Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

I – RELATÓRIOTratam os autos de ação indenizatória, sob n. 0004468-92.2022.8.16.0117, ajuizada por José Dilmar Ten Caten em face do Município de Missal/Pr.Em sentença (mov. 128.1), o pedido inicial foi julgado parcialmente procedente, na forma do art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil, para o fim de condenar o réu ao pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do adicional de insalubridade, mantido em grau médio (20%) incidente sobre o vencimento do cargo no período desde 11.10.2017 até 06/2022, e devidos reflexos (13º, férias). Os juros e correção monetária deverão observar o contido no art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, devendo ambos se dar através da taxa Selic, uma única vez, até o efetivo pagamento. Diante da sucumbência recíproca, as partes foram condenadas ao pagamento das custas processuais, na proporção de 50% para cada uma, bem como de honorários advocatícios, na mesma proporção, fixados em 10% sobre o valor atualizado da condenação, na forma do art. 85, § 3º, inciso I, do CPC, observada, quanto ao autor, a concessão da assistência judiciária gratuita. Inconformado com o desfecho processual, o autor interpôs recurso de apelação (mov. 131.1), sustentando, em síntese, que: a) o laudo pericial concluiu de forma categórica que está exposto a agentes insalubres em grau máximo (40%), o que não foi impugnado pela parte adversa; b) a sentença incorreu em equívoco ao rejeitar o pedido de diferenças salarias sob o fundamento de que o regime estatutário não admite equiparação remuneratória judicial, sob pena de violação ao princípio da legalidade, tendo em vista que não se trata de pedido de equiparação por isonomia ou reenquadramento funcional, mas indenização pelas diferenças salariais decorrentes de desvio de função, o que é expresso na Súmula 378 do STJ, sendo este, igualmente, o entendimento desta
Corte; c) está demonstrado nos autos que exerceu a função de auxiliar de serviços gerais por determinação do município, ainda que seu cargo original fosse de viveirista florestal, sem que houvesse a correspondente contraprestação; d) tal alegação não foi contestada especificamente pelo requerido, merecendo reforma a decisão singular para condenar o Município ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de viveirista florestal e o de auxiliar de serviços gerais perlo período em que perdurou o desvio de função,
com reflexos legais. Igualmente inconformado, apela o Município de Missal/Pr (mov. 136.1), pugnando pela reforma da decisão singular, sob os seguintes argumentos: a) a decisão singular declara inconstitucional o menor salário pago ao funcionalismo municipal como base de cálculo do adicional de insalubridade, o que não pode prosperar em razão de que ao Judiciário não é dado legislar; b) com o advento da Lei Municipal 1.691/2022 o adicional de insalubridade passou a ser devido sobre o menor vencimento pago pelo ente municipal requerido, conforme vem efetuando; c) em abril/2008 o STF editou Súmula Vinculante 4, segundo a qual o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial, tendo o TST alterado redação da sua Súmula 228 para definir que a partir da Súmula 4/STF, o adicional de insalubridade seria calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo; d) tratando-se de servidor em regime estatutário, não lhe podem ser aplicadas as normas da CLT ou decisões do TST; e) não mais persiste no âmbito municipal o pagamento do adicional sobre o salário mínimo e sim somente sobre o menor vencimento pago pelo município. Requer a reforma da sentença para ser julgado improcedente o pedido formulado pelo autor. Contrarrazões recursais apresentadas pelo autor ao mov. 140.1.Após, vieram os autos a esta Corte para análise e julgamento dos recursos. É o relatório.

