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Processo:

I – RELATÓRIOOs apelantes supranominados interpuseram este recurso de apelação contra a sentença do mov. 156.1, complementada pelas decisões dos movs. 183.1 e 201.1 (embargos de declaração), proferida pelo Meritíssimo Juiz de Direito Substituto Matheus Pereira Franco da 2ª Vara Cível da Comarca de Cianorte, que julgou procedentes os pedidos formulados pela Fundação Hospitalar de Saúde na ação declaratória de nulidade, para: (a) reconhecer as nulidades dos contratos de aluguéis pactuados entre as partes, por simulação, na forma do art. 167, §1º, II, do Código Civil; (b) determinar a transferência dos imóveis objetos das matrículas 4.841, 6.126, 4.629, 4.880, 5.668 e 9.154, todos do 1º Ofício de Registro de Imóveis de Cianorte, bem como os bens móveis que os integram, em favor da fundação autora, na forma do art. 64 do Código Civil; e (c) condenar os réus na restituição dos aluguéis pagos desde 11/06/2007, com efeitos financeiros desde janeiro de 2007, corrigidos monetariamente pelo IPCA-IBGE e com juros de mora pela variação da taxa SELIC, além de custas processuais e honorários advocatícios de 10% do valor da causa. Ainda, na decisão do mov. 201.1 (segundos embargos de declaração), o Juízo aplicou multa de 1% sobre o valor da causa, por reconhecer caráter protelatório nos aclaratórios, com fundamento no art. 1.026, §2º, do CPC.Em suas razões recursais, os apelantes sustentaram, em resumo, que:a) a sentença recorrida incorre em erro ao afastar a coisa julgada material, porquanto a Ação Civil Pública nº 826/2008, envolvendo as mesmas partes, os mesmos contratos e idêntica causa de pedir, resulta em acordo judicial homologado em 28/10/2010, subscrito pela própria autora, com participação ativa do Ministério Público, validando e reestruturando os ajustes locatícios ora impugnados, de modo que a presente ação anulatória configura mera reedição da controvérsia já definitivamente solucionada, ajuizada mais de 10 anos após a homologação da transação;b) o acordo homologado judicialmente possui natureza de decisão de mérito e produz efeitos de coisa julgada material, nos termos dos arts. 487, III, "b", e 502 do CPC, vinculando as partes ao conteúdo pactuado, de modo que qualquer impugnação ao pacto exige ação rescisória (art. 966 do CPC) ou ação anulatória dentro do prazo decadencial de 4 anos (art. 178, II, do CC), sendo que a tentativa de rediscussão da matéria configura violação à boa-fé objetiva e à vedação ao "venire contra factum proprium";c) a pretensão anulatória se encontra fulminada pela prescrição decenal prevista no art. 205 do CC, uma vez que a ação é ajuizada mais de 10 anos após a celebração do contrato de locação e a homologação do acordo na ACP nº 826/2008, período durante o qual a autora detém conhecimento inequívoco dos fatos, subscreve o acordo judicial, cumpre o contrato sem qualquer impugnação e somente após mais de uma década questiona a validade dos ajustes;d) a sentença afasta a prescrição sob o fundamento de que os contratos constituem negócios jurídicos simulados e nulos de pleno direito (art. 169 do CC), porém o TJPR, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 0032944-34.2023.8.16.0000, reconhece que a controvérsia envolve, no máximo, simulação relativa, hipótese de anulabilidade sujeita ao prazo prescricional do art. 178 do CC, não se configurando nulidade absoluta capaz de atrair a regra excepcional da imprescritibilidade;e) a sentença é nula por vício insanável, pois é proferida após o falecimento do corréu Jorge Abou Nabhan, sem que se proceda à suspensão do processo e à regular habilitação do espólio ou dos sucessores, conforme impõe o art. 313, I, do CPC, sendo o óbito fato notório na cidade de Cianorte e a decisão atinge diretamente o patrimônio e os direitos do falecido, comprometendo o contraditório e a ampla defesa dos seus herdeiros;f) os contratos de locação celebrados em 2007 e 2010 são válidos e eficazes, pois a substituição do comodato e da concessão por locação em 2007 ocorre por determinação expressa do Ministério Público, conforme registrado na Ata 001/2007, e o contrato de 2010 resulta de acordo judicial homologado nos autos da ACP nº 826/2008, com cláusulas revistas, representação independente das partes e acompanhamento integral do órgão ministerial, inexistindo vício invalidante;g) o art. 565 do CC exige apenas que o locador detenha posse apta a ser cedida, e não domínio sobre o bem, circunstância já reconhecida pelo TJPR no Agravo de Instrumento nº 0032944-34.2023.8.16.0000, de modo que a falta de propriedade formal da empresa locadora não conduz à nulidade do contrato, devendo o negócio ser interpretado conforme a boa-fé e a real vontade das partes (arts. 112 e 113 do CC), tratando-se, no máximo, de simulação relativa, cuja