Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0004125-75.2023.8.16.0004, da 2ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em que figura como Apelante, Grupo Casas Bahia S/A. e Via S/A. e, Apelados, Coordenador da Receita Estadual do Paraná e Outros.
Trata-se de recurso de apelação interposto por VIA S.A. e outras em face da sentença proferida nos autos de mandado de segurança que denegou a segurança pleiteada, ao entendimento de que a impetração foi ajuizada após a publicação da ata de julgamento da ADC nº 49 pelo Supremo Tribunal Federal e se submete à modulação dos efeitos ali estabelecida.

Consta dos autos que as impetrantes ajuizaram mandado de segurança preventivo objetivando assegurar o direito de não se sujeitarem à exigência de ICMS incidente sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, bem como obter o reconhecimento do direito à manutenção e à transferência integral dos créditos de ICMS ao estabelecimento destinatário das mercadorias, em observância ao princípio da não cumulatividade, postulando ainda o reconhecimento do direito à compensação ou restituição dos valores indevidamente recolhidos.
A sentença denegou a ordem sob o fundamento de que a demanda foi proposta em 28/07/2023, após a publicação da ata de julgamento da ADC nº 49, não incidindo a ressalva prevista na modulação de efeitos, bem como consignou que o regime de substituição tributária possuiria disciplina própria, razão pela qual não restaria demonstrado direito líquido e certo à pretensão deduzida.
Irresignadas, as impetrantes interpuseram recurso de apelação. Preliminarmente, sustentam a nulidade da sentença por violação ao art. 141 do Código de Processo Civil, ao argumento de que o Juízo de origem teria extrapolado os limites da controvérsia ao examinar matéria relacionada ao ICMS-ST que, segundo afirmam, não integraria o objeto da demanda.

No mérito, alegam que a sentença conferiu interpretação equivocada à modulação de efeitos estabelecida nos embargos de declaração da ADC nº 49.
Sustentam, em síntese, que o Supremo Tribunal Federal não modulou a própria inexistência de fato gerador do ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, entendimento já consolidado desde o Tema nº 1.099 da repercussão geral, mas apenas disciplinou os efeitos da decisão relativamente à manutenção e transferência dos créditos de ICMS decorrentes dessas operações.

Defendem que a modulação teve por finalidade preservar a sistemática de transferência de créditos até que sobreviesse regulamentação específica pelos Estados, sem autorizar a cobrança do imposto em hipóteses nas quais inexiste circulação jurídica de mercadorias.
Afirmam, assim, que permanecem íntegros os precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça que reconhecem a não incidência do ICMS nas transferências entre estabelecimentos pertencentes à mesma pessoa jurídica.

Aduzem, ainda, que possuem direito líquido e certo à manutenção dos créditos de ICMS gerados nas operações anteriores e à transferência desses créditos entre estabelecimentos do mesmo titular, sob pena de afronta ao princípio constitucional da não cumulatividade e de inviabilização prática do aproveitamento dos créditos acumulados. Sustentam que a orientação firmada nos embargos de declaração da ADC nº 49 reconheceu expressamente o direito ao creditamento e à transferência dos créditos, posteriormente regulamentados pela legislação superveniente.

Ao final, requerem o reconhecimento da nulidade da sentença ou, sucessivamente, o provimento do recurso para reformar o decisum e conceder a segurança pleiteada, assegurando o direito de não se sujeitarem à exigência de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, bem como o direito à manutenção, transferência e aproveitamento integral dos respectivos créditos de ICMS.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.



Antes do exame do mérito recursal, cumpre afastar as questões processuais suscitadas, especialmente a alegação de litispendência e a preliminar de nulidade por julgamento ultra petita, pois ambas condicionam a extensão da cognição recursal.
Da litispendência
Nos termos do artigo 337, §§ 1º, 2º e 3º, do Código de Processo Civil, a litispendência pressupõe a identidade simultânea de partes, causa de pedir e pedido, circunstância que não se verifica na hipótese.
Embora haja identidade subjetiva entre as demandas, porquanto ambas foram propostas pela VIA S.A. em face das mesmas autoridades fazendárias estaduais, os objetos litigiosos não se confundem.