II – VOTOJosé Dilmar Ten Caten propôs indenizatória trabalhista em face do Município de Missal/Pr.Diante da r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, insurgem-se as partes, com vistas à sua reforma, mediante os argumentos que ora passo a analisar.Dispõe o artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal:“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:(...)XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;(...).”No presente caso, a fim de apurar a existência das alegadas condições insalubres no ambiente de trabalho do autor, foi realizada prova pericial técnica, cujo laudo se encontra juntado ao mov. 94.1, tendo concluído o expert (fl. 11):“Nas atividades laborais exercidas pelo requerente há exposição a agentes biológicos relacionada a trabalho ou operações, em contato permanente com lixo urbano (coleta e industrialização), conforme o Anexo 14 da NR-15. Portanto é caracterizada a insalubridade em grau máximo.” (Destaque do original). Em resposta aos quesitos formulados pelo autor, consignou o perito: “1- Queira o Sr Perito informar em que setor o reclamante trabalhava e qual atividades a mesma exercia? Na hipótese de as partes apresentarem versões divergentes no momento da diligência, indique o senhor perito, de forma objetiva, em relação a qual fato há controvérsia. Resposta: Aterro Sanitário do Município de Missal/PR, exercendo atividades de manejo de resíduos urbanos.(...)6- O uso de inseticida e fungicidas pelo autor causam toxidade oral e dermal? Resposta: os produtos químicos (defensivos) relatados pelo requerente podem causar toxidade por via oral e dermal.(...)9- Queira o Sr. Perito informar se os produtos manipulados pela obreira são considerados insalubres ou nocivos à saúde do trabalhador? Resposta: os produtos químicos são considerados nocivos a saúde do trabalhador.(...)16- De acordo com as atividades desenvolvidas, qual o grau de exposição da parte autora à agentes insalubres? Resposta: a insalubridade evidenciada é de grau máximo. 17- Informe igualmente, o Sr. Perito, as medidas corretivas necessárias para eliminar o risco e proteger os empregados contra os efeitos da insalubridade eventualmente apurada. Resposta: a insalubridade apurada está relacionada diretamente ao trabalho exercido pelo requerente evidenciado na diligência pericial, portanto, independente de mitigação através de medidas corretivas.”. (Destaques do original).Em resposta aos quesitos formulados pelo requerido, merecem destaque:4- O reclamante trabalhava exposto a agentes químicos, físicos ou biológicos acima dos limites de tolerância? Em caso positivo, identifique o agente mencionado, bem como os limites de tolerância legais e técnicas. Resposta: evidenciado que o reclamante trabalhava exposto a agentes biológicos, caracterizado por avaliação qualitativa. 5- Se constatada a insalubridade, por quanto tempo o reclamante fica exposto aos agentes insalubres? Resposta: 8 (oito) horas diárias. 6- A reclamada forneceu EPI’s? Quais? Resposta: não evidenciado o fornecimento de EPIs. 7- O uso dos equipamentos neutraliza a insalubridade? Resposta: não. 8- A reclamada adota medidas de proteção coletiva? Descreva e detalhe. Resposta: não evidenciadas medidas de proteção coletiva por parte da reclamada.” (Destaques do original).Veja-se que após a apresentação do laudo pericial, não houve impugnação do requerido, e ele foi homologado (mov. 119.1).Quanto ao valor probatório do laudo pericial, o Código de Processo Civil é claro:“Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.”A prova pericial goza de especial relevo na formação do convencimento jurisdicional, porquanto consubstancia análise técnica elaborada por profissional da confiança do juízo e detentor de conhecimento especializado. Embora o magistrado não esteja subordinado às conclusões do expert, de acordo com o princípio do livre convencimento motivado a rejeição do laudo exige fundamentação robusta e suporte em elementos probatórios contundentes que infirmem categoricamente o conteúdo técnico apresentado. Na ausência de provas aptas a desconstituir o trabalho pericial, este deve prevalecer como alicerce da decisão.Contudo, a sentença não indicou qualquer fundamento para afastar as conclusões do perito quanto ao grau máximo de insalubridade. Apenas reconheceu o grau médio sem enfrentar a conclusão técnica, o que configura negativa de prestação jurisdicional e julgamento contrário ao conjunto probatório.O anexo 14 da Norma Regulamentadora n.15, citado pelo perito, estabelece insalubridade em grau máximo para:
