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Processo:

I – RELATÓRIO
O Ministério Público do Estado do Paraná, em exercício perante o juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Toledo, denunciou VALDECIR BOGLER, por considerá-lo violador da norma penal descrita no artigo 155, §§ 3° e 4º, inciso II, do Código Penal, atribuindo-lhe a seguinte conduta penalmente reprovável (mov. 11.1):
“Artigo 155, §§3º e 4°, II do Código Penal No dia 14 de janeiro de 2020, por volta das 15h35min, na Rua Olavo Secco Rigon, n° 883, Jardim Panorama, nesta cidade e Comarca de Toledo/PR, constatou-se que o denunciado VALDECIR BOGLER, com consciência, vontade e ânimo de assenhoramento definitivo, subtraiu para si, mediante fraude, energia elétrica pertencente à vítima ‘Companhia Paranaense de Energia – COPEL’. O denunciado realizou um procedimento irregular, referente a captação de energia antes da medição, ou seja, desvio de energia elétrica sem passar pelo medidor de consumo, por meio do qual parte da energia consumida não era registrada e faturada, com o que subtraiu, durante todo o tempo em que a fraude estava sendo empregada, o valor equivalente à diferença entre a fatura de consumo de energia paga e o real valor que deveria ser pago se registrado o devido consumo, somado às diferenças de ICMS, PIS, COFINS, bandeira amarela, bandeira vermelha e custo administrativo, totalizando R$ 643,60 (seiscentos e quarenta e três reais e sessenta centavos).
Procedido o juízo de admissibilidade, presentes as condições da ação e os pressupostos de desenvolvimento válido do processo, a denúncia foi recebida em 26 de agosto de 2021 (mov. 14.1).O réu foi citado (mov. 27.1) e, por intermédio de defensor dativo (mov. 36.1), apresentou resposta à acusação (mov. 42.1).Durante a instrução, foram ouvidas 4 (quatro) testemunhas e realizado o interrogatório do réu (mov. 77.1).
Em alegações finais, o Ministério Público requereu a condenação do réu pela prática do crime previsto no art. 155, §3º e §4º, inc. II, do Código Penal nos termos da denúncia (mov. 82.1).
A defesa, por sua vez, requereu a improcedência da denúncia e consequente absolvição do denunciado, pela aplicação do princípio da insignificância (mov. 86.1).
Adveio a

sentença (mov. 88.1), em 29 de agosto de 2025, por meio da qual o Juiz de Direito
julgou procedente a pretensão punitiva, para o fim de condenar o réu VALDECIR BOGLER pela prática do crime tipificado no artigo 155, §3º e §4º, inc. II, do Código Penal, fixando a pena definitiva de 2 (dois) anos 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, além de 14 (quatorze) dias-multa.O réu foi intimado do decreto condenatório (mov. 92.1). A defesa interpôs recurso (mov. 98.1), em cujas razões (mov. 105) alega, a absolvição do acusado, em razão da atipicidade da conduta, bem como pela aplicação do princípio do in dubio pro reo; a declaração de nulidade da qualificadora de fraude, diante da ausência de realização de exame pericial oficial; a fixação da pena-base no mínimo legal; o estabelecimento do regime aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade; e, por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
O Ministério Público, em contrarrazões, manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso (mov. 108).
A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo (mov. 14.1-TJ).
É o relatório.



II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
Em juízo de prelibação, verificada a presença dos pressupostos objetivos (previsão legal, adequação, observância das formalidades legais e tempestividade) e subjetivos (legitimidade e interesse para recorrer), o apelo comporta conhecimento.
Mérito
Do pleito absolutório
Em suas razões recursais, a defesa pleiteia a absolvição do apelante, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, sustentando a insuficiência de provas quanto ao elemento subjetivo do tipo penal (dolo), impondo-se a aplicação do princípio do in dubio pro reo.
Entretanto, conforme adiante ficará demonstrado, não oferece condições de êxito a irresignação propugnada pela defesa, porquanto dissociada da realidade probatória aferida no decorrer da instrução criminal.
A existência do crime, também denominada materialidade delitiva, é a certeza da ocorrência de uma infração penal, a qual, na particularidade do caso, está consubstanciada por meio do boletim de ocorrência (mov. 1.2), fotografias do relógio medidor (mov. 9.7 a 9.11) e da planilha de cálculo de revisão de faturamento da Copel (mov. 9.13), bem como pelas declarações colhidas em sede policial e em juízo.
