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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos.
I - RELATÓRIO:
Ademir Alves de Quadra
interpôs o presente recurso de agravo em execução (mov. 1.3) em face da decisão que não conheceu do pedido de alteração da porcentagem da progressão do crime de homicídio qualificado tentado (mov. 1.2).
Sustenta o agravante que: a) preliminarmente, “a matéria pertinente à fração necessária à progressão de regime não se sujeita à preclusão pro judicato, pois o juízo da execução pode, a qualquer tempo, corrigir erro material no Atestado de Pena”; b) “a alteração da fração exigida para a progressão de regime não determina qualquer inovação na esfera da execução, porque se limita a corrigir erro material relacionado a dados relativos ao cumprimento de pena”; c) no mérito, acerca da alíquota exigida à progressão de regime, “é indiscutível a presença de erro material no atestado de pena e na r. decisão de evento n. 9.1 dos autos, que exige o cumprimento da fração de 50% (cinquenta por cento) para a progressão de regime, quando reconhecido que o recorrente, que é primário, foi condenado por crime hediondo na modalidade tentada, sem resultando morte”; e d) “nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, os juízes e tribunais detém a competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando, no curso de processo, verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal”.
Assim, requer “conhecimento e provimento do presente recurso, para o fim de reformar a r. decisão agravada, com o reconhecimento e aplicação da fração de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime em relação à condenação pela prática art. 121, § 2º, VI, § 2º-A, inciso I, §7º, III, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal, na forma do art. 112, inciso V, da Lei nº 8.072/90” (mov. 1.6).
O Ministério Público apresentou contrarrazões (mov.1.5), pelo conhecimento e provimento do agravo.
Em juízo de retratação, o d. Juízo quo manteve a decisão por seus próprios fundamentos (mov. 1.6).
O d. Procurador de Justiça Inacio Bernardino de Carvalho Neto opinou conhecimento e provimento do presente Agravo em Execução (mov. 14.1).
É a breve exposição.mlp

O recurso é tempestivo e reúne todos os pressupostos de admissibilidade, intrínsecos e extrínsecos, pelo que deve ser conhecido.
No mérito, versa o presente recurso sobre o lapso temporal necessário para a progressão de regime referente à pena aplicada ao agravante na ação penal nº 0001992-47.2022.8.16.0149, pela prática do crime de homicídio qualificado tentado, já na vigência da redação do art. 112 da LEP pela Lei nº 13.964/19, denominada de “Pacote Anticrime”.
A mencionada redação do artigo 112, LEP é a seguinte:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ouc) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.
O Juízo a quo justificou a fixação da alíquota exigida à progressão de regime – fixada em 50% no caso concreto - nos seguintes termos:
(...)O reeducando foi pronunciado para submissão a julgamento pelo Tribunal do Júri, como incursa nas sanções previstas no artigo 121, §2º, incisos I, IV e VI, c/c § 2º-A, inciso I, e §7º, inciso III, do Código Penal, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal, (2º fato), e art. 147, caput, do Código Penal por 3 (três) vezes (1º, 3º e 4º fatos), em concurso material, na forma do art. 69 do Código Penal, com fundamento no artigo 413, do Código de Processo Penal (seq. 1.3).Submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri da Comarca de Dois Vizinhos/PR, o reeducando foi condenado como incursa nas penas do artigo 121, §2º, incisos I, IV e VI, c/c § 2º-A, inciso I, e §7º, inciso III, do Código Penal, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal (2º fato), e art. 147, caput, do Código Penal por 3 (três) vezes (1º, 3º e 4º fatos), em concurso material, na forma do art. 69 do Código Penal (seq. 1.2).A controvérsia reside em saber qual dos incisos do artigo 112 da Lei de Execução Penal insere-se o crime de homicídio qualificado, na forma tentada.(...)Desse modo, percebe-se que “condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte”, previsto no artigo 112, inciso VI, alínea “a”, da Lei de Execução Penal, tem que ser interpretado sob a ótica do critério jurídico/normativo da teoria do resultado, a fim de possibilitar a inclusão do crime tentado, e não somente pela ótica da teoria naturalística.Efetivamente, a capitulação pela qual o reeducando foi condenado no primeiro fato artigo (121, §2º, incisos I, IV e VI, c/c § 2º-A, inciso I, e §7º, inciso III, do Código Penal c/c o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal) é um crime hediondo com resultado morte, que no caso não se concretizou por fatos alheios ao agente, restando caracterizada a tentativa, o que não influi na capitulação do crime.O reconhecimento da tentativa não influi na tipicidade pois não afasta a intenção do agente de obter o resultado morte, conforme a teoria finalista da ação, adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, apenas serve como causa de redução da pena.Desse modo, a progressão de regime deve ser pautada pela definição jurídica ao qual a reeducanda foi condenado - homicídio, o qual é um crime hediondo com resultado morte -, a ocorrência ou não do objetivo do agente, é irrelevante para fins de progressão, visto que o resultado normativo do delito de homicídio é a proteção do seu bem jurídico tutelado que é a vida humana independente.Somente a desistência voluntária poderia mudar a capitulação do crime, segundo o que dispõe o art. 15 do Código Penal, o que não ocorre com a tentativa que somente prevê a redução da pena de 1/3 a 2/3, sem influir no tipo penal.O não reconhecimento do critério normativo ou jurídico do resultado poderá desconfigurar a sentença que ora se executa e que foi proferida pelo Tribunal do Júri quanto ao crime tentado, extrapolando a competência legal do Juízo da Execução Penal que não está prevista no artigo 66 da Lei n.