“Trabalhos ou operações, em contato permanente com:(...)- lixo urbano (coleta e industrialização).”Segundo a narrativa dos autos, o perito atestou que o servidor trabalha no aterro sanitário municipal, em contato permanente com lixo urbano. A subsunção ao Anexo 14 da NR-15 é direta, objetiva e independe de avaliação quantitativa, tratando-se de insalubridade qualitativa, por enquadramento normativo.Nessa perspectiva, nos termos da perícia elaborada pelo Perito em Engenharia Mecânica e Engenharia de Segurança do Trabalho, constata-se que o autor faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade eu seu grau máximo (40%), cabendo a reforma da r. sentença neste aspecto.Tal percentual deve incidir no período compreendido entre 11/10/2017 e 06/2022, incidente sobre o vencimento do cargo, e a partir de julho/2022 sobre o menor vencimento base do município, nos termos da Lei Municipal 1.691/2022, conforme consignado pela magistrada singular. Destaco, neste particular aspecto, que não assiste razão ao Município em seu recurso.Isso porque, ao contrário do afirmado pelo recorrente, a sentença expressamente reconheceu a validade da Lei 1.691/2022 e aplicou o menor vencimento base do Município a partir de julho/2022.Quanto ao período anterior, compreendido entre 11/10/2017 e junho/2022 entendeu a magistrada: De acordo com o artigo 67 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Missal/Pr (Lei Municipal n. 1.282/2015), são “consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.”(...)O artigo 66 do sobredito Estatuto previa que o adicional se insalubridade seria pago com base no salário-mínimo nacional, confira-se: Art. 66 Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional, cujo valor será pago sobre o salário-mínimo nacional.Cediço que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n. 565.714/SP, em sede de repercussão geral (Tema 514), declarou inconstitucional a utilização do salário-mínimo como indexador do adicional de insalubridade (...).De outro lado, a Súmula Vinculante n. 04, além de vedar a utilização do salário-mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, também proíbe a substituição do indexador por decisão judicial (...).Nessa situação, de aparente incompatibilidade entre duas orientações jurídicas, o adicional de insalubridade de ser calculado sobre o vencimento do cargo efetivo do servidor.(...)Embora a súmula vinculante n. 04 proíba a substituição do indexador por decisão judicial, a ausência de adoção de um parâmetro provisório tornaria inócua a efetividade dos direitos sociais (adicional de insalubridade), além de proporcionar o enriquecimento indevido da Administração.”Pautou sua decisão em entendimento desta Corte:AÇÃO RESCISÓRIA. INCISO V DO ARTIGO 966 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRETENDIDA RESCISÃO DE SENTENÇA QUE DETERMINOU O CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SOBRE O SALÁRIO-MÍNIMO, EM DETRIMENTO DO VENCIMENTO DO CARGO EFETIVO DO SERVIDOR. ACOLHIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 94 DA LEI MUNICIPAL 60/2005. OFENSA AO INCISO IV DO ARTIGO 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E À SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VANTAGEM QUE DEVE SER CALCULADA SOBRE O VENCIMENTO DO CARGO EFETIVO, NA FORMA DO ARTIGO 71 DA LEI MUNICIPAL 12/1994. EFEITO REPRISTINATÓRIO. LEGITIMIDADE ATIVA DO SERVIDOR. TERCEIRO JURIDICAMENTE INTERESSADO. Ação rescisória procedente. (TJPR - 1ª C.Cível 0017480-09.2019.8.16.0000 - Dois Vizinhos - Rel.: DESEMBARGADOR RUY CUNHA SOBRINHO - J. 21.07.2020).Registre-se, ainda, que a sentença observou que a partir de dezembro/2020 o Município passou a efetuar o pagamento do adicional de insalubridade ao servidor, embora calculado sobre o salário-mínimo, base inconstitucional. Assim, a condenação não implica o pagamento integral do adicional no referido período, mas tão somente das diferenças remuneratórias entre o valor corretamente devido, calculado sobre o vencimento do cargo efetivo, e os valores já pagos pelo ente municipal, calculados sobre o salário-mínimo, evitando-se, com isso, qualquer enriquecimento sem causa em favor do recorrente. Tal distinção ganha especial relevância quando considerada em conjunto com o julgamento da apelação do servidor que, como visto, comporta majoração do grau de insalubridade de 20% para 40%.Nessa hipótese, as diferenças devidas no período de dezembro/2020 a junho/2022 deverão ser recalculadas com base no grau máximo (40%) incidente sobre o vencimento do cargo, deduzindo-se os valores já pagos pelo Município com base no grau médio (20%) sobre o salário-mínimo.No tocante à alegação do autor o sentido de que, por determinação do Município, exerceu as funções de auxiliar de serviços gerais desde 2017, enquanto seu cargo de provimento era de Viveirista Florestal sem receber a remuneração correspondente, razão lhe assiste. Inicialmente, há comprovação nos autos de que o cargo para o qual foi aprovado em concurso público, foi o de Viveirista Florestal (mov. 1.5).A sua alegação quanto ao exercício das funções de auxiliar de serviços gerais não é rechaçada pelo Município em sede de contestação, tendo o requerido se limitado a alegar, genericamente, que “Tanto as atribuições do viveirista como de serviços gerais não justificam o pagamento de diferenças pretendidas pelo autor.” (mov. 28.1, fl.6). Não houve, portanto, por parte do Município impugnação específica quanto à alegação de desvio de função, militando em favor do autor o artigo 341 do Código de Processo Civil, verbis: “Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas (...).”