No que tange à autoria, a prova dos autos é inconteste no sentido de que o apelante praticou a conduta criminosa descrita na denúncia.
Com efeito, consta no boletim de ocorrência nº 2020/55352 que (mov. 1.2):
“EM 14/01/2020, POR VOLTA DAS 15H35MIN, MARCOS ROBERTO SILVA, INSPETOR DA COPEL, SOLICITOU A PRESENÇA DA EQUIPE PM NA RUA DR. OLAVO SECCO RIGON 883, PORQUANTO HAVIA CONSTATADO QUE A UNIDADE CONSUMIDORA 49364960 ESTAVA COM IRREGULARIDADES. NELA, ESTAVA HAVENDO CAPTAÇÃO DE ENERGIA ANTES DA MEDIÇÃO, OU SEJA, DESVIO DE ENERGIA SEM PASSAR PELO MEDIDOR. A EQUIPE PM FOI ATÉ O LOCAL, ONDE FOI APRESENTADO O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO DA COPEL SUBSCRITO PELO INSPETOR. O FUNACIOÁRIO DEMONSTROU, ´´IN LOCO``, O DESVIO QUE FORA FEITO E APONTOU O TITULAR DA UNIDADE CONSUMIDORA EM QUESTÃO, O QUAL TRATAVA-SE DE VALDECIR BOGLER. MARCOS DISSE QUE VALDECIR DESCONFIOU QUE A PM SERIA ACIONADA E EVADIU-SE DO LOCAL. A CASA FOI DEIXADA ÀS PRESSAS PELO MORADOR, FICANDO AS PORTAS ABERTAS, INCLUSIVE COM UMA CHAVE NA MAÇANETA. APÓS O TÉRMINO DA INSPEÇÃO, A EQUIPE RPA FICOU COM UMA CÓPIA DOCUMENTADA A QUAL FOI ENCAMINHADA PARA A 20 SDP PARA PROCEDIMENTOS DE POLÍCIA JUDICIÁRIA. VALDECIR NÃO FOI LOCALIZADO.”
Ao ser ouvido em Juízo, o policial militar Luciano Berkenbrock, relatou que (mov. 77.1): “(…) na época, esse tipo de ocorrência era comum e que ele atendeu diversas denúncias semelhantes. Ele mencionou que o protocolo da polícia era atender os técnicos da Copel, relatar no boletim de ocorrência o que foi constatado e encaminhar o autor para a delegacia, caso houvesse flagrante. Luciano não se recorda especificamente dos detalhes desse caso, mas afirmou que os técnicos da Copel explicavam e demonstravam o que estava acontecendo, e a polícia relatava no boletim conforme as indicações deles. Ele também mencionou que não tinha conhecimento técnico para avaliar a situação por conta própria. Luciano foi informado de que, durante a vistoria, uma pessoa teria saído às pressas do local, deixando a residência com as portas abertas e a chave na maçaneta, mas ele não se recorda desse detalhe específico”.
O também policial militar, Valquir Inocencio, ouvido em Juízo, narrou que (mov. 77.4): “(...) a equipe foi acionada pelo agente da Copel para verificar um possível furto de energia. Ao chegar ao local, o agente mostrou que a energia não estava passando pelo registro do relógio da Copel, indicando uma conexão fora do medidor. Valquir mencionou que, segundo o agente, a pessoa que estava na residência saiu rapidamente, deixando a porta aberta. Ele não viu o proprietário da residência e não entrou na casa, baseando-se no relato do agente”.
A testemunha Marcos Roberto Silva, ex-funcionário da Copel, afirmou que (mov. 77.2): “ele e Thiago Scuciato realizaram uma inspeção em uma unidade consumidora na rua Olavo Secon, Jardim Panorama, Toledo, em 14/01/2020. Eles constataram uma captação irregular de energia antes da medição, embutida na parede da mureta. Marcos explicou que a energia da Copel vem do poste da rede elétrica até o poste do consumidor, desce por um condutor até a caixa de medição, entra no disjuntor e vai para a medição. Após a medição, o consumo é registrado e pago, mas antes disso, é considerado um procedimento irregular. Ele mencionou que o lacre da caixa de medição estava rompido, mas não era necessário romper o lacre para realizar a irregularidade encontrada. Durante a inspeção, uma pessoa saiu da residência sem qualquer contato verbal com eles. Posteriormente, eles registraram um boletim de ocorrência na delegacia civil. Marcos afirmou que a constatação da fraude não foi difícil, pois eles usaram ferramentas como um boloscópio para identificar a irregularidade na tubulação”.
