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Processo:

RELATÓRIOTrata-se de embargos de declaração opostos por ALEXANDRE P. B. DE SOUZA EIRELI contra o acórdão proferido pelos integrantes desta colenda 3ª Câmara Cível que confirmou a sentença em sede de remessa necessária, mantendo a concessão parcial da segurança no sentido de declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto entre 01/04/2022 e 04/04/2022, inclusive, julgando extinto o processo, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.Nas razões recursais, aduz o embargante que há omissão na decisão, visto que deixou de analisar o argumento deduzido no Mandado de Segurança capaz de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, qual seja, a aplicação da modulação de efeitos, para impedir a cobrança retroativa do imposto referente ao ano-calendário de 2022, demonstrando assim, a procedência dos presentes Embargos de Declaração, à luz do tema 1.266 do Supremo Tribunal Federal.Contrarrazões apresentadas no mov. 10.1 –TJ.Vieram-se conclusos os autos. Incluídos em pauta para julgamento.É o breve relatório.

FUNDAMENTAÇÃOADMISSIBILIDADEO recurso deve ser conhecido posto que presentes os pressupostos recursais de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, sendo o recurso próprio, devidamente firmado por advogados habilitados.Não existindo questão de ordem processual a ser considerada, passo à análise do mérito dos pedidos recursais.MÉRITO RECURSALInicialmente, imperioso destacar o que prevê o artigo 1.022 do Código de Processo Civil:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;III - corrigir erro material.
Da simples leitura do artigo supra, observa-se que os embargos aclaratórios são cabíveis somente para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material de qualquer decisão judicial.Conforme se infere do acórdão embargado, restou reconhecido que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADI’s n° 7066, 7078 e 7070, por maioria, ‘julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, (…)’ - Plenário, em 29/11/2023.Assim, foi declarada a constitucionalidade da exigência do diferencial de alíquota, e ressalvado seus efeitos a partir de abril de 2022.Contudo, em 22.10.2025 o plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, ao apreciar o Recurso Extraordinário n.° 1.426.271 (Tema 1266/STF) em repercussão geral, fixou a tese no sentido de ser constitucional a cobrança do diferencial de alíquota a partir de abril de 2022, bastando a observância da anterioridade nonagesimal. E, ainda, ao modular os efeitos da decisão, estabeleceu a impossibilidade da cobrança retroativa do exercício de 2022 aos contribuintes que ajuizaram ações até 29 de novembro de 2023, senão vejamos:
“O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.266 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário a fim de considerar válida a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS em operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto a partir de 04 de abril de 2022, conforme art. 3º da Lei Complementar 190/2022, reconhecendo-se a constitucionalidade das leis estaduais e distritais que regulamentaram a cobrança do DIFAL editadas após a EC 87/2015 e antes da referida Lei Complementar, produzindo seus efeitos a partir da vigência desta naquilo que for compatível, vencidos os Ministros Edson Fachin (Presidente) e Cármen Lúcia, que negavam provimento ao recurso.(...)Ficaram parcialmente vencidos o Ministro Alexandre de Moraes (Relator), apenas quanto ao item III da tese, e os Ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia, apenas quanto aos itens I e II da tese. Redigirá o acórdão o Ministro Relator. Nesta assentada, o Ministro Nunes do voto do Ministro Flávio Dino. Plenário, Sessão Virtual Extraordinária de 17.10.2025 (11h00) a 21.10.2025 (23h59).
Desse modo, foi fixada a seguinte tese:
Tema 1.266/STF: I - É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022. III- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício. ”
No presente caso, a demanda foi ajuizada 03/05/2022, ou seja, antes do julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), de modo que, a princípio, se aplicaria em favor da impetrante a modulação dos efeitos estabelecida quando da apreciação do Tema 1.266 pelo Supremo Tribunal Federal.Todavia, a controvérsia gira em torno da inexigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto no exercício de 2022 em sede de reexame necessário, sem recurso da parte impetrante, logo, a alteração do julgado configura reformatio in pejus para a Fazenda Pública Estadual, o que é vedado no ordenamento jurídico, conforme Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.Portanto, em razão das peculiaridades do caso, nego provimento aos embargos de declaração.DECISÃODiante do exposto, o voto é no sentido de conhecer e negar provimento ao presente recurso de Embargos de Declaração, nos termos da fundamentação ensamblada.