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Processo:

I – RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Ministério Público do Estado do Paraná, nos autos de Ação de Improbidade Administrativa nº 0000115-09.2020.8.16.0128, em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Pública de Paranacity (mov. 532.1 – 1º grau), que julgou improcedentes os pedidos deduzidos na inicial.
Resumo do andamento processual:
“Trata-se de ação civil pública de nulidade de ato administrativo e ressarcimento de danos ao erário movida pelo Ministério Público do Estado do Paraná contra VANDERLEI APARECIDO VICENTE, NEDSON GOMES DOS SANTOS, N E TECNOLOGIA E INFORMÁTICA LTDA-ME, EDERSON LEIVA DE FREITAS, ELF AUTOMACAO E SISTEMAS EIRELI, ROSALVO BACELAR DE LIMA JÚNIOR, RICARDO ANDRÉ BEVILAQUA TEIXEIRA, JR SISTEMAS PÚBLICOS LTDA, todos qualificados nos autos. Na decisão de seq. 7, o d. Juízo deferiu parcialmente a liminar pleiteada para determinar o bloqueio dos bens dos requeridos, bem como determinou fossem eles notificados para apresentarem resposta escrita. Os requeridos Nedson Gomes dos Santos, N E TECNOLOGIA E INFORMÁTICA LTDA-ME apresentaram resposta escrita na seq. 53. O requerido Vanderlei Aparecido Vicente, por sua vez, apresentou resposta escrita na seq. 91. Na seq. 121, os requerentes Rosalvdo Bacelar de Lima Junior, JR SISTEMAS PÚBLICOS e Ricardo André Bevilaqua Teixeira apresentaram resposta escrita. Notificados (seq. 207), os requeridos ELF AUTOMAÇÃO E SISTEMAS LTDA e Ederson Leiva de Freitas deixaram de apresentar resposta escrita. O Ministério Público impugnou as respostas escritas apresentadas (seq. 211). Na seq. 29, o Ministério Público juntou os documentos na Notícia de Fato n. 0102.22.000177-4, instaurada nesta Promotoria de Justiça a partir de documentos encaminhados pela 1ª Promotoria de Arapongas. Na seq. 246, o juízo recebeu a ação e determinou seu processamento, com a citação dos réus. Especificação de provas juntadas na seq. 228, 233, 408, 411 e 412. Contestações apresentadas por JR SISTEMAS PÚBLICOS LTDA, ROSALVO BACELAR DE LIMA JÚNIOR, RICARDO ANDRÉ BEVILAQUA TEIXEIRA, VANDERLEI APARECIDO VICENTE, NEDSON GOMES DOS SANTOS e NE TECNOLOGIA INFORMÁTICA LTDA. EIRELI – ME (seqs. 253.1/254.1/255.1). As contestações apresentadas foram impugnadas na seq. 402. Em decisão saneadora, o Juízo rejeitou as preliminares suscitadas, fixou como ponto controvertido existência de dano ao erário e de ato improbo. Deferiu, ainda, a produção de prova oral, consistente na oitiva de testemunhas, designando data para a audiência de instrução e julgamento (seq. 420). Foi realizada audiência de instrução e julgamento, oportunidade na qual foram ouvidas a testemunha Edmar Bellato e o informante Marcos Cesar Correia (seq. 469). As partes apresentaram alegações finais” (mov. 532.1 – 1º grau).
Sobreveio a r. sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais (mov. 532.1 – 1º grau).