Já a testemunha Thiago Paiva Scuciato expôs em Juízo que (mov. 77.3): “(...) que participou da constatação de uma irregularidade de energia elétrica na residência localizada na rua Olavo Seco Rigon, número 883, no Jardim Panorama, em Toledo, no dia 14/01/2020. Ele explicou que a subtração de energia ocorreu na mureta antes da medição, onde os cabos da Copel passavam por dentro da mureta até o medidor, registravam o consumo e saíam para a casa. Antes de registrar o consumo, foi feito um desvio por dois condutores. Thiago mencionou que a constatação foi feita utilizando equipamentos que identificavam pontos quentes ou algo estranho no interior do eletroduto, e a quebra da mureta revelou o desvio. Ele também lembrou que uma pessoa se evadiu do local após ser informada sobre a irregularidade constatada, deixando a casa possivelmente aberta.”
O réu Valdecir Bogler, interrogado em Juízo, alegou que (mov. 77.5): “(...) que morava com seu pai na residência mencionada, mas havia ficado afastado por cerca de quatro a cinco anos devido ao divórcio. Ele voltou a morar na casa aproximadamente quatro meses antes da vistoria da Copel. Durante o período em que esteve ausente, não sabia quem pagava a conta de energia. Quando voltou a morar na casa, notou que a conta de energia não apresentava uma diferença significativa em relação ao período anterior. Na época da vistoria, ele tinha poucos eletrodomésticos, como uma geladeira, uma televisão pequena e uma máquina de lavar simples. No dia da vistoria, Valdecir estava saindo de casa com seu pai para uma consulta médica. Ele conversou brevemente com os funcionários da Copel, informando que precisava sair, mas retornaria em breve. Eles saíram de carro e, ao retornar, encontrou o padrão de energia danificado. Valdecir afirmou que não contratou ninguém para mexer na fiação ou no medidor de energia e não sabia quem poderia ter feito isso. Após a vistoria, ele recebeu uma notificação e pagou uma multa de aproximadamente 800 reais. Ele também mencionou que a casa ficou sem ocupantes por um período após a saída de sua ex-esposa e que não fez reformas significativas, exceto a instalação de uma grade na frente da casa.”.
Pois bem.
Da análise minuciosa dos depoimentos colhidos em Juízo, bem como de todo o conjunto probatório produzido nos autos, constata-se a existência de provas suficientes e idôneas tanto da autoria quanto da materialidade do delito de furto qualificado, aptas a sustentar a r. sentença condenatória proferida. Desse modo, mostra-se inviável a absolvição do réu sob o argumento de atipicidade da conduta.
Com efeito, o policial Luciano, em seu depoimento judicial, relatou que a equipe policial prestou apoio aos técnicos da Copel durante fiscalização de rotina no local, ocasião em que restou tecnicamente demonstrada a fraude no medidor de energia pelos funcionários da concessionária. Ademais, confirmou que o registro da ocorrência foi realizado com fundamento na constatação técnica efetuada no próprio local pelos profissionais habilitados.
No mesmo sentido, o policial Valquir afirmou em Juízo que a equipe foi acionada pela Copel para averiguar a prática de furto de energia elétrica, ocasião em que o técnico da concessionária evidenciou a existência de ligação direta irregular, realizada externamente ao medidor. Acrescentou, ainda, que o ocupante do imóvel, ora apelante, evadiu-se de forma apressada antes da abordagem policial, deixando a residência aberta.
Os ex-funcionários da Copel, Marcos e Thiago, foram igualmente uníssonos em seus depoimentos prestados em Juízo, ao afirmarem que, durante inspeção realizada na unidade consumidora, identificaram a existência de captação irregular de energia elétrica, embutida na mureta do imóvel e efetuada antes da passagem pelo medidor, circunstância que impedia o registro do efetivo consumo de energia.
Relataram, ainda, que utilizaram equipamentos técnicos específicos, tais como boroscópio e sensores térmicos, a fim de localizar os condutores ocultos na tubulação, logrando êxito em confirmar a fraude, bem como constataram que o lacre da caixa de medição encontrava-se rompido. Acrescentaram que, no momento em que davam início aos procedimentos de verificação, um indivíduo, ora apelante, evadiu-se apressadamente do imóvel, sem prestar quaisquer esclarecimentos acerca dos fatos (movs. 77.2 e 77.3).