validade é preservada pelo art. 170 do CC;h) a circunstância de Jorge Abou Nabhan ter firmado o contrato de 2007 representando ambas as partes não gera nulidade automática, pois a assinatura ocorre em cumprimento à exigência do Ministério Público, o estatuto da fundação não contém proibição expressa de contratação com representantes em benefício próprio ou de familiares, e o TJPR já assenta que, na ausência de vedação estatutária específica e de prova de abuso com prejuízo comprovado, a tese de nulidade não prospera;i) a sentença ignora a segregação jurídica imposta pelo Ministério Público no acordo de 2010, segundo a qual a locação onerosa recai exclusivamente sobre os imóveis privados preexistentes, ao passo que a área da matrícula nº 9.154, sede das obras construídas com recursos públicos, é objeto de comodato gratuito, o que afasta a possibilidade de enriquecimento sem causa, pois os apelantes renunciam à percepção de aluguéis sobre a parcela edificada com capital público;j) a pretensão anulatória viola a boa-fé objetiva e configura vedado comportamento contraditório, pois a autora utiliza os imóveis por mais de uma década com base em contrato vigente, firmado por acordo homologado judicialmente, sem jamais impugnar sua validade, e agora pretende anulá-lo para reaver a integralidade dos aluguéis pagos e retomar o uso gratuito dos bens, o que equivale a ressuscitar um comodato extinto há quase duas décadas;k) os municípios de Rondon, São Tomé, Guaporema, Cidade Gaúcha, Jussara, Tapejara e Indianópolis figuram como instituidores-mantenedores da fundação, conforme o próprio Estatuto Social (mov. 1.4), ao passo que a empresa Pletsch & Nabhan Ltda consta como "sócio instituidor cedente", cuja participação se limita à cessão, em comodato, do imóvel e das instalações do Hospital Cianorte, sem transferência de domínio, de modo que a obrigação de dotação patrimonial recai sobre os municípios, não sobre os apelantes;l) a dotação de bens para constituição de fundação exige escritura pública ou testamento, nos termos do art. 62 do CC, e a prova oral e documental produzida nos autos demonstra a ausência de manifestação inequívoca de vontade de Jorge Abou Nabhan de transferir patrimônio à fundação, sendo que a menção hipotética registrada na Ata nº 006/2007, de que se realizasse doação dos bens se tornaria presidente vitalício, não constitui declaração firme de dotação, mas mera suposição condicional insuscetível de interpretação extensiva;m) o art. 64 do CC não autoriza a transferência forçada de bens sem ato formal prévio de dotação, limitando-se a instrumentalizar o registro judicial de bens já dotados quando há certeza da intenção de liberalidade, de modo que a ausência de escritura pública inviabiliza qualquer imposição judicial de transferência, cabendo, diante de irregularidade estrutural da fundação, as providências de adequação, incorporação a entidade congênere ou extinção, nos termos dos arts. 66 a 69 do CC;n) a multa de 1% sobre o valor da causa, aplicada com fundamento no art. 1.026, §2º, do CPC, é indevida, pois os embargos de declaração opostos possuem finalidade legítima de aclaramento de omissões e contradições da sentença, bem como de prequestionamento dos dispositivos legais incidentes (art. 1.025 do CPC), não configurando intuito protelatório, sendo que a simples rejeição dos aclaratórios não autoriza, por si só, a imposição automática da penalidade pecuniária.Requereram o conhecimento e provimento do recurso para, preliminarmente, o reconhecimento da coisa julgada material, da prescrição e da nulidade da sentença, com a consequente extinção do processo com resolução de mérito ou o retorno dos autos à origem; no mérito, a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais, com o reconhecimento da validade dos contratos de locação e o afastamento da determinação de transferência dos imóveis; a condenação da autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios; e a exclusão da multa aplicada nos embargos de declaração.A apelada contrarrazoou no mov. 224, arguindo, em síntese, que:a) a alegação de nulidade da sentença em razão do falecimento do corréu Jorge Abou Nabhan não prospera, pois os autos já se encontram conclusos para julgamento antes do óbito, com todos os elementos de prova reunidos e a convicção formada, inexistindo prejuízo concreto às demais partes, sendo que a viúva Ana Maria também figura como ré e o espólio é devidamente habilitado após a comunicação do falecimento, com reabertura dos prazos processuais, de modo que nenhum cerceamento de defesa se configura;b) não há coisa julgada material, pois a tríplice identidade exigida pelo art. 337, §§1º e 2º, do CPC não se verifica, uma vez que a Fundhospar não integra a lide como parte na ACP nº 826/2008, ajuizada pelo Ministério Público em face da