Irresignado, o Ministério Público do Estado do Paraná interpôs recurso de Apelação Cível sustentando, em síntese: (i) ocorrência de fraude e direcionamento do procedimento licitatório (Convite nº 06/2012), previamente ajustado entre os apelados, com simulação de competitividade entre empresas do mesmo grupo econômico, escolha indevida da modalidade, prazos exíguos e condução do certame pelo presidente da Câmara com vistas à contratação previamente definida; (ii) existência de conluio entre agentes públicos e particulares, com pagamento de vantagem indevida ao agente público e enriquecimento ilícito dos envolvidos, em prejuízo ao erário; (iii) ilegalidade da escolha da modalidade “carta convite”, diante da previsível prorrogação contratual, configurando fracionamento indevido do objeto para enquadramento em modalidade mais simples, em afronta ao art. 23 da Lei nº 8.666/93 e à jurisprudência do TCU e TCE/PR; (iv) irregularidade do termo aditivo, com prorrogação contratual e reajuste de 25% sem justificativa legal, elevando o valor global para R$ 158.545,00, acima do limite da modalidade, evidenciando sobrepreço e dano ao erário; (v) configuração de atos de improbidade administrativa (arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92), por enriquecimento ilícito, lesão ao erário e violação aos princípios da Administração Pública, com dolo manifesto e continuidade normativo-típica após a Lei nº 14.230/2021; (vi) nulidade absoluta do procedimento licitatório e do contrato dele decorrente, por vício de legalidade e desvio de finalidade, com efeitos ex tunc, nos termos da Lei nº 8.666/93 e da Lei nº 4.717/65; (vii) dever de ressarcimento integral do dano ao erário, com atualização monetária e juros desde o evento danoso (mov. 545.1 – 1º grau).
Explicitados os fatos e fundamentos jurídicos, requer o provimento do recurso para declarar a nulidade do contrato e dos pagamentos realizados, condenando solidariamente os apelados ao ressarcimento integral do prejuízo, no valor de R$ 158.545,00, acrescido de correção e juros.
Intimados, os apelados apresentaram contrarrazões (mov. 554.1 e 556.1 – 1º grau). JR SISTEMAS PÚBLICOS LTDA, RICARDO ANDRE VILAQUA TEIXEIRA e ROSALVO BACELAR DE LIMA JÚNIOR arguiram, em preliminar, a violação ao princípio da dialeticidade recursal. No mérito, pugnaram pelo desprovimento do recurso.
A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (mov. 27.1 - TJPR).
É a breve exposição.


II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO.
II.I – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL
Os apelados JR SISTEMAS PÚBLICOS LTDA, RICARDO ANDRE VILAQUA TEIXEIRA e ROSALVO BACELAR DE LIMA JÚNIOR, em contrarrazões (mov. 556.1 – 1º grau), sustentam a violação ao princípio da dialeticidade, pela ausência de impugnação específica, infringindo o disposto no artigo 1.010, inciso III, do CPC.
Contudo, não há que se cogitar em ofensa ao princípio da dialeticidade, porquanto o apelante faz referência aos fundamentos da decisão recorrida, deixando clara sua insurgência.
Ademais, cabe consignar que o apelante se encontra limitado, do ponto de vista argumentativo, ao que foi arguido na primeira instância, sob pena de inovação recursal. Assim, mostra-se razoável que reapresente, perante o Juízo ad quem, as teses argumentativas que não foram acolhidas singularmente.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça possui o seguinte entendimento:
"(...) Esta Corte pacificou entendimento no sentido de que a repetição dos argumentos trazidos na petição inicial ou na contestação não implica, por si só, em ofensa ao princípio da dialeticidade, caso constem do apelo os fundamentos de fato e de direito evidenciadores da intenção de reforma da sentença. Precedentes do STJ: AgRg no AREsp 571.242/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/05/2015; AgRg no REsp 1.337.636 /RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 26/09/2014; REsp 1.324.308/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, DJe de 08/09/2014." (STJ - AgRg nos EDcl no AREsp 760065 / SC. Rel. Min.ª ASSUSETE MAGALHÃES. SEGUNDA TURMA. J.: 10/03/2016. DJe 17/03/2016). Grifou-se
Em síntese, o apelante expôs os motivos pelos quais entende que a decisão deve ser modificada.

Portanto, rejeito a preliminar aventada.