Outrossim, foram regularmente juntadas aos autos imagens do relógio medidor adulterado, bem como a planilha de cálculo referente à revisão de faturamento, elementos que corroboram de forma inequívoca a materialidade delitiva (movs. 9.7 a 9.13).
Assim, diante do conjunto probatório produzido, especialmente da fuga repentina do apelante ao perceber a presença da equipe da COPEL durante a inspeção, abandonando a residência aberta e com as chaves ainda na fechadura, resta inequívoca a plena ciência do recorrente acerca da instalação clandestina (“gato”) destinada ao roubo de energia elétrica.
Ademais, a alegação defensiva de que a evasão teria decorrido de uma suposta “emergência médica” não encontra qualquer respaldo probatório nos autos, revelando-se mero argumento isolado e desprovido de credibilidade.
Ressalte-se, ainda, que a irregularidade constatada não se tratava de falha técnica ou defeito fortuito, mas de ligação direta realizada antes do disjuntor, cuidadosamente ocultada sob o reboco da parede, o que demonstra, de forma clara e incontestável, o animus de fraudar o sistema de medição, afastando qualquer alegação de desconhecimento ou erro involuntário.
A respeito, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, caberia a defesa produzir a prova de que o acusado não sabia da ligação clandestina.
Nesse sentido a doutrina de Guilherme de Souza Nucci (Código de Processo Penal Comentado, RJ: Forense, 2015, p. 380;381):
“Quanto ao ônus da prova, trata-se do interesse que a parte que alega o fato possui de produzir prova ao juiz, visando fazê-lo crer na sua argumentação. (...) Como regra, no processo penal, o ônus da prova é da acusação, que apresenta a imputação em juízo através da denúncia ou da queixa-crime. Entretanto, o réu pode chamar a si o interesse de produzir prova, o que ocorre quando alega, em seu benefício, algum fato que propiciará a exclusão da ilicitude ou da culpabilidade".
Outro não é o entendimento jurisprudencial:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ALTA REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO DO APELANTE. VALOR DO BEM SUBTRAÍDO QUE EXCEDE 10% DO SALÁRIO MÍNIMO À ÉPOCA DOS FATOS. RÉU REINCIDENTE. AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DO AVENTADO PRINCÍPIO DA BAGATELA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DE ERRO DE TIPO. AVENTADA “COISA ABANDONADA” (RES DERELICTA). ARGUMENTO AFASTADO. INOCORRÊNCIA DE FALSA PERCEPÇÃO DA REALIDADE. TESE DE ATIPICIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO PARA EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO. PALAVRA DA VÍTIMA COM ESPECIAL VALOR NOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO, QUANDO EM CONSONÂNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS COLHIDOS NO CADERNO PROCESSUAL. DEPOIMENTOS UNÍSSONOS E HARMÔNICOS DOS POLICIAIS MILITARES. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. INVIABILIDADE. INVERSÃO DA POSSE COMPROVADA. DOSIMETRIA. DELIBERAÇÕES, DE OFÍCIO. REMANEJAMENTO DOS AUTOS CONSIDERADOS PARA FINS DE REINCIDÊNCIA E CONSEQUENTE AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS. PENA READEQUADA. ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM REFORMA, EX OFFICIO, DA DOSIMETRIA PENAL. (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0010905-27.2019.8.16.0083 - Francisco Beltrão - Rel.: DESEMBARGADORA MARIA JOSÉ DE TOLEDO MARCONDES TEIXEIRA - J. 13.06.2022)
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO SIMPLES (ART. 155, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU.1)- CRIME DE FURTO SIMPLES. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. AVENTADA “COISA ABANDONADA” (RES DERELICTA), ERRO DE TIPO E PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, E, SUBSIDIARIAMENTE, A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE TENTADA DE FURTO. TESES AFASTADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO FARTO E ROBUSTO EM DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA. DELITO DE FURTO SIMPLES CARACTERIZADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2)- PENA. A) PENABASE. VALORAÇÃO POSITIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL REFERENTE AOCOMPORTAMENTO DA VÍTIMA. TESE AFASTADA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS NOS AUTOS NO SENTIDO DE EVIDENCIAR QUE A VÍTIMA TERIA FACILITADO, INSTIGADO OU CONCORRIDO DE MANEIRA DECISIVA PARA A PRÁTICA DO CRIME. PRECEDENTES. PENA-BASE MANTIDA. B) PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ACOLHIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES. CABIMENTO. CARGA PENAL REDIMENSIONADA. 3)- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO PELA ATUAÇÃO DA DEFENSORA DATIVA EM FASE RECURSAL. REMUNERAÇÃO ESTABELECIDA COM FULCRO EM TABELA PREVISTA NA RESOLUÇÃO CONJUNTA Nº 015/2019 – PGE/SEFA.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTEPROVIDO, COM FIXAÇÃO DE VERBA HONORÁRIA. (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0057304-35.2016.8.16.0014 - Londrina - Rel.: Desembargadora Sonia Regina de Castro - J. 03/05/2021).