P&N e de Jorge Nabhan, tendo comparecido naqueles autos apenas como interessada, sem que se confundam as causas de pedir, já que a presente ação tem como pressuposto a constituição do patrimônio fundacional e as nulidades dos contratos, ao passo que a ACP se concentra na ilegalidade da transferência de recursos;c) o acordo homologado na ACP nº 826/2008 não versa sobre os vícios do negócio jurídico nem os convalida, limitando-se a criar a obrigação de que a locação é contratada em determinados valores e prazo, sem que os requisitos de validade dos contratos passem pelo crivo judicial, sendo que a transação de conteúdo puramente obrigacional não possui o condão de sanar nulidades anteriores ou posteriores a ela, conforme reconhece a própria decisão liminar proferida nos autos de origem e o parecer ministerial;d) a pretensão da fundação é imprescritível, porquanto se trata de ação declaratória de nulidade absoluta fundada no art. 166, II, IV, V e VI, do CC, cujos vícios, nos termos do art. 169 do CC, não são suscetíveis de confirmação nem convalescem pelo decurso do tempo, podendo ser alegados a qualquer momento por qualquer interessado ou pelo Ministério Público (art. 168 do CC), sendo inaplicável o prazo decenal do art. 205 do CC invocado pelos apelantes;e) Jorge Abou Nabhan, na qualidade de efetivo instituidor da fundação, assume a obrigação de promover a dotação inicial ao oferecer os imóveis do Hospital Cianorte em comodato para o funcionamento da entidade, tratando-se de contribuição para a formação do patrimônio fundacional, cuja vigência deve perdurar pelo tempo necessário ao uso concedido (art. 581 do CC), não sendo admissível a conversão do empréstimo gratuito em locação onerosa, cabendo ao Poder Judiciário determinar a transferência compulsória nos termos do art. 64 do CC;f) o contrato de locação viola disposições legais, regulamentares e estatutárias que proíbem a remuneração ou a concessão de vantagens aos membros do Conselho Diretor, pois o parágrafo único do art. 14 do estatuto veda qualquer remuneração ao presidente, o art. 34 proíbe que a entidade remunere seus diretores, conselheiros e instituidores, e o art. 61 da Resolução nº 2.434/02 do MPPR impede que integrantes dos órgãos da fundação, ou empresas a eles vinculadas, celebrem negócios onerosos com a entidade;g) a celebração de novo instrumento contratual em 2010, com as mesmas partes e o mesmo objeto, não é suficiente para sanar as nulidades apontadas, pois se mantém a identidade das partes (P&N como locadora e Fundhospar como locatária), os mesmos imóveis antes oferecidos em comodato, a mesma declaração falsa de propriedade e a impossibilidade do objeto, sendo que as alterações realizadas se limitam a aspectos acessórios de valor e prazo, sem eliminar os vícios que tornam o negócio nulo;h) Jorge Nabhan ainda mantém assento no Conselho Diretor no momento da celebração do contrato de 2010, conforme demonstram as reformas estatutárias de 2010 e 2013, de modo que a alegação de representação independente das partes não corresponde à realidade, subsistindo as anomalias relativas à dilapidação do patrimônio fundacional, à vedação de contratação onerosa com a entidade e à ilicitude do objeto;i) a P&N não detém propriedade nem posse dos imóveis locados, sendo proprietária de apenas um dos seis bens (matrícula nº 6.126), enquanto os demais pertencem a Jorge Nabhan e Ana Maria, que exercem, no máximo, posse indireta decorrente do direito de propriedade, jamais transferida à empresa, de modo que a declaração falsa de propriedade constante do contrato configura simulação nos termos do art. 167, §1º, II, do CC;j) a invocação da boa-fé objetiva pelos apelantes não procede, pois a P&N, por intermédio de Jorge Nabhan, declara falsamente a propriedade dos imóveis com o objetivo de induzir em erro o representante do Ministério Público e atingir finalidade ilícita de enriquecimento do instituidor, sendo que o princípio da boa-fé se aplica apenas em favor de quem age dentro dos limites da legalidade e da ética;k) a multa aplicada nos embargos de declaração é acertada, porquanto os aclaratórios visam à rediscussão de matérias já amplamente enfrentadas e fundamentadas na sentença, inexistindo omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada, sendo que para o inconformismo com o resultado do julgamento existe recurso próprio.Pugnou pelo desprovimento do recurso, com a manutenção da sentença recorrida, requerendo, ainda, a majoração dos honorários advocatícios devidos aos seus patronos, nos termos do art. 85, §11, do CPC.A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou no mov. 19, por meio de parecer da 4ª Procuradora de Justiça do Quarto Grupo Cível. Após reconhecer a presença dos pressupostos de admissibilidade do recurso, opinou pelo seu conhecimento e desprovimento.