Desta feita, os pressupostos de admissibilidade extrínsecos (tempestividade; preparo; regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer) e intrínsecos (legitimidade para recorrer; interesse de recorrer; cabimento), merece o recurso ser conhecido.
II.II – MÉRITO.
Antes de analisar o mérito do recurso, é imperioso tecer alguns comentários sobre a Lei nº 14.230/2021 e o Tema 1.199/STF.
A questão da retroatividade da Lei n. 14.230/2021 foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal, pelo Tema nº 1.199, em sede de repercussão geral, o qual tratou das seguintes teses:
“(IR)RETROATIVIDADE das disposições da lei 14.230/21, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no art. 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente."
Na data de 18/08/2022, encerrou-se o julgamento do ARE n° 843.989 (Tema 1.199), com a seguinte ementa:
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199.
No referido acórdão foi decidido, por unanimidade, que os atos de improbidade administrativa, após a nova lei, são apenas os considerados dolosos.
Na decisão também foram fixados os seguintes pontos:
"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/21 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”.
Como visto, o citado aresto do Supremo Tribunal Federal decidiu que a norma benéfica, Lei 14.230/2021, é irretroativa no que tange à prejudicial de mérito, prescrição, seja intercorrente ou a geral.
Inviável confundir aplicação imediata da lei processual com aplicação retroativa. Uma situação é dizer que as normas de natureza processual têm aplicação imediata (da vigência para frente), outra completamente distinta é dizer que as normas de natureza processual têm aplicação retroativa (da vigência para trás).
Dessa forma, as novas normas processuais devem ser aplicadas apenas aos atos ainda não praticados, de modo que, se a petição inicial preenche os requisitos processuais do antigo procedimento e foi recebida no antigo regime jurídico, esta não deve ser emendada para atender aos requisitos da nova lei.
Ademais, restou sedimentando o entendimento da necessidade de comprovação do dolo para aferir a responsabilidade subjetiva para tipificação de atos de improbidade administrativa.
Frise-se, a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 852.475/SP, dispõe que apenas nos casos em que for demonstrada a prática de ato de improbidade na modalidade dolosa (ainda que prescrito) é que se poderá buscar o ressarcimento a qualquer tempo.
Confira-se a ementa do julgado:
“DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB). 3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente. 4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5. São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. 6. Parcial provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento.” (STF - RE: 852475 SP, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 08/08/2018, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/03/2019). Grifou-se.
Dispõe o Tema n° 897, do Supremo Tribunal Federal: São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.
Portanto, a busca pelo ressarcimento ao erário, nos termos da LIA, perpassa pelo reconhecimento da prática de ato de improbidade na modalidade dolosa. Tal reconhecimento depende, necessariamente, de sentença judicial que assim o declare, após regular instrução probatória, seja para fins de condenação nas respectivas sanções, seja apenas para ressarcimento.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, no julgamento do Tema Repetitivo nº 1089, definindo que: “na ação civil pública por ato de improbidade administrativa é possível o prosseguimento da demanda para pleitear o ressarcimento do dano ao erário, ainda que sejam declaradas prescritas as demais sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/92".
A Constituição Federal, a respeito da improbidade administrativa prevê, no artigo 37:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).[...].§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
O conceito de improbidade administrativa pode ser extraído da lição de Alexandre de Moraes:
“Atos de improbidade administrativa são aqueles que, possuindo natureza civil e devidamente tipificados em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da administração pública, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário público”. (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002. p. 320).
O doutrinador explica que o ato de improbidade administrativa demanda para a sua consumação que exista uma conduta desviante por parte do agente público que, no exercício de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais de uma determinada sociedade, pretende auferir vantagens materiais indevidas ou ainda, gerar prejuízos ao patrimônio público, ainda que não obtenha sucesso em suas intenções. (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002. p. 320).
