus domini, contínua, mansa, pacífica e exercida sobre coisa determinada, de forma incompatível com o domínio de terceiro. No caso, a prova pericial aponta para muro divisório que serve aos dois imóveis e compõe a largura documental de ambos. Não há demonstração de posse exclusiva do autor ou de seus antecessores sobre faixa certa de terreno pertencente ao réu, nem de exercício de domínio incompatível com a comunhão presumida do muro.
Em outras palavras, se o muro está na divisa e funciona como elemento de delimitação comum dos dois imóveis, não há como reconhecer, nesta demanda, que o autor ou seus antecessores usucapiram a totalidade do muro ou a área correspondente em detrimento do réu. A situação retratada é de limite comum entre propriedades vizinhas, não de apropriação exclusiva comprovada de área alheia.
Também não procede a alegação de ilegalidade do pergolado com base na legislação municipal.
O perito registrou que pergolados com cobertura, em regra, podem ser considerados área construída pela legislação municipal e, por isso, podem exigir afastamento de divisa. Ressalvou, contudo, que a verificação de irregularidades dessa natureza compete ao departamento de fiscalização de obras do Município.
A discussão administrativa sobre regularidade edilícia, alvará, afastamento e enquadramento da construção perante a legislação municipal não substitui a prova necessária, nesta ação, de violação concreta ao direito de propriedade ou ao direito de vizinhança do autor. Eventual desconformidade urbanística deve ser apurada na esfera administrativa própria, perante o órgão municipal competente, sem que isso autorize, por si só, a procedência da pretensão demolitória ou de adequação formulada nesta demanda.
No campo do direito de vizinhança, os artigos 1.299, 1.300 e 1.301 do Código Civil protegem o proprietário contra construções que violem direito de vizinho, despejem águas diretamente sobre prédio alheio ou abram janelas, eirados, terraços ou varandas em desconformidade com as distâncias legais. No caso, porém, a sentença corretamente concluiu que não há prova suficiente de que o pergolado tenha causado invasão, despejo irregular de águas ou abertura vedada em prejuízo do imóvel do autor.
A alegação recursal concentra-se na existência do pergolado junto ao muro e na interpretação de normas municipais. Todavia, sem prova segura de que a construção esteja sobre propriedade exclusiva do apelante, de que ultrapasse o limite que também pertence ao réu ou de que cause danos concreto ao imóvel vizinho, não há fundamento para acolher a obrigação de fazer pretendida.
Ou seja, o muro foi identificado como elemento divisório entre os imóveis, utilizado por ambos para composição das medidas documentais. Essa circunstância atrai a presunção de compropriedade e impede a declaração de domínio exclusivo do autor. Por consequência, também não se pode reconhecer que o réu edificou o pergolado sobre propriedade alheia ou que tenha havido violação ao direito de propriedade do apelante.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo integralmente a sentença.
Em atenção do artigo 85, § 11 do CPC, nos termos do Tema 1.059 do STJ, majoro os honorários anteriormente arbitrados na sentença para 17% (dezessete por cento) sobre o valor atualizado da causa.