II – VOTO E FUNDAMENTAÇÃOTrata-se de Recurso de Apelação por meio do qual a parte apelante pretende obter a reforma da sentença do mov. 156.1 dos autos, complementada pelas decisões dos movs. 183.1 e 201.1 (embargos de declaração), que julgou procedentes os pedidos formulados na ação declaratória de nulidade ajuizada pela Fundação Hospitalar de Saúde, reconhecendo a nulidade dos contratos de aluguéis por simulação, determinando a transferência dos imóveis ao patrimônio fundacional e condenando os réus na restituição dos aluguéis pagos desde janeiro de 2007.O recurso merece conhecimento, na medida em que estão presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, tanto os intrínsecos (cabimento, legitimação e interesse em recorrer), como os extrínsecos (tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer e preparo).Os apelantes arguem, em preliminar, a ocorrência de coisa julgada, sustentando que o acordo celebrado nos autos da Ação Civil Pública nº 826/2008 (autos nº 0004650-81.2008.8.16.0069), homologado judicialmente em 28.10.2010, teria esgotado a controvérsia sobre a validade dos contratos celebrados entre a Fundação Hospitalar de Saúde e a empresa Pletsch & Nabhan Ltda. Contudo, a preliminar não merece acolhimento.
Conforme se extrai do texto integral do acordo juntado no mov. 12.20 dos autos de origem, a transação tratou exclusivamente de questões patrimoniais operacionais: a Cláusula Primeira estabeleceu a obrigação de firmar contrato de locação por 25 anos ao valor de R$ 32.000,00 mensais com reajuste pelo IGP-M; a Cláusula Segunda determinou a entrega da posse direta do Centro de Diagnose à Fundação; a Cláusula Terceira fixou o pagamento pela Fundação de R$ 113.258,68 relativos ao Alvará Judicial nº 193/2010; a Cláusula Quarta estabeleceu o pagamento de R$ 306.764,28 em 36 parcelas referentes a aluguéis de janeiro a setembro de 2010; e a Cláusula Quinta previu a renúncia recíproca a "qualquer valor a que teriam direito na presente Ação Civil Pública e na Ação de Despejo nº 633/2009".
Nota-se que o acordo não contém nenhuma estipulação sobre a nulidade dos contratos por vedação estatutária ou regulamentar, sobre a obrigação de dotação patrimonial, sobre a proibição do art. 61 da Resolução MPPR nº 2.434/2002, ou sobre a autocontratação praticada por Jorge Abou Nabhan. A renúncia prevista na Cláusula Quinta, ademais, foi a valores, ou seja, a créditos monetários naquelas ações específicas, e não à pretensão declaratória de nulidade por vícios estruturais. Falta, portanto, identidade de objeto e de causa de pedir entre a ACP 826/2008 e a presente ação, requisito indispensável à configuração da coisa julgada nos termos do art. 337, §2º, do Código de Processo Civil.
Acresça-se que a presente ação traz causas de pedir autônomas e adicionais que sequer foram ventiladas na ACP, como a violação ao art. 61 da Resolução MPPR nº 2.434/2002 e a permanência de Jorge Abou Nabhan no Conselho Diretor após 2008, conforme demonstram os Estatutos juntados nos movs. 57.2 e 57.3. Nulidade absoluta, ademais, é matéria de ordem pública que não se convalida por transação, porquanto o art. 849 do Código Civil restringe a transação a direitos patrimoniais de caráter privado disponíveis, e o art. 169 do mesmo diploma dispõe que o negócio nulo não é suscetível de confirmação nem convalesce pelo decurso do tempo. Rejeita-se, portanto, a preliminar de coisa julgada.Quanto à preliminar de prescrição, sustentam os apelantes que os vícios configurariam, no máximo, simulação relativa (art. 170 do Código Civil) ou anulabilidade, sujeita ao prazo decadencial de quatro anos (art. 178 do Código Civil) ou, subsidiariamente, ao prazo prescricional decenal do art. 205 do mesmo diploma, invocando para tanto o acórdão do Agravo de Instrumento nº 0032944-34.2023.8.16.0000, proferido por esta mesma Câmara.
Essa argumentação, todavia, não comporta acolhimento. Aquele julgado foi proferido em cognição sumária, para fins de análise dos requisitos da tutela de urgência, e expressamente ressalvou que suas conclusões não prevaleceriam necessariamente quando do julgamento pelo Colegiado.
A instrução probatória superveniente, com a produção de prova oral em audiência e a juntada de vasto acervo documental, alterou substancialmente o quadro fático-jurídico. Com efeito, os vícios identificados pela sentença não se reduzem à questão da titularidade dos imóveis. Há múltiplos fundamentos autônomos e independentes de nulidade absoluta que dispensam a classificação do caso como simulação absoluta ou relativa.
Em primeiro lugar, o art. 61 da Resolução MPPR nº 2.434/2002, norma regulamentar cogente editada pela Procuradoria-Geral de Justiça do Estado do Paraná no exercício da competência de velamento das fundações (art. 66 do Código Civil c/c art. 68, XII, da Lei Complementar Estadual nº 85/99), veda expressamente que "os integrantes dos órgãos deliberativo, executivo e de fiscalização das fundações, e as empresas ou entidades das quais sejam aqueles ou seus parentes até 2º grau, diretores, gerentes, sócios ou acionistas", efetuem, "com ditas fundações, negócios de qualquer natureza, direta ou indiretamente, salvo em favor da fundação, a título gratuito".