A Lei nº 8.429/92 – Lei da Improbidade Administrativa, ao disciplinar as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e que atentem contra os princípios da Administração Pública, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração direta, indireta ou fundacional, previu três modalidades de ato de improbidade administrativa, quais sejam: i) os que importem enriquecimento ilícito, em seu artigo 9º; ii) os que causam prejuízo ao erário, com previsão no artigo 10; iii) e, por último, os que atentam contra os princípios da Administração Pública, de acordo com o disposto no artigo 11 do referido diploma legal.
Para que uma conduta seja considerada ato de improbidade administrativa, não basta que ela seja apenas ilegal, é necessário que haja a intenção deliberada ou má-fé do agente em prejudicar o interesse público. Isso porque a simples ilegalidade não equivale a improbidade.
Pensar de forma diferente, ou seja, aplicar a lei de improbidade apenas com base na adequação formal da conduta à norma, sem levar em conta a intenção do agente, desvirtuaria a legislação atual. Isso poderia resultar na punição de erros e irregularidades sem impacto significativo para a administração pública, algo incompatível com os princípios de um Estado Democrático de Direito.
Oportuna a lição de MARINO PAZZAGLINI FILHO:
“(...) Ilegalidade não é sinônimo de improbidade e a pratica de ato ilegal, por si só, não configura ato de improbidade administrativa. Para tipificá-lo como tal, é necessário que ele tenha origem em comportamento desonesto, denotativo de má fé, de falta de probidade do agente público. Com efeito, as três categorias de improbidade administrativa têm a mesma natureza intrínseca, que fica nítida com o exame do étimo remoto da palavra improbidade. O vocábulo latino improbitate, como já salientado, tem o significado de ‘desonestidade’ e a expressão improbus administrator quer dizer ‘administrador desonesto ou de má fé’.” (LEI DE IMPROBIDADE ADMIISTRATIVA COMENTADA, 3ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 113).
Nesse contexto, fica evidente a preocupação, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, em evitar que atos resultantes apenas da inaptidão do agente público, sem qualquer sinal de má-fé ou desonestidade, e sem causar dano ao patrimônio público, sejam classificados como atos de improbidade.
Pois bem.
Cuida-se de Ação de Improbidade Administrativa, fundada em “obrigação de ressarcir o erário pelos danos decorrentes de atos de improbidade administrativa que importaram em enriquecimento ilícito e prejuízo aos cofres públicos e anular o ato administrativo. Ressalte-se, porém, que não se pleiteou, neste feito, a aplicação das demais sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, eis que, à época da propositura da ação, tais pretensões já se encontravam fulminadas pela prescrição” (mov. 545.1 – 1º grau).
De acordo com o apelante, houve fraude e direcionamento do procedimento licitatório, mediante conluio entre agentes públicos e particulares, com simulação de competitividade, escolha indevida da modalidade e posterior prorrogação contratual para burlar limites legais. Apontou enriquecimento ilícito, pagamento de propina e dano ao erário, com violação aos princípios administrativos, requerendo a declaração de nulidade do contrato e a condenação dos apelados ao ressarcimento solidária e integral dos valores pagos.