Com efeito, o Mandado de Segurança n.º 0004124-90.2023.8.16.0004 foi ajuizado com a finalidade de afastar a incidência do ICMS e do ICMS-ST nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade, bem como obter o reconhecimento do direito à restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos.

A própria petição inicial delimita a controvérsia à inexigibilidade do imposto nas operações de transferência entre filiais, enquanto o acórdão proferido na respectiva apelação registra expressamente que a discussão dizia respeito ao direito da impetrante de não se sujeitar ao recolhimento do ICMS e do ICMS-ST nessas operações, além da compensação ou restituição dos valores pagos.
Diversamente, o Mandado de Segurança n.º 0004125-75.2023.8.16.0004 não tem por objeto principal a incidência do tributo, mas os efeitos decorrentes do julgamento da ADC n.º 49 quanto à manutenção, aproveitamento e transferência dos créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular.

A pretensão deduzida nessa segunda demanda dirige-se ao reconhecimento do direito de preservar os créditos já constituídos e transferi-los integralmente ao estabelecimento destinatário, em observância ao princípio da não cumulatividade, bem como de impedir eventual glosa desses créditos pela administração tributária.

Embora ambas as ações encontrem origem no mesmo contexto fático — transferências de mercadorias entre estabelecimentos da impetrante — e possuam fundamento remoto relacionado aos efeitos da ADC n.º 49, os provimentos jurisdicionais perseguidos são distintos. Enquanto uma demanda busca afastar a exigência do ICMS e do ICMS-ST nas operações de transferência, a outra pretende disciplinar a manutenção e a circulação dos créditos tributários decorrentes dessas operações.

Não se trata, portanto, de mera reprodução de ação anteriormente ajuizada.

Os bens jurídicos tutelados são diversos e a procedência de uma das demandas não conduz, necessariamente, à satisfação integral da pretensão veiculada na outra.

A discussão acerca da transferência e do aproveitamento dos créditos de ICMS subsiste autonomamente, ainda que solucionada a controvérsia referente à incidência do imposto nas transferências entre estabelecimentos.

Desse modo, ausente a identidade objetiva entre os pedidos e as causas de pedir imediatas, não se configura a tríplice identidade exigida pelo artigo 337 do CPC para o reconhecimento da litispendência.
No máximo, verifica-se situação de conexão entre os feitos, decorrente da afinidade fática e jurídica existente entre as controvérsias, circunstância que, contudo, não se confunde com a litispendência nem autoriza a extinção do processo sem resolução do mérito.

Por essas razões, afasta-se a preliminar de litispendência, uma vez que não se verifica a tríplice identidade exigida pelo artigo 337 do Código de Processo Civil.
Da aventada nulidade
Alega a apelante que a sentença é nula por ter apreciado questão não levantada na inicial, qual seja, a incidência ou não do ICMS-ST nas transferências de mercadorias entre os estabelecimentos da empresa.


Da leitura da petição inicial, verifica-se que a impetrante pretendeu obter pronunciamento jurisdicional amplo acerca dos efeitos decorrentes do julgamento da ADC n.º 49 pelo Supremo Tribunal Federal, postulando o reconhecimento do direito à não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, bem como a manutenção e transferência integral dos créditos relacionados a tais operações.
Por sua vez, a sentença limitou-se a apreciar a pretensão deduzida e, ao final, denegou a segurança pleiteada, sem conceder ou negar providência diversa daquela efetivamente postulada pela impetrante.
Isso porque, o dispositivo da decisão restringiu-se ao julgamento dos pedidos formulados na exordial, inexistindo condenação, declaração ou comando judicial referente ao ICMS-ST que extrapolasse os limites objetivos da demanda.