O contrato de locação, oneroso e em favor da empresa P&N (da qual Jorge Abou Nabhan e Ana Maria Pletsch Nabhan eram os únicos sócios), é o oposto exato da exceção prevista na norma.Em segundo lugar, o art. 43 do Estatuto de 2010 (art. 41 do Estatuto de 2013) veda expressamente que a entidade "remunere ou conceda vantagens ou benefícios, por qualquer forma ou título", a seus membros, conselheiros, diretores, instituidores, benfeitores ou equivalentes. Jorge Abou Nabhan acumulava as qualidades de instituidor e conselheiro.
Em terceiro lugar, os arts. 12 (parágrafo único), 14 (parágrafo único) e 17 (parágrafo único) do Estatuto original proíbem expressamente a remuneração do Coordenador Geral, do Presidente e do Conselho Diretor.
Em quarto lugar, Jorge Abou Nabhan, na qualidade de membro do Conselho Diretor (art. 10, IV, do Estatuto de 2010), figurava simultaneamente como sócio da empresa locadora, configurando autocontratação.
Esses vícios configuram nulidade absoluta nos termos dos arts. 166, II, IV e VI do Código Civil, por ilicitude do objeto, por terem sido praticados com inobservância de forma prescrita em lei e por terem por objetivo fraudar norma imperativa. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido de que a simulação, sob o regime do Código Civil de 2002, constitui causa de nulidade absoluta do negócio jurídico e, nos termos dos arts. 167 e 169 do Código Civil, não se sujeita a prazo decadencial ou prescricional, porquanto não convalesce pelo decurso do tempo nem é suscetível de confirmação:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE RELAÇÃO JURÍDICA CUMULADA COM REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. SIMULAÇÃO. DECADÊNCIA. INAPLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CONHECIMENTO DO DANO. ACTIO NATA. DANOS MORAIS COMPROVADOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ.1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).2. A simulação é insuscetível de prescrição ou de decadência, por ser causa de nulidade absoluta do negócio jurídico simulado, nos termos dos arts. 167 e 169 do Código Civil. Precedentes.3. O prazo prescricional é contado, em regra, a partir do momento em que configurada lesão ao direito subjetivo, sendo desinfluente para tanto ter ou não seu titular conhecimento pleno do ocorrido ou da extensão dos danos (art. 189 do CC/2002).4. O termo inicial do prazo prescricional, em situações específicas, pode ser deslocado para o momento de conhecimento da lesão ao seu direito, aplicando-se excepcionalmente a actio nata em seu viés subjetivo.5. Na hipótese, rever a conclusão do tribunal de origem acerca da existência de dano moral e do montante indenizável demandaria o revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento que esbarra no óbice da Súmula nº 7/STJ.6. Agravo interno não provido.(AgInt no REsp n. 1.388.527/MT, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 16/12/2021.)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DO ART. 1.042 DO CPC/2015. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. DECISÃO AGRAVADA RECONSIDERADA. NOVO EXAME DO RECURSO. AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO SIMULADO. DECADÊNCIA. INAPLICABILIDADE. REVISÃO DA DISTRIBUIÇÃO JUDICIAL DO ÔNUS PROBATÓRIO. SÚMULAS 284/STF E 7/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARA CONHECER EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.
1. Em decorrência da impugnação dos fundamentos da decisão que negou seguimento ao recurso especial, o agravo interno merece provimento.2. A simulação é causa de nulidade absoluta do negócio jurídico simulado, insuscetível, portanto, de prescrição ou de decadência, nos termos dos arts. 167 e 169 do CC. Precedentes.3. A redistribuição do ônus probatório determinada pelo julgador é hipótese distinta daquela convencionada pelas partes, motivo pelo qual o art. 373, § 3º, II, do CPC/2015 não contém força normativa apta a sustentar a tese recursal, atraindo o óbice da Súmula 284/STF.4. A revisão da distribuição do ônus da prova é inviável nesta instância, por esbarrar no óbice da Súmula 7/STJ.5. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão ora agravada e, em novo julgamento, conhecer do agravo para negar provimento ao recurso especial.(AgInt no AREsp n. 1.557.349/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 11/5/2020, DJe de 25/5/2020.)
No que tange à preliminar de nulidade da sentença por falecimento de Jorge Abou Nabhan, o fato processual é incontroverso: a sentença foi proferida em 11.07.2025, e a comunicação do óbito foi feita ao juízo somente em 15.07.2025 (mov. 164), de modo que o magistrado não tinha conhecimento do falecimento quando prolatou a sentença.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a inobservância do art. 313, I, do Código de Processo Civil configura nulidade relativa, condicionada à demonstração de efetivo prejuízo. No REsp 2.033.239/SP (3ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 14.02.2023, DJe 16.02.2023), a Corte assentou que "a nulidade advinda da inobservância dessa regra é relativa, passível de declaração apenas no caso de a não regularização do polo ensejar real e concreto prejuízo processual ao espólio" e que "do contrário, os atos processuais praticados, a despeito da não suspensão do feito, hão de ser considerados absolutamente válidos".