º 7.210, de 1984.Percebe-se, então, que o artigo 112, inciso VI, alínea “a”, da Lei de Execução Penal, ao mencionar a prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, cuida-se de norma penal em branco homogênea, pois necessita de complementação de outra norma que define qual é o crime hediondo ou equiparado com ou sem resultado morte.Salienta-se que o artigo 112, inciso VI, alínea “a”, da Lei de Execução Penal depende de outro ato normativo para que tenha sentido, pois seu conteúdo é incompleto.A complementação do crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, decorre da interpretação sistemática do artigo 1º da Lei 8.072, de 1990, o qual apresenta o rol dos crimes hediondos, consumados ou tentados (...)(...)Assim, constata-se a necessidade de interpretação sistemática entre o artigo 112, inciso VI, alínea “a”, da Lei de Execução Penal e o artigo 1º, caput, da Lei 8.072, de 1990, a fim de se extrair que os crimes hediondos com resultados morte, consumados ou tentados, merecem maior censurabilidade na progressão de regime que os crimes hediondos que não possuem resultado morte. Este seria sentido normativo da vontade da lei de punir com maior rigor os agentes que comentem crimes hediondos com resultados morte, consumados ou tentados, dos agentes que cometem crime hediondos sem resultado morte.Além disso, infere-se que o crime tentado de homicídio não possui resultado naturalístico e sim normativo, porquanto é necessário a adequação típica de subordinação mediata, haja vista que a conduta humana não se enquadra prontamente na lei penal incriminadora, reclamando-se para complementar a tipicidade, a interposição de um dispositivo condito na Parte Geral do Código Penal. Assim, opera-se uma ampliação temporal da figura típica, pois, com a utilização da regra prevista no artigo 14, inciso II, do Código Penal, o alcance do tipo penal não se limita ao momento da consumação do crime, mas também aos períodos que o antecedem, inclusive para proteção do bem jurídico tutelado pela norma penal.(...)Por fim, as consequências jurídicas aplicadas entre o crime hediondo com resultado morte consumado ou tentado devem ser as mesmas na execução de pena, a fim de garantir isonomia e segurança jurídica aos jurisdicionados pela aplicação do brocardo Ubi eadem est ratio, idem jus (onde há a mesma razão, há o mesmo direito). 6.1. Ante o exposto, determino, com fundamento no artigo 112, inciso VI, alínea “a”, da Lei de Execução Penal e no artigo 1º, caput, da Lei 8.072, de 1990, a aplicação da porcentagem de 50% para progressão de regime e a vedação ao livramento condicional.(...)(grifos no original)Em que pese a argumentação utilizada, a decisão merece reforma.
De início, tem-se que o crime foi cometido pelo agravante já sob a vigência da Lei nº 13.064/2019 (Pacote Anticrime), de forma que são essas as disposições que regulam a presente situação.
É preciso observar que a atual redação do art. 112 dispõe que a aplicação da fração de 50% ocorre quando o apenado é primário, mas ainda assim, pratica crime hediondo com resultado morte, ou seja, não se trata do presente caso concreto.
Não se ignora que o resultado naturalístico do tipo penal imputado ao agravante seja a morte, contudo é inconteste que no caso concreto a vítima não foi a óbito efetivamente, de forma que não se pode imputar uma condição pior ao sentenciado do que aquela disposta (ainda que nebulosamente) em lei, sob pena de se incorrer em analogia in malam partem.
Também assim entendeu a douta PGJ em seu retro parecer,:
(...) No caso, o Agravante foi condenado pela prática de crime hediondo, qual seja, homicídio qualificado na forma tentada. Assim, revela-se imperiosa a alteração do percentual relativo à progressão de regime para 40% (quarenta por cento), uma vez que o quantum de 50% (cinquenta por cento) está reservado estritamente aos condenados por delitos da mesma natureza com resultado morte, conforme a literalidade do artigo 112, inciso VI, alínea “a”, da Lei de Execução Penal.
(...)(grifo nosso)
Dessa forma, é de se acolher a insurgência recursal, devendo ser alterada a fração de cumprimento da pena para a progressão de regime em 40%, por ser a hipótese mais favorável ao agravante.
III. Conclusão
À luz do exposto, proponho que o recurso seja conhecido e provido, nos termos da decisão supra.
Em observância ao contido na Resolução nº 113/2010 (alterada pela Resolução nº 237) do CNJ, deve a secretaria da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná comunicar imediatamente o Juízo de origem sobre a modificação da decisão.
É como voto.(MLP)