Com efeito, eventual referência, na fundamentação da sentença, aos efeitos da tese defendida pela impetrante sobre operações sujeitas à substituição tributária se insere no âmbito da atividade cognitiva do julgador, que possui liberdade para enfrentar todos os argumentos jurídicos pertinentes à solução da controvérsia, inclusive aqueles decorrentes das consequências sistêmicas da pretensão deduzida em juízo.

A mera utilização de fundamentos relacionados ao regime do ICMS-ST não implica violação aos limites da lide, tampouco ofensa aos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil, desde que preservada a correspondência entre o pedido formulado e a conclusão adotada no dispositivo, como efetivamente ocorreu na hipótese.
Cumpre ressaltar que, nos termos do artigo 504, incisos I e II, do Código de Processo Civil, não fazem coisa julgada os motivos da decisão nem a apreciação da verdade dos fatos estabelecida como fundamento do julgado.
Assim, ainda que o magistrado tenha examinado a incidência de regras relacionadas ao ICMS-ST como elemento argumentativo para demonstrar a inviabilidade da pretensão deduzida, tal circunstância não altera os limites objetivos da lide nem amplia o alcance da parte dispositiva da decisão.
A jurisprudência é firme no sentido de que apenas ocorre julgamento ultra ou extra petita quando o provimento jurisdicional concede prestação diversa, superior ou estranha àquela requerida pela parte, o que não se verifica no caso concreto. O enfrentamento de fundamentos jurídicos correlatos ao pedido deduzido constitui exercício regular da jurisdição e não vulnera o contraditório ou a ampla defesa.
Desse modo, constata-se que a sentença observou os limites traçados pela petição inicial, restringindo-se ao exame do alegado direito líquido e certo invocado pela impetrante, razão pela qual inexiste qualquer vício de congruência apto a ensejar a sua nulidade.
Rejeita-se, portanto, a preliminar de nulidade da sentença.
Do mérito
São os termos da decisão guerreada:
Também, em sede de Repercussão Geral, através do Tema 1.099, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

Nesse sentido é o recente entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE. JUÍZO QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO PARA QUE O IMPETRADO SE ABSTENHA DE EXIGIR DAS IMPETRANTES O RECOLHIMENTO DO ICMS QUANDO A OPERAÇÃO ENVOLVER SIMPLES REMESSA DE ESTOQUE DE MERCADORIAS DE UMA PARA OUTRA UNIDADE PRODUTORA. 1. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER AMPARADO POR MANDADO DE SEGURANÇA. INDEVIDA COBRANÇA, PELO ENTE FAZENDÁRIO, QUE CONSISTE EM CONTEMPORÂNEA VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. TESE AFASTADA. 2. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. MATRIZ E FILIAL. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO PATRIMONIAL. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO ICMS. ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NO STF, SÚMULA 166 DO STJ E NESTA CORTE. SENTENÇA MANTIDA, NESTE PONTO. 3. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE NÃO CARACTERIZA PRETENSÃO DE COBRANÇA, NEM PRODUZ EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. OBSERVÂNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA 213 DO STJ. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE AO FISCO NO QUINQUÊNIO QUE ANTECEDEU A IMPETRAÇÃO DO WRIT. POSSIBILIDADE. ATUALIZAÇÃO DO INDÉBITO SEGUNDO O TEMA 905/STJ E COM OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA EC 113 /2021. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ENTENDIMENTO PACÍFICO DESTA CÂMARA ACERCA DO TERMO INICIAL. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0051262-57.2022.8.16.0014 - Londrina - Rel.: SUBSTITUTO EVERTON LUIZ PENTER CORREA - J. 15.05.2023).

Entretanto, a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) que possibilitava a cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, terá eficácia somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais que estavam pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento do acórdão que analisou o mérito do tema (4/5/2021).

No caso dos autos, o mandado de segurança foi impetrado somente em 28/07/2023, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, não sendo aplicável a ressalva mencionada.
Portanto, havendo entendimento jurisprudencial consolidado acerca do tema, desnecessária maior fundamentação acerca do assunto, uma vez que o caso dos autos é exatamente idêntico às hipóteses tratadas nos incidentes mencionados.