Após o regular trâmite processual, a sentença prolatada afastou a configuração de dano ao erário ao fundamento de que, embora tenha ocorrido frustração fraudulenta do procedimento licitatório, não se produziu prova concreta de prejuízo patrimonial efetivo aos cofres públicos (mov. 532.1 – 1º grau):
“...A mera irregularidade ou ilegalidade não caracteriza improbidade. No caso concreto, embora indícios iniciais, da análise das provas coligidas aos autos, considerando a prescrição dos atos de improbidade e a atuação jurisdicional apenas na verificação de prejuízo ao erário, verifica-se que não restou comprovado o efetivo dano ao erário a dar azo à procedência da ação. Não se comprovou que eventual atuação irregular entre empresas vinculadas ao mesmo grupo econômico estivesse previamente alinhada com VANDERLEI APARECIDO VICENTE, vereador. A conclusão acusatória baseou-se, essencialmente, em informações colhidas na “Operação Control Z”, que mencionava suposto pagamento de comissões.Todavia, o único indício apresentado consiste em uma anotação isolada com a inscrição “COMISSÃO CRUZEIRO”, sem qualquer identificação do destinatário, sem correlação direta com o réu e desacompanhada de comprovantes bancários ou de qualquer outro elemento que demonstre que a quantia teria sido repassada ao requerido VANDERLEI. Não há nos autos qualquer elemento probatório capaz de demonstrar que os servidores públicos tenham manipulado resultados, ajustado propostas ou atuado com dolo para frustrar a competitividade das licitações. A alegação de conluio sustentada pelo Ministério Público permanece no campo das suposições, sem vínculo com prova concreta que evidencie conduta ilícita praticada pelos servidores responsáveis pelos certames. Assim, inexiste prova mínima de recebimento de vantagem indevida, tampouco indicação de enriquecimento ilícito por parte de VANDERLEI. A anotação apontada pelo autor é insuficiente para atribuir aos servidores a prática de ato de improbidade, impondo-se reconhecer a ausência de dolo, de benefício e de comprovação objetiva de recebimento de propina. Por derradeiro, relativamente aos réus NE TECNOLOGIA, ELF AUTOMAÇÃO, NEDSON GOMES DOS SANTOS (sócio da NE Tecnologia), EDERSON LEIVA DE FREITAS (sócio da ELF), JR SISTEMAS PÚBLICOS LTDA, ROSALVO BARCELAR DE LIMA JÚNIOR (sócio da JR) e RICARDO ANDRÉ BEVILAQUA TEIXEIRA (funcionário da empresa JR), não se discute, por óbvio, que a frustração fraudulenta do processo licitatório, por falta de concorrência, em virtude da formação de grupo econômico, constitui grave ato de improbidade administrativa catalogado no art. art. 10, VIII, da LIA.
No caso, porém, essa premissa está fora de questão, visto que a pretensão de impor aos réus as penalidades previstas no art. 12 da LIA está há muito extinta pela prescrição. O que importa indagar, para a decisão da causa, é em que medida o ato ímprobo causou dano patrimonial ao Erário. Observo, porém, que o dano é inexistente. No que se refere ao alegado prejuízo ao erário, não há suporte probatório suficiente para sua caracterização. Embora o Ministério Público sustente que a formação do grupo econômico frustrou a competividade dos certames, não demonstrou, de forma concreta, a ocorrência de sobrepreço, superfaturamento, pagamento indevido, entrega incompleta dos bens ou qualquer outra forma objetiva de dano patrimonial. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça exige, para a configuração do ato previsto no art. 10 da Lei 8.429/1992, a comprovação efetiva do dano, não sendo suficiente a mera presunção de prejuízo decorrente de suposta irregularidade no procedimento licitatório. A nulidade ou a violação a regras formais do certame, por si só, não gera automaticamente lesão ao patrimônio público. (...) Sendo assim, não havendo prejuízo a ser ressarcido ao erário, é o caso de improcedência do pedido.” (grifei).
Embora o Ministério Público sustente a existência de conluio entre o agente público e as empresas contratadas, com direcionamento do certame e simulação de competitividade, não logrou demonstrar a existência de dano concreto e efetivo, requisito indispensável à pretensão de ressarcimento ao erário, após a reforma promovida pela Lei nº 14.230/2021. A ausência de prestação do serviço, aliás, sequer foi arguida pelo autor.
A ilicitude no procedimento licitatório e a nulidade contratual, ainda que graves, não se confundem com dano ao erário, sendo imprescindível a demonstração de perda patrimonial efetiva, sobrepreço, superfaturamento, pagamento indevido ou ausência de contraprestação, o que não foi comprovado nos autos.
A testemunha Edmar Bellatto afirmou não conhecer qualquer relação entre as empresas, negou interferência externa e não presenciou negociações entre concorrentes, tampouco oferta de vantagem indevida.