No caso concreto, não há qualquer prejuízo demonstrado: quando do falecimento, os autos estavam conclusos para sentença, já tendo sido apresentadas as alegações finais por todas as partes e o parecer ministerial; o Espólio foi regularmente habilitado, representado pela própria corré Ana Maria Pletsch Nabhan, que já era parte no processo e conhecia integralmente os fatos; os prazos recursais foram reabertos após a habilitação; e a presente apelação, com razões recursais extensas e detalhadas que impugnam todos os fundamentos da sentença, demonstra que o Espólio exerceu plenamente o contraditório e a ampla defesa. Rejeita-se, portanto, a preliminar de nulidade.Superadas as preliminares, passa-se ao exame do mérito.Quanto à determinação de transferência compulsória dos imóveis ao patrimônio fundacional, com fundamento no art. 64 do Código Civil, entendo que assiste razão aos apelantes.
O art. 62 do Código Civil dispõe que, para criar uma fundação, o instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina. A dotação patrimonial constitui, portanto, requisito essencial e formal da instituição de uma fundação, indissociável do ato de criação.
No caso dos autos, não houve escritura pública de dotação. Conforme consta da ata da assembleia geral que aprovou os Estatutos da Fundação (mov. 1.4, fls.03/17), a participação de Jorge Abou Nabhan se deu na condição de "sócio instituidor cedente", mediante cessão dos bens em comodato, empréstimo gratuito por prazo indeterminado, não mediante transferência de propriedade.A distinção é juridicamente relevante: comodato e dotação são figuras inconfundíveis, a primeira constituindo empréstimo de uso temporário (art. 579 do Código Civil) e a segunda implicando transferência definitiva de propriedade para constituição do patrimônio fundacional. A Ata nº 006/2007, na qual Jorge declarou que "caso fizesse a doação dos seus bens para a fundação, se tornaria presidente vitalício da entidade", contém formulação condicional que não constitui manifestação inequívoca de vontade de dotação, mas sim conjectura hipotética.De todo modo, ainda que houvesse promessa pura de doação, o promitente poderia desistir antes da sua formalização, não sendo a promessa de doação juridicamente vinculante por se tratar de ato de liberalidade que se interpreta restritivamente (art. 114 do Código Civil). O art. 64 do Código Civil, ao estabelecer que os bens dotados serão registrados em nome da fundação por mandado judicial se o instituidor não o fizer, pressupõe a existência prévia de bens efetivamente dotados cuja transferência formal foi omitida, não autorizando a transferência forçada de bens que nunca foram objeto de dotação. Inexistindo dotação patrimonial, as providências cabíveis são aquelas previstas nos arts. 66 a 69 do Código Civil, que disciplinam a atuação do Ministério Público na fiscalização e eventual extinção de fundações que não reúnam condições de funcionamento regular, e não a incorporação judicial de patrimônio particular ao acervo da entidade.Cumpre registrar que a ausência de dotação patrimonial suscita questionamento sobre a própria natureza jurídica do ente. Se o estatuto de criação não previu a dotação de bens livres, o que se constituiu, a rigor, não foi uma fundação, mas uma associação, porquanto a fundação se distingue da associação precisamente pela sua base patrimonial, ou seja, pela existência de um acervo de bens destinado a uma finalidade específica, ao passo que a associação se funda na reunião de pessoas para fins não econômicos. Essa constatação, contudo, não altera o resultado do julgamento das demais questões postas no recurso, porquanto as vedações estatutárias à remuneração de membros, conselheiros, diretores e instituidores, assim como a proibição do art. 61 da Resolução MPPR nº 2.434/2002, aplicam-se independentemente da qualificação do ente como fundação ou associação no caso concreto, mantendo-se íntegro o fundamento para a declaração de nulidade dos contratos de locação.Reformo, portanto, a sentença neste ponto específico, para afastar a determinação de transferência compulsória dos imóveis (matrículas 4.841, 6.126, 4.629, 4.880, 5.668 e 9.154 do 1º CRI de Cianorte) e dos bens móveis ao patrimônio da Fundação.Vale ressaltar que se houvesse obrigação automática do recorrente em entregar bens para constituir a fundação, conforme a respeitável decisão de primeiro grau, estranhamente os principais instituidores da entidade, os Municípios, nada dotaram, e, portanto, deles deveria ser exigido também bens, mas isto não ocorreu no caso vertente.O recorrente apenas cedeu bens em comodato, e, portanto, não fez dotação, e dele não se pode exigir isso compulsoriamente, por absoluta ausência de vontade e sua declaração, elementos fundamentais dos atos jurídicos, sem os quais se torna inexistente. Desta forma, não se pode exigir obrigação não assumida, de um ato inexistente.
Quanto à nulidade dos contratos de locação, mantenho a declaração de nulidade, porém por fundamento diverso daquele adotado pela sentença.A sentença fundou a nulidade predominantemente no instituto da simulação (art. 167, §1º, II, do Código Civil), por entender que os contratos continham declaração não verdadeira quanto à propriedade dos imóveis e que a engenharia contratual tinha por finalidade oculta a remuneração indireta do instituidor.