Não obstante, o próprio apelante confessou em juízo que, após a regularização do medidor realizada pela COPEL, o valor de sua fatura mensal de energia elétrica sofreu aumento aproximado de R$ 80,00 (oitenta reais). Tal circunstância evidencia, de forma inequívoca, não apenas que o recorrente era o beneficiário direto da subtração ilícita de energia, usufruindo do serviço sem a devida contraprestação por período prolongado, mas também que vinha adimplindo quantia artificialmente reduzida, incompatível com o consumo efetivo do imóvel, em razão direta da intervenção indevida no aparelho medidor.
Por fim, ainda que o réu alegue, em seu depoimento, que permaneceu por longo período ausente de sua residência e que desconhecia a irregularidade existente na rede elétrica, verifica-se que ele deliberadamente se absteve de obter informações mínimas acerca da realidade que o cercava, assumindo conscientemente o risco do resultado. Tal conduta subsume-se ao dolo eventual, à luz da Teoria da Cegueira Deliberada.
As premissas dessa teoria foram assentadas pela Suprema Corte dos EUA no julgamento do caso Aimster Copyright Litigation, 334 F.3d 643 (7th Cir. 2003), sendo aplicada para as situações em que um agente age para não enxergar a ilicitude da procedência de bens, direitos, valores, etc., com o claro intuito de auferir vantagens. Dessa forma, o agente comporta-se como o avestruz (Ostrich Instructions), que enterra sua cabeça na terra, para não tomar conhecimento da natureza ou extensão do ilícito que praticará ou que assumirá o risco de praticar.
A Teoria da Cegueira Deliberada (ou Willful Blindness) tem aplicabilidade neste caso sob exame em que o agente se coloca intencionalmente em estado de desconhecimento ou de ignorância para não conhecer mais profundamente as circunstâncias fáticas de uma situação facilmente percebida como suspeita (ANELLO, Robert J. ALBERT, Richard. Conscious avoidance: an over-used doctrine).
Na mesma linha:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO CONTRA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. LIGAÇÃO CLANDESTINA DE ENERGIA ELÉTRICA. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que o condenou à pena de 1 ano e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime de estelionato (art. 171, caput, do Código Penal), em razão da realização de ligações clandestinas de energia elétrica em sua farmácia e residência, causando prejuízo à COPEL (sociedade de economia mista do Estado do Paraná). A defesa pleiteou absolvição com fundamento em ausência de dolo, erro de tipo, violação ao princípio da fragmentariedade e reconhecimento de arrependimento posterior. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há quatro questões em discussão: (i) verificar se há nulidade da sentença por ausência de representação da vítima; (ii) definir se a conduta é penalmente relevante à luz do princípio da fragmentariedade; (iii) estabelecer se o réu agiu com dolo ou foi induzido em erro por terceiro (erro de tipo); e (iv) determinar se há arrependimento posterior apto a afastar a tipicidade ou a ensejar maior redução de pena. III. RAZÕES DE DECIDIRA representação da vítima é dispensável quando se trata de crime cometido contra a Administração Pública indireta, nos termos do art. 171, § 5º, I, do CP, o que afasta a alegada nulidade da sentença. A materialidade e autoria do crime de estelionato estão comprovadas por laudos, depoimentos e documentos produzidos, e a versão defensiva não encontra respaldo em nenhum elemento de prova idôneo. O réu, apesar de alegar desconhecimento da fraude, é pessoa instruída e com atuação comercial, o que demonstra que possuía condições cognitivas para reconhecer a ilicitude da proposta recebida, sendo aplicável a teoria da cegueira deliberada para caracterização do dolo eventual. (...) .IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A representação da vítima é desnecessária nos crimes cometidos contra a Administração Pública indireta, nos termos do art. 171, § 5º, I, do CP. 2. A teoria da cegueira deliberada é aplicável quando o agente, deliberadamente, evita conhecer a ilicitude de sua conduta para obter vantagem indevida. 3. A reparação do dano posterior ao cometimento do crime não afasta a tipicidade da conduta, mas pode ensejar redução da pena conforme art. 16 do CP, a ser modulada conforme as circunstâncias. 4. O princípio da fragmentariedade não impede a tutela penal quando o comportamento do agente representa violação relevante a bens jurídicos protegidos, como o patrimônio público. (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0005259-66.2019.8.16.0170 - Toledo - Rel.: PAULO DAMAS - J. 18.10.2025)
Assim, enquanto os elementos sustentadores da versão acusatória se revelaram suficientemente sólidos e harmônicos, imputando a prática delitiva do fato delituoso de maneira firme e segura ao apelante Valdecir, a tese defensiva se mostrou frágil, carente de credibilidade e alheia ao conjunto probatório, não conseguindo, portanto, infirmar a certeza condenatória.