Já, Marcos César Correia declarou que não viu conversas entre licitantes, não recebeu pedidos de benefício e afirmou que Vanderlei não interferiu na contratação, esclarecendo ainda que a pesquisa de preços foi realizada por ele próprio.
Como visto, são relatos que não evidenciam prejuízo ao erário.
Quanto ao alegado recebimento de propina por Vanderlei Aparecido Vicente, a sentença foi precisa ao assinalar a insuficiência da anotação isolada mencionando “comissão Cruzeiro”, sem identificação do destinatário, sem lastro bancário e sem correlação probatória direta com o réu.
Também não merece acolhida a pretensão de reconhecer dano ao erário com base exclusiva na formação de grupo econômico entre as empresas licitantes. Ainda que tal circunstância indique irregularidade concorrencial e nulidade contratual, é certo que não dispensa a prova do efetivo prejuízo patrimonial, especialmente porque não houve demonstração de que os serviços não foram prestados, de que houvesse sobrepreço ou de que a Administração tenha contratado em condições economicamente desfavoráveis.
Em casos como o presente, a jurisprudência tem exigido a comprovação do dano concreto, não bastando presunções derivadas da suposta fraude à licitação.
Nessa perspectiva, quanto ao aditivo contratual, embora tenha havido prorrogação do ajuste e majoração dos valores pactuados, não se extrai dos autos prova técnica de que tais alterações tenham importado efetivo prejuízo ao erário. A alegação de indevido acréscimo contratual não veio acompanhada de demonstração concreta da discrepância entre os valores pagos e aqueles praticados no mercado, tampouco de prova pericial apta a evidenciar desfalque patrimonial mensurável.
Nesse contexto, incumbia ao autor, nos termos do art. 373, I, do CPC, demonstrar de forma objetiva a ocorrência de dano financeiro efetivo, ônus do qual não se desincumbiu.
A prova coligida indica que os serviços contratados foram efetivamente prestados, inexistindo nos autos demonstração técnica de que os valores desembolsados estivessem acima daqueles praticados no mercado, tampouco de que a Administração tenha suportado prejuízo financeiro mensurável. Não houve perícia contábil capaz de evidenciar discrepância entre o preço contratado e o valor de mercado, nem prova documental idônea de desfalque patrimonial.
Sobre o tema, a jurisprudência pátria tem consolidado o entendimento de que a nulidade do certame ou do contrato administrativo, embora enseje as sanções administrativas e contratuais cabíveis, não conduz automaticamente à condenação por improbidade administrativa baseada em dano ao erário, se ausente a prova da lesão patrimonial efetiva. A exigência legal, reforçada pela novel redação da Lei de Improbidade, impede a presunção de dano.
Admitir o ressarcimento nestes moldes, sem a demonstração de sobrepreço ou de ausência da contraprestação, equivaleria ao enriquecimento sem causa da própria Administração, que, tendo usufruído dos serviços prestados pela empresa contratada, pretenderia a devolução integral dos valores pagos sob o fundamento de nulidade formal do ato.