Ocorre que a configuração da simulação como causa de nulidade exige o preenchimento cumulativo de três requisitos: a "intentio simulandi" (conluio entre as partes), caracterizada pelo acordo simultâneo e deliberado entre os contratantes para criar uma situação aparente distinta da realidade; a divergência intencional entre a vontade real e a declarada, consistente na emissão consciente de declaração que não corresponde à intenção íntima das partes; e o "animus decipiendi" (intenção de enganar terceiros ou fraudar a lei), que consiste no propósito deliberado de iludir terceiros ou esquivar-se de norma cogente.No caso dos autos, a subsunção dos contratos de locação ao conceito de simulação encontra dificuldade relevante no que tange ao primeiro requisito. Os contratos foram celebrados em contexto de ações civis públicas promovidas pelo Ministério Público, com participação direta do Curador de Fundações: o contrato de 2007 foi firmado por exigência expressa do MP, em substituição ao contrato de concessão que o próprio Ministério Público considerava irregular; o contrato de 2010 decorreu de acordo judicial homologado na ACP 826/2008, com cláusulas negociadas perante o juízo e subscritas pelo Promotor de Justiça, pela Fundação (representada por presidente diverso de Jorge) e pela P&N. Esse contexto dificulta a caracterização do conluio entre as partes com o propósito de criar situação aparente distinta da realidade, porquanto os termos dos contratos foram, ao menos formalmente, o resultado de intervenção judicial e ministerial, e não de ajuste secreto entre os contratantes.Todavia, a ausência do vício de simulação não conduz à validade dos contratos, porquanto a nulidade se sustenta em fundamentos autônomos e suficientes, de natureza objetiva, que independem da configuração de dolo ou conluio entre as partes.O primeiro fundamento reside na vedação do art. 61 da Resolução MPPR nº 2.434/2002. Conforme já exposto, a norma proíbe expressamente que os integrantes dos órgãos deliberativo, executivo e de fiscalização das fundações, e as empresas das quais sejam sócios, efetuem com as respectivas fundações negócios de qualquer natureza, direta ou indiretamente, salvo em favor da fundação e a título gratuito. Jorge Abou Nabhan era integrante do Conselho Diretor (órgão deliberativo) e sócio da P&N (empresa locadora). O contrato de locação era oneroso e em favor da P&N, configurando violação frontal à norma. A Resolução entrou em vigor em 30.12.2002, de modo que ambos os contratos de locação (2007 e 2010) são integralmente posteriores e abrangidos pela proibição.Ainda que superada a questão da inexistência da fundação, o segundo fundamento consiste na vedação estatutária. Os arts. 12 (parágrafo único), 14 (parágrafo único) e 17 (parágrafo único) do Estatuto original proíbem a remuneração do Coordenador Geral, do Presidente e do Conselho Diretor. O art. 43 do Estatuto de 2010 (art. 41 do Estatuto de 2013) veda que a entidade "remunere ou conceda vantagens ou benefícios, por qualquer forma ou título", a seus membros, conselheiros, diretores, instituidores, benfeitores ou equivalentes. Jorge Abou Nabhan acumulava as qualidades de instituidor e conselheiro, e o contrato de locação, pelo qual a entidade requerente pagava aluguéis mensais à empresa da qual ele e sua esposa eram os únicos sócios, configura violação frontal a essas vedações, constituindo forma indireta de remuneração e concessão de vantagens vedadas pelo estatuto.O terceiro fundamento é a autocontratação. Conforme demonstram os Estatutos juntados nos movs. 57.2 e 57.3, Jorge Abou Nabhan permaneceu como membro nato do Conselho Diretor da entidade de forma ininterrupta, por cláusula pessoal e nominativa (art. 10, IV, do Estatuto de 2010; art. 10, V, do Estatuto de 2013), sem prazo, sem mandato e sem causa de exclusão específica. O Estatuto de 2010 foi registrado em 24.06.2010, e o segundo contrato de locação foi celebrado em 28.10.2010, mais de quatro meses após, de modo que ao tempo da celebração Jorge integrava formalmente o órgão deliberativo máximo da referida entidade (denominada Fundação) e, simultaneamente, figurava como sócio da empresa locadora. A reforma de 2013, que ampliou o Conselho de 14 para 20 membros, inseriu novos assentos, reorganizou a numeração e, mesmo nesse exercício deliberado de redesenho, manteve conscientemente a cláusula nominativa em favor de Jorge (art. 10, V), constituindo reafirmação ativa da sua posição estatutária, e não mera continuidade passiva.Registre-se que o acórdão do Agravo de Instrumento nº 0032944-34.2023.8.16.0000, proferido por esta mesma Câmara em cognição sumária, afirmou que "o estatuto da Agravada não contém proibição nesse sentido" e que não havia demonstração de que os contratos violassem vedação estatutária expressa. A instrução probatória superveniente demonstrou que essa premissa estava equivocada em todos os seus aspectos: o Estatuto continha, sim, vedações expressas, a Resolução MPPR nº 2.434/2002 proibia a contratação, e Jorge permaneceu no Conselho Diretor durante toda a vigência dos contratos. A decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Acórdão