Por fim, ressalte-se que, a decisão do Órgão Especial em Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade tem caráter vinculante, na forma do que dispõe o artigo 272, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná - TJPR.

Já, com relação ao ICMS-ST, não diz respeito a operações de transferências de mercadorias entre os estabelecimentos da mesma empresa.

Portanto, o ICMS-ST (substituição tributária) continuará sendo plenamente exigido, tendo em vista que é o tributo que decorre de uma operação anterior ou posterior, que envolve a circulação da mercadoria com um terceiro.

III. Dispositivo Ante o exposto, DENEGO a segurança pleiteada e por consequência, julgo extinto o processo com resolução do mérito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
A controvérsia recursal cinge-se à possibilidade de reconhecimento do direito da impetrante à não incidência do ICMS sobre transferências de mercadorias realizadas entre estabelecimentos de sua mesma titularidade, bem como ao aproveitamento integral dos créditos correspondentes e à compensação ou restituição dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração.
A princípio, cito a previsão legal inserida na Constituição Federal, acerca da competência para a instituição do tributo em questão:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento segundo o qual o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo contribuinte não configura fato gerador do ICMS, por inexistir circulação jurídica da mercadoria e transferência de titularidade. Nessa linha, foram declarados inconstitucionais dispositivos da Lei Complementar n.º 87/1996 que previam a incidência tributária nessas hipóteses, reafirmando-se orientação já sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula 166, in verbis:
Súmula 166-STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Todavia, o julgamento dos embargos de declaração na ADC 49 introduziu relevante modulação temporal dos efeitos da decisão, estabelecendo, por razões de segurança jurídica e equilíbrio do federalismo fiscal, que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade apenas se projetaria para o exercício financeiro de 2024, ressalvando exclusivamente os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a publicação da ata do julgamento de mérito, ocorrida em 29.04.2021:
A não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021) STF. Plenário. RE 1.490.708/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, julgado em 04/02/2025 (Repercussão Geral – Tema 1.367) (Info 1164).
No caso concreto, contudo, o presente mandado de segurança foi impetrado somente em 28.07.2023, circunstância que afasta a incidência da ressalva estabelecida pelo Pretório Excelso. A demanda foi ajuizada mais de dois anos após a publicação da ata de julgamento da ADC 49, submetendo integralmente à modulação de efeitos imposta pela Corte Constitucional.
Não procede, portanto, a tese recursal de que a modulação teria alcançado apenas a questão relacionada à transferência de créditos de ICMS, preservando integralmente, para períodos anteriores, o reconhecimento da não incidência tributária.

A leitura do acórdão proferido nos embargos de declaração evidencia que a eficácia prospectiva incidiu sobre a própria declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Kandir, alcançando, consequentemente, a discussão acerca da incidência do imposto nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular.
Além disso, observa-se que, a partir de 2024, a disciplina relativa à transferência e manutenção dos créditos de ICMS foi regulamentada pelos Estados por intermédio dos Convênios ICMS editados pelo CONFAZ, notadamente os Convênios n.º 178/2023 e 109/2024, em conformidade com a determinação constante da própria ADC 49. Assim, inexiste omissão normativa apta a justificar a concessão da segurança para assegurar forma diversa de apropriação ou transferência de créditos tributários.
Sob outro prisma, a pretensão de reconhecimento imediato do direito à compensação ou restituição dos valores relativos ao período anterior à impetração igualmente não encontra amparo na via mandamental.
Conforme entendimento consolidado nas Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, o mandado de segurança não se presta à cobrança de valores pretéritos, tampouco produz efeitos patrimoniais retroativos, os quais devem ser perseguidos pelas vias próprias.

Diante desse contexto, verifica-se que a sentença recorrida observou corretamente a orientação vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal quanto à modulação dos efeitos da ADC 49, razão pela qual deve ser mantida integralmente.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de apelação.