Assim, a improcedência da pretensão sancionatória é medida que se impõe, visto que não restou preenchido o requisito objetivo do dano efetivo, nem demonstrado, com a necessária clareza, o dolo específico dos réus voltado à dilapidação do patrimônio público, conforme o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Segundo a Corte da Cidadania, mesmo em hipóteses de serviços comprovadamente prestados, sem excesso remuneratório, em contratações, ainda que ilegais, afasta-se ressarcimento para evitar enriquecimento ilícito da Administração Pública:

ADMINISTRATIVO. ATO ÍMPROBO. DANO PRESUMIDO. ALTERAÇÃO LEGAL EXPRESSA. NECESSIDADE DE EFETIVO PREJUÍZO. MANUTENÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em sessão realizada em 22/2/2024, a Primeira Seção, por unanimidade, cancelou o Tema 1.096 do STJ, o qual fora outrora afetado para definir a questão jurídica referente a "definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)". 2. Após o referido cancelamento, ressurgiu a necessidade desta Primeira Turma enfrentar a seguinte controvérsia jurídica: com a expressa necessidade (tratada nas alterações trazidas pela Lei 14.320/2021) de o prejuízo ser efetivo (não mais admitindo o presumido), como ficam os casos anteriores (à alteração legal), ainda em trâmite, em que a discussão é sobre a possibilidade de condenação por ato ímprobo em decorrência da presunção de dano? 3. Os processos ainda em curso e que apresentem a supracitada controvérsia devem ser solucionados com a posição externada na nova lei, que reclama dano efetivo, pois sem este (o dano efetivo), não há como reconhecer o ato ímprobo. 4. Não se desconhece os limites impostos pelo STF, ao julgar o Tema 1199, a respeito das modificações benéficas trazidas pela Lei 14.320/2021 às ações de improbidade ajuizadas anteriormente, isto é, sabe-se que a orientação do Supremo é de que a extensão daquele tema se reservaria às hipóteses relacionadas à razão determinante do precedente, o qual não abrangeu a discussão ora em exame. 5. In casu, não se trata exatamente da discussão sobre a aplicação retroativa de alteração normativa benéfica, já que, anteriormente, não havia norma expressa prevendo a possibilidade do dano presumido, sendo este (o dano presumido) admitido após construção pretoriana, a partir da jurisprudência que se consolidara no STJ até então e que vinha sendo prolongadamente aplicada. 6. Esse entendimento (repita-se, fruto de construção jurisprudencial, e não decorrente de texto legal) não pode continuar balizando as decisões do STJ se o próprio legislador deixou expresso não ser cabível a condenação por ato ímprobo mediante a presunção da ocorrência de um dano, pois cabe ao Judiciário prestar a devida deferência à opção que seguramente foi a escolhida pelo legislador ordinário para dirimir essa questão. 7.Recurso especial desprovido. Embargos de declaração prejudicados. (REsp n. 1.929.685/TO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024, grifou-se).
Jurisprudência em Teses nº 186, 9) Nas ações de improbidade administrativa, é indevido o ressarcimento ao erário de valores gastos com contratações, ainda que ilegais, quando efetivamente houve contraprestação dos serviços, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.
No mesmo sentido, decidiu este Tribunal de Justiça:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APELO DESPROVIDO APLICAÇÃO DA NOVA LEI N.º 14.230/21 AOS PROCESSOS EM CURSO EM VIRTUDE DA REVOGAÇÃO EXPRESSA DO TEXTO ANTERIOR. PRELIMINAR DE OFENSA À DIALETICIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. MÉRITO. TERCEIRIZAÇÃO INDEVIDA DE SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE E IRREGULARIDADES NA LICITAÇÃO E EXECUÇÃO DO CONTRATO. SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. DANO EFETIVO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO POR MERA PRESUNÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE MÁ-FÉ OU CONLUIO PARA O DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. 1. CASO EM EXAME Apelo interposto contra sentença que julgou improcedente o pedido de condenação por atos de improbidade administrativa, consistentes em terceirização indevida de serviço público de saúde e irregularidades na licitação e execução do contrato. 2. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Controverte-se sobre a existência de dano ao erário e dolo por parte dos agentes para a condenação por ato de improbidade administrativa, referente à contratação de empresa para a prestação de serviço público de saúde. 