nº 1201-002.253, 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária, julgado em 13.06.2018), proferida em cognição administrativa plena, já havia concluído que Jorge "infringiu cláusula do estatuto da Fundação e legislação que determinam a não remuneração dos cargos de administração" e que a Fundação e a P&N "constituíram, na prática, no período de 2005 a 2009, uma única organização".Esses vícios configuram nulidade absoluta nos termos dos arts. 166, VI e VII, do Código Civil, por infração a norma imperativa e a vedação estatutária equiparável à lei imperativa em razão do regime fundacional e da fiscalização ministerial.No que tange à restituição dos aluguéis, declarada a nulidade dos contratos de locação, impõe-se o retorno ao "status quo ante", nos termos do art. 182 do Código Civil. O estado anterior à celebração dos contratos de locação era a cessão gratuita dos imóveis por comodato, vigente desde 1992. Restaurada a situação anterior, a entidade (denominada Fundação) deveria ter continuado a utilizar os imóveis gratuitamente, tal como vinha ocorrendo desde a sua instituição, e os valores pagos a título de aluguel durante a vigência dos contratos nulos constituem pagamento indevido, sujeito à restituição nos termos dos arts. 876 e 884 do Código Civil.Não socorre aos apelantes a invocação da boa-fé objetiva e do princípio do 'venire contra factum proprium' (proibição de comportamento contraditório), sob o argumento de que a entidade (denominada Fundação) utilizou os imóveis por mais de uma década sem impugnar os contratos e agora pretende a sua anulação com restituição integral dos aluguéis. A proteção conferida pela boa-fé objetiva pressupõe a licitude da conduta que se pretende resguardar, não podendo ser invocada para preservar os efeitos de negócio celebrado em violação a vedação regulamentar e estatutária de ordem pública. A nulidade absoluta, por sua natureza, não é suscetível de convalidação pelo comportamento das partes, pelo decurso do tempo ou pelo cumprimento prolongado do contrato, como dispõe expressamente o art. 169 do Código Civil. Acresça-se que a Fundação, enquanto controlada por Jorge Abou Nabhan, estava materialmente impedida de questionar contratos celebrados por iniciativa e em benefício do próprio controlador, de modo que a inércia da entidade durante o período em que Jorge exerceu influência sobre seus órgãos diretivos não pode ser interpretada como aquiescência apta a gerar legítima expectativa de manutenção dos contratos.De outra parte, não é cabível, nestes autos, a fixação de contraprestação pelo uso dos imóveis ou a compensação de valores em favor dos réus, por duas razões convergentes. A primeira é de ordem processual: os réus não formularam pedido reconvencional de arbitramento de valor locatício após a extinção do comodato, ou de indenização pelo uso, de modo que o Tribunal não pode, de ofício, fixar compensação que não integra o objeto da lide, sob pena de julgamento "extra petita". A segunda é de ordem material: persistindo a vedação do art. 61 da Resolução MPPR nº 2.434/2002 e das normas estatutárias, não é juridicamente possível converter a relação nula em locação onerosa pelo valor de mercado, pois isso equivaleria a fazer indiretamente o que a norma proíbe diretamente. A eventual pretensão dos réus de obter compensação pelo uso dos imóveis durante o período de nulidade poderá ser veiculada em procedimento próprio, desde que não operada a prescrição aplicável.Quanto à multa de 1% aplicada por embargos de declaração protelatórios (art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil), os embargos foram rejeitados e continham evidente pretensão de efeito infringente, buscando o reconhecimento de coisa julgada e a reforma quanto à dotação patrimonial, com pedido expresso de efeito modificativo. A sentença fundamentou adequadamente a aplicação da multa, identificando o caráter protelatório na reiteração de teses já rejeitadas e na tentativa de rediscussão integral do mérito por via inadequada. A mera invocação de prequestionamento não desnatura o caráter protelatório quando os embargos extrapolam manifestamente os limites do art. 1.022 do Código de Processo Civil.Diante do exposto, voto pelo CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO do recurso de apelação, tão somente para afastar a determinação de transferência compulsória dos imóveis e bens móveis ao patrimônio da Fundação, mantendo-se no mais a sentença recorrida em todos os seus termos, inclusive quanto à declaração de nulidade dos contratos de locação, à restituição integral dos aluguéis pagos desde janeiro de 2007, à condenação em custas e honorários sucumbenciais e à multa aplicada em sede de embargos de declaração.Deixo de realizar a majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, §11, do Código de Processo Civil, visto que, nos termos da tese firmada pelo Tema Repetitivo nº 1059 do Superior Tribunal de Justiça, tal majoração somente é devida nas hipóteses de integral desprovimento ou não conhecimento do recurso, não se aplicando aos casos de provimento total ou parcial.