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Processo:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo autor em face da sentença proferida em ação de obrigação de entrega de coisa certa, pela qual o pedido foi julgado improcedente (mov. 110.1). Alega o apelante, em síntese, que: a) adquiriu uma colheitadeira junto à ré e deu como parte de pagamento outra, mais antiga, que foi atingida por incêndio; b) requereu autorização para depósito do percentual de 18,47% restantes do contrato, para que pudesse retirar o maquinário novo, o que foi rejeitado; c) a ausência de entrega do bem dificulta o pagamento remanescente; d) mesmo sem a posse do bem, quitou a integralidade do financiamento; d) não é razoável que a apelada retenha uma máquina 0km, essencial à atividade produtiva, em razão de um saldo residual de 18% do contrato, notadamente porque o inadimplemento decorreu de caso fortuito; e) deve ter aplicação a teoria do adimplemento substancial; f) a negativa de entrega da máquina nova, com exigência do saldo devedor viola a boa-fé objetiva e o dever de mitigação do prejuízo; g) não tem aplicação o brocardo res perit domino, uma vez que a apelada já exercia poderes inerentes à propriedade, e o bem estava na sua posse por mera anuência da proprietária, que enviou mecânico e custeou revisões, o que configura constituto possessório; h) diante do caso fortuito
devem ser aplicadas as regras do comodato, em especial o art. 583, do Código Civil; i) não há saldo pendente, pois à época do caso fortuito, o bem já pertencia à autora; j) deve haver extensão do prazo de garantia da fábrica, que somente deverá incidir após a retirada da máquina, e não da data de emissão da nota fiscal; e k) deve ser autorizada a entrega do bem para si, a título de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Finalizou pedindo o provimento do recurso. (mov. 126.1) O apelo foi respondido (mov. 135.1).É o relatório.

VOTO E FUNDAMENTAÇÃOO recurso merece conhecimento parcial. Isso porque as alegações de que devem ser aplicada as teorias do adimplemento substancial e da mitigação dos prejuízos, de que houve tradição ficta e, por isso, incidem as regras do comodato e, por fim, da ocorrência de caso fortuito, assim como a pretensão de extensão da garantia, somente foram deduzidas com as razões de recurso. Não foram, portanto, discutidas no curso do processo e, tampouco, integraram a causa de pedir. Com efeito, na contestação o apelante se limitou a defender a inexigibilidade do valor dado a título de entrada, representado pela entrega do trator usado, sob o fundamento de que caberia à apelada ter disponibilizado o trator novo em tempo hábil à colheita da safra/2021, o que não foi feito, defendendo, além disso, que a propriedade do bem que seria dado como parte do pagamento do preço já era da apelada, que “somente deixou a máquina com o CONTESTANTE, pois já tinha extrapolado em muito o prazo combinado para a entrega da máquina nova comprada e já paga”. As teses agora defendidas no recurso sequer foram cogitadas. Como se sabe, o pedido e a causa de pedir são fixados na fase postulatória, mais precisamente na petição inicial e em suas emendas posteriores, e na contestação. Logo, não se admite qualquer alteração após essa fase do processo, ainda mais na etapa recursal, sob pena de indevida inovação. Essa regra deriva do princípio da estabilização da demanda, cujo fundamento maior reside, de modo inequívoco, nos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa.Logo, o exame do recurso fica limitado à tese da contestação: inexistência de inadimplemento do apelante, sob alegação de que somente não entregou a máquina usada porque a nova não lhe foi disponibilizada em tempo hábil, o que, segundo argumenta, o impediria ser responsabilizado pela perda do trator usado, atingido pelo incêndio. Todavia, não consta do pedido do bem (mov. 1.4), emitido em 17/8/2020, qualquer data, sequer aproximada, para entrega da colheitadeira. A nota fiscal foi emitida em 23/3/2021 (mov. 1.4) e o financiamento foi liberado em 29/3/2021 (mov. 1.4). Por ocasião da audiência de instrução e julgamento, o representante da apelada, Umberto Marcos, confirmou que o pedido foi feito em agosto de 2020 e, como era período de pandemia, os fornecedores não estavam acordando data de entrega de mercadoria. Em igual sentido foi o depoimento do apelante, ao afirmar que não foi assinado nenhum documento ou termo de entrega da máquina nova para a data de fevereiro de 2021. De todo modo, o recorrente não comprovou que a colheitadeira usada ficou na sua posse apenas porque a nova, recém adquirida, não foi entregue até o início da colheita da safra, em fevereiro/2021. Na verdade, como a colheitadeira usada foi dada como parte de pagamento, absolutamente razoável concluir que somente seria entregue à vendedora quando a nova chegasse. Razoável concluir, também, que foi por conta dessa dinâmica que a vendedora submeteu a colheitadeira usada à inspeção e a revisões periódicas, sem que se possa extrair, de tais atos, a condição efetiva de proprietária. Aliás, para que se pudesse considerar a apelada a proprietária da colheitadeira, necessária seria a tradição efetiva do bem para sua posse, nos exatos termos do art. 1.226, do Código Civil. Logo, como não houve a entrega da colheitadeira usado, incide o disposto no art. 234, do Código Civil, ou seja, uma vez que o incêndio ocorreu antes da tradição do trator, vale dizer, da concretização dessa parcela do negócio, a responsabilidade é do devedor. Em resumo: como o incêndio ocorreu antes da tradição, ou seja, da formalização concreta do negócio, a responsabilidade é do devedor, que somente dela se eximiria acaso comprovasse que o incêndio decorreu de caso fortuito ou força maior. Como nada foi comprovado (sequer cogitado) nesse sentido, considera-se o incêndio como fortuito interno, que não rompe o nexo de causalidade e, portanto, gera o dever de indenizar, que no caso, é a conversão da obrigação em perdas e danos, consubstanciados no pagamento da quantia equivalente. Nessas condições, voto no sentido de conhecer parcialmente e, na extensão, negar provimento ao recurso. Por força da sucumbência recursal, os honorários fixados em favor dos advogados da autora majorados para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa (art. 85, § 11, CPC).