3. RAZÕES DE DECIDIR 3.1. Não merece acolhimento a preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade, eis que as razões recursais não estão dissociadas do conteúdo da decisão hostilizada, sendo possível depreender a pretensão de condenar os agentes por ato de improbidade administrativa. 3.2. Consoante decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal por ocasião do Tema n.º 1.199, a nova Lei n.º 14.230/2021 aplica-se imediatamente aos processos pendentes, eis que não é possível uma futura decisão condenatória com base em norma legal revogada. .3. Na espécie, o apelante busca a responsabilização dos requeridos por atos de improbidade administrativa, consistentes em terceirização indevida de serviço público de saúde e irregularidades na licitação e execução do contrato. 3.4. Com efeito, a redação do artigo 10, da Lei n.º 8.429/92, exige a demonstração de prejuízo efetivo para que se proceda à condenação por dano ao erário. 3.5. A jurisprudência já assentou entendimento de que a denominada “terceirização de serviço de saúde” na gestão pública não se caracteriza, por si só, como ato de improbidade administrativa, sobretudo quando os serviços são efetivamente prestados e a acusação não especifica qual o suposto prejuízo ao erário, escorando-se apenas na tese de dano presumido. 3.6. Não se denota dos autos qualquer prova de que os serviços contratados deixaram de ser prestados, foram mal prestados ou superfaturados. 3.7. Instado a se manifestar sobre a produção de provas na fase de saneamento do processo, o autor não formulou pleito de perícia, tampouco arrolou testemunhas, limitando-se a requerer a realização de audiência apenas para a tomada de depoimentos dos requeridos, os quais em nada corroboram as teses acusatórias. 3.8. Pode-se cogitar que houve descontrole e falta de organização na gestão pública na condução da licitação e execução do contrato, inclusive no pagamento dos empenhos, porém, tais circunstâncias não caracterizam dolo de improbidade administrativa, até porque, na forma do que dispõe o artigo 1.º, §3. º, da Lei n.º 8.429/92, o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. 4. DISPOSITIVO E TESE Apelo Desprovido. Tese de Julgamento: ausente o dano efetivo ao erário e o dolo específico de desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens públicos, mostra-se incabível a condenação por ato de improbidade administrativa. Dispositivos relevantes citados: art.1.º, §3.º, 10 e 17-D, ambos da Lei n.º 8.429 /92. Jurisprudência relevante citada: STF - ARE 843.989 RG/PR (Tema 1.199); TJPR – 0000090-27.2014.8.16.0024; 0003050-89.2017.8.16.0075; 0004644- 69.2016.8.16.0174; 0001871-29.2016.8.16.0149 (TJPR - 4ª Câmara Cível - 0009606-27.2021.8.16.002 Ap – Almirante Tamandaré - Rel.: DESEMBARGADOR ABRAHAM LINCOLN CALIXTO- J. 27.05.2025). Grifei.
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TERMO DE PARCERIA COM OSCIP PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SAÚDE. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE FINALÍSTICA ESSENCIAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA POR AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. APELO MINISTERIAL. ALEGAÇÃO DE IRRETROATIVIDADE DA LEI Nº 14.230/2021. NÃO ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO IMEDIATA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE MAIS BENÉFICA. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALEGAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. IMPUTAÇÃO DE DANO PRESUMIDO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVA PERDA PATRIMONIAL, DESVIO, APROPRIAÇÃO, MALBARATAMENTO OU DILAPIDAÇÃO DOS BENS OU HAVERES DAS ENTIDADES PÚBLICAS (ARTIGO 10). IMPOSSIBILIDADE DE RESSARCIMENTO DE QUAISQUER VALORES PAGOS À EMPRESA CONTRATADA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA, À LUZ DA NOVA LEGISLAÇÃO. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE CONDENAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 11, CAPUT E INCISO I E V, DA LEI Nº 8.429/92. NÃO ACOLHIMENTO. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 14.230/2021, QUE REVOGOU OS INCISOS I E V. ROL TAXATIVO. ADEMAIS, AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO). SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO”. (TJPR - 5ª Câmara Cível - 0000090-27.2014.8.16.0024 Ap - Rel.: DESEMBARGADOR Luiz Mateus de Lima - J. 18.08.2022). Grifei.
Posto isso, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso de apelação cível.