A decisão singular indeferiu o pedido sob o fundamento de que o regime estatutário não admite equiparação ou isonomia remuneratória por via judicial, por força do princípio da legalidade.Contudo, no presente caso, não busca o autor equiparação ou isonomia remuneratória, mas reconhecimento de desvio de função, invocando em seu benefício a Súmula 378 do STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” Tal Súmula é expressa e se aplica a servidores públicos estatutários. O STJ consolidou que a vedação à equiparação salarial por isonomia não se confunde com o direito indenizatório decorrente do desvio de função, situações juridicamente distintas. De fato, o pedido formulado pelo autor não é de equiparação salarial, mas de indenização pelas diferenças decorrentes do desvio de função, o que foi demonstrado nos autos, inclusive documentalmente.Da narrativa trazida na inicial, e não contestada pelo recorrido, alegou que com a desativação do viveiro do Município, passou a exercer as funções de auxiliar de serviços gerais. Demais disso, a própria concessão do adicional de insalubridade pelo Município a partir de 12/2020 reconhece implicitamente que o servidor exercia atividade diversa da correspondente ao seu cargo original.Neste sentido o entendimento jurisprudencial desta Câmara:APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – SERVIDOR PÚBLICO – VIGIA – AÇÃO DE COBRANÇA - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DO RÉU – 1.) REEXAME NECESSÁRIO: RECONHECIMENTO DE DESVIO DE FUNÇÃO – CONFIGURAÇÃO – EXISTÊNCIA DE SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA A DEMONSTRAR O DESEMPENHO DE ATIVIDADES EXCLUSIVAS DE MOTORISTA PELO AUTOR – CUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO ATRIBUÍDO NO INCISO I DO ARTIGO 373 DO CPC – 1.1.) DESVIO DE FUNÇÃO QUE ACARRETA AO AUFERIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS E REFLEXOS REMUNERATÓRIOS – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 378 DO STJ – MONTANTE DEVIDO A TÍTULO INDENIZATÓRIO – PRECEDENTES DO TJPR - CONDENAÇÃO MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO – 2.) RECURSO DO MUNICÍPIO – ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PREVISÃO NA NORMA MUNICIPAL – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA – INCIDÊNCIA DO ADICIONAL SOBRE O MENOR SALÁRIO OU VENCIMENTO BÁSICO NO MUNICÍPIO – REFORMA DA SENTENÇA – 2.1.) DIFERENÇAS SALARIAIS – BASE DE CÁLCULO – REMUNERAÇÃO DO CARGO EFETIVAMENTE EXERCIDO – CARÁTER INDENIZATÓRIO DA CONDENAÇÃO – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – 3.) HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO – NÃO CABIMENTO.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, COM MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO.(TJPR - 1ª Câmara Cível - 0001405-94.2024.8.16.0071 - Clevelândia -
Rel.: DESEMBARGADOR ROBERTO ANTONIO MASSARO -
J. 13.04.2026). Destaquei.O reconhecimento do desvio de função e o pagamento das diferenças salariais têm lastro no artigo 37, XV, da Constituição Federal que assegura a irredutibilidade de vencimentos, bem como no princípio da vedação ao enriquecimento sem causa. Portanto, merece reforma a decisão singular para que o Município de Missal seja condenado ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Viveirista Florestal e o de Auxiliar de Serviços Gerais pelo período em que perdurar o desvio (observada a prescrição quinquenal – a partir de 11/10/2017) com os devidos reflexos legais (13º, férias, terço constitucional e outros reflexos eventualmente previstos na legislação municipal). As diferenças remuneratórias deverão ser acrescidas de correção monetária e juros de mora. Considerando a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, deve-se observar a incidência da Taxa Selic, uma única vez a partir de 09/12/2021, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional 113/2021. Para as parcelas vencidas em período anterior à referida Emenda, a atualização deverá observar os índices oficiais previstos no Tema 905 do STJ (IPCA-E) e juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança, conforme artigo 1º-F da Lei 9.494/97.Portanto, é de ser provido o recurso de apelação interposto por José Dilmar Ten Caten e desprovido o recurso de apelação interposto pelo Município de Missal/Pr.Com a procedência total dos pedidos formulados pelo autor, a sucumbência passa a ser total do Município requerido, que fica condenado ao pagamento integral das custas e despesas processuais e honorários advocatícios, os quais, fixados na sentença em 10% são majorados para 12% (doze
por cento) sobre o valor da condenação, em razão do desprovimento do seu recurso, nos termos do artigo 85, § 11 do Código de Processo Civil, observados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo legal.
Em consequência, define-se o voto pelo provimento do recurso de apelação interposto pelo autor, para reconhecer o seu direito ao pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), bem como para reconhecer a ocorrência de desvio de função e condenar o município ao pagamento, em benefício do autor, das diferenças remuneratórias entre os dois cargos pelo período compreendido entre 11/10/2017 e a data em que cessar o desvio de função, a ser apurado em sede de liquidação de sentença, observada a prescrição quinquenal; e pelo desprovimento do recurso de apelação interposto pelo Município, nos termos da fundamentação.