Logo, suficientemente demonstradas a autoria e a materialidade delitiva, o presente caso não autoriza a incidência do princípio in dubio pro reo como forma de absolver o apelante, posto que os fatos ocorridos foram reconstruídos da forma mais completa possível, porquanto a instrução criminal não deixa qualquer imprecisão capaz de eivar a convicção deste Órgão Colegiado.
Neste sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO CONDENATÓRIO. ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS CABALMENTE COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO E HARMÔNICO. ASSERTIVAS DA VÍTIMA EM CONSONÂNCIA COM AS DECLARAÇÕES DO POLICIAL QUE EFETUOU A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO EM POSSE DA RES FURTIVA. MEIOS PROBATÓRIOS IDÔNEOS. PROVA PLENA ACERCA DA AUTORIA DA INFRAÇÃO PENAL, NELA AUSENTE QUALQUER DISCRIMINANTE OU EXCULPANTE. NEGATIVA DE AUTORIA E TESES DEFENSIVAS FRÁGEIS E ISOLADAS. IN DUBIO PRO REO INAPLICÁVEL ANTE A AUSÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL. CONDENAÇÃO IMPOSITIVA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0005969-46.2020.8.16.0075 - Cornélio Procópio -
Rel.: SUBSTITUTO PEDRO LUIS SANSON CORAT -
J. 29.05.2023)
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. INCONFORMISMO COM A PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO E HARMÔNICO A EVIDENCIAR A PARTICIPAÇÃO DO ACUSADO NA PRÁTICA DELITIVA. PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA PELOS RELATOS DOS POLICIAIS CIVIS, IMAGENS DAS CÂMERAS DE SEGURANÇA E RELATÓRIO DA EMPRESA DE MONITORAMENTO VIA SATÉLITE. TESES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE ALICERCE. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO INAPLICÁVEL NA ESPÉCIE. CONDENAÇÃO MANTIDA. ALTERAÇÃO EX OFFICIO QUANTO À MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. QUESTÃO SUBMETIDA AO REGIME DE RECURSOS REPETITIVOS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (TEMA 1087). PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, COM MEDIDA DE OFÍCIO. I - Os elementos probatórios que embasaram a deliberação monocrática são fortes e suficientes para produzir a certeza moral necessária a dar respaldo ao decreto condenatório. II – A palavra da vítima em crimes patrimoniais, normalmente cometidos sem a presença de outras testemunhas, possui relevante valor para o deslinde dos fatos. III - Inexiste qualquer impedimento à consideração do relato de agentes públicos que testemunham em Juízo, sob o crivo do contraditório, mormente quando eles acabam por revelar, antes de qualquer antagonismo ou incompatibilidade, absoluta coerência e harmonia com o restante do material probatório. IV - Enquanto os elementos sustentadores da versão acusatória se revelaram suficientemente sólidos e harmônicos, imputando a prática delitiva ao acusado, a tese defensiva se mostrou frágil, não conseguindo, portanto, infirmar a certeza condenatória. V - O presente caso não autoriza a incidência do princípio in dubio pro reo, porquanto os fatos ocorridos foram reconstruídos da forma mais completa possível e a instrução criminal não deixa qualquer imprecisão capaz de eivar a convicção deste Órgão Colegiado. VI - Conforme o entendimento firmado em recursos especiais repetitivos (Tema 1.087) pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (artigo 155, parágrafo 1º, do Código Penal) não incide na forma qualificada do crime (artigo 155, parágrafo 4º, do CP). VII - Recurso conhecido e não provido, com deliberação ex officio, para afastar a majorante relativa ao repouso noturno, com a consequente readequação da pena imposta ao sentenciado. (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0001280-66.2019.8.16.0180 - Santa Fé -
Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 02.05.2023)
Assim, afasto o pleito absolutório.
Do pedido de desclassificação para furto simples e afastamento da qualificadora
No que tange à qualificadora da fraude, o apelante busca o seu afastamento sob o argumento de que inexistiria nos autos exame pericial oficial capaz de comprovar a sua ocorrência.
Depreende-se da r. sentença que o magistrado a quo adotou a seguinte fundamentação para aplicar a qualificadora de fraude (mov. 88.1):
“A fraude, segundo leciona Guilherme de Souza Nucci, é “uma manobra enganosa destinada a iludir alguém, configurando, também, uma forma de ludibriar a confiança que se estabelece naturalmente nas relações humanas. Assim, o agente que cria uma situação especial, voltada a gerar na vítima um engano, tendo por objetivo praticar uma subtração de coisa alheia móvel, incide na figura qualificada” (Código Penal comentado. 14ª ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014).
No caso dos autos, se está diante de evidente furto de energia elétrica qualificada pela fraude, tendo em vista que a fraude se dava na mureta ao lado do poste da COPEL, uma vez que a energia era captada por fios ligados antes do medidor que registra o consumo, ocultadas pelo reboco da parede, não estando portanto, aparente.
Conforme depoimento dos técnicos de inspeção da COPEL, a energia que passava por essa ligação não era contabilizada. Não há dúvidas, portanto, da incidência da qualificadora prevista no §4º, inciso II, do art. 155 do Código Penal.”
No mesmo sentido, bem evidenciou a Procuradoria-Geral de Justiça: “(...) no tocante ao pleito de exclusão da qualificadora prevista no artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, verifica-se dos autos que o conjunto probatório se mostra robusto a fim de comprovar, sem sombra de dúvidas, que o furto foi realizado mediante fraude, não sendo indispensável o laudo pericial no presente caso. Ora, conforme relatado pelas testemunhas em Juízo, a fraude no medidor foi tecnicamente demonstrada pelos funcionários da Copel, visto que foi constatada uma captação irregular de energia embutida na mureta, tendo sido localizado condutores ocultos na tubulação, além de confirmarem que o lacre da caixa de medição estava rompido (movs. 77.1 a 77.4 da a.p.). Além disso, é possível visualizar nas imagens anexadas (movs. 9.7 a 9.13 da a.p.).”
Pois bem.
Na hipótese, não há necessidade de laudo pericial atestando a ocorrência do furto de energia elétrica. Isso porque embora o artigo 158 do Código de Processo Penal disponha que, quando a infração deixar vestígios, é indispensável o exame de corpo de delito, o mesmo diploma legal, em seu art. 167, apresenta exceção, admitindo que a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta nos casos em que desapareceram os vestígios:
“Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”.
É de se dizer que se faz prescindível a realização de prova pericial, uma vez que a vistoria fora realizada por pessoas técnicas, inspetores da Companhia Paranaense de Energia – COPEL, atuantes há anos no setor de inspeção, que procederam à verificação da fraude com aptidão e idoneidade, além de prontamente realizarem os cortes dos fios desviados, de modo a não restarem vestígios da infração penal a serem novamente constatados por laudo pericial.
Como acima exposto, a materialidade delitiva está especialmente demonstrada pelos relatos colhidos durante a instrução, não havendo dúvida de que a hipótese é exceção à regra, uma vez que o desligamento da energia foi realizado pela equipe da Companhia de Energia Elétrica logo após a descoberta da irregularidade comprovado pelas fotografias do relógio medidor (mov. 9.7-9.11), o que possibilita o suprimento pela prova testemunhal e documental, nos termos do artigo 167 do Código de Processo Penal.
A propósito:
“APELAÇÃO CRIME – FURTO DE ENERGIA ELÉTRICA (CP, ART. 155, §3º) E RECEPTAÇÃO QUALIFICADA (CP, ART. 180, §3º) – CONDENAÇÃO – RECURSO PELA DEFESA. (...) PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO DO RÉU SOB A ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO DE FURTO DE ENERGIA ELÉTRICA EM RAZÃO DA NÃO REALIZAÇÃO DE PERÍCIA – IMPROCEDÊNCIA – SUFICIENTE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO CRIME E DA AUTORIA DOS FATOS – ELABORAÇÃO DE TERMO DE OCORRÊNCIA POR PROFISSIONAL HABILITADO – RÉU QUE CONFESSOU O FURTO DE ENERGIA ELÉTRICA – CONJUNTO PROBATÓRIO RELEVANTE E VÁLIDO PARA JUSTIFICAR A CONDENAÇÃO. (...) (TJPR, 4ª CCr, ApCr 0006147-16.2018.8.16.0026, Rel. Des. Rui Portugal Bacellar Filho, J. 27/06 /2019)
DIREITO PENAL. FURTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ART. 155, §§ 3º E 4º, II E IV, C/C ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS POR DOCUMENTOS E DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE PERÍCIA DIANTE DA CONSTATAÇÃO DA FRAUDE POR INSPETORES DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA. ALEGADA DÚVIDA RAZOÁVEL E PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO AFASTADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.I. CASO EM EXAMEO Ministério Público denunciou os réus pela prática do crime de furto de energia elétrica, mediante fraude e concurso de pessoas, em continuidade delitiva, durante vinte e três meses, no estabelecimento comercial em que eram administradores e proprietários.Sobreveio sentença condenatória proferida pela Vara Criminal de Cambé/PR, que fixou as penas de 4 anos e 7 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 25 dias-multa para um dos acusados; e de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos, além de 16 dias-multa, para a outra acusada.Os réus interpuseram apelações buscando a absolvição, sustentando ausência de provas suficientes quanto à autoria e materialidade, bem como a ocorrência de dúvida razoável.O Tribunal conheceu integralmente dos recursos e passou ao exame de mérito.II. QUESTÕES EM DISCUSSÃOHá uma questão em discussão: saber se a prova colhida é suficiente para a manutenção da condenação dos réus pelo crime de furto de energia elétrica qualificado pela fraude e pelo concurso de pessoas, em continuidade delitiva.III. RAZÕES DE DECIDIRO conjunto probatório formado por boletim de ocorrência, termo de ocorrência e inspeção, ficha cadastral e histórico de consumo, planilha de cálculos, contrato de locação e prova testemunhal colhida em juízo é harmônico e apto a demonstrar a materialidade e a autoria delitiva.A negativa de autoria apresentada pelos acusados não encontra respaldo probatório, sendo infirmada pelos depoimentos firmes e coerentes dos inspetores da concessionária de energia que realizaram a vistoria, os quais atestaram a existência de ligação clandestina no estabelecimento administrado pelos réus.O aumento substancial do consumo de energia após a retirada da fraude reforça a materialidade do ilícito.A ausência de perícia não compromete a validade da prova, nos termos do art. 167 do Código de Processo Penal, uma vez que a fraude foi constatada por profissionais tecnicamente habilitados.Jurisprudência desta Corte já reconheceu que a constatação do furto de energia por agentes técnicos da concessionária, corroborada por demais provas documentais e testemunhais, supre a falta de laudo pericial, não havendo falar em absolvição por insuficiência probatória (TJPR - 3ª Câmara Criminal - Ap. Crim. nº 0017595-03.2010.8.16.0014, Rel. Juíza Substituta em 2º Grau Ângela Regina Ramina de Lucca, j. 12.03.2023).IV. DISPOSITIVORecursos de apelação conhecidos e desprovidos. (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0011910-05.2018.8.16.0056 - Cambé -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU LOURIVAL PEDRO CHEMIM -
J. 08.12.2025)
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO DE ENERGIA ELÉTRICA – ART. 155, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – CONDUTA TÍPICA – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS EM CONSONÂNCIA – PRESCINDIBILIDADE DE LAUDO PERICIAL – DESAPARECIMENTO DOS VESTÍGIOS – APLICABILIDADE DO ARTIGO 167 DO CPP – CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO”. (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0034445-54.2018.8.16.0014 - Londrina - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU ANTONIO CARLOS CHOMA - J. 14.06.2021)
Destarte, considerando o conjunto probatório acostado ao caderno processual, o qual comprova a materialidade e a autoria do crime de furto de energia elétrica mediante fraude, inexistindo motivos para o afastamento da qualificadora e consequente desclassificação para sua modalidade simples.
Da dosimetria
Com relação a primeira fase da dosimetria, o apelante pleiteia a fixação da pena-base em seu mínimo legal, porquanto se mostrou excessivamente gravosa e desproporcional, violando os princípios da individualização da pena e da razoabilidade.
Sem razão.
Previamente, consigne-se que a fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República, e nos artigos 59 e 68 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.
O conjunto desses dispositivos remete o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicado ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.
Assim, para alçar uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto.
A respeito da atividade da aplicação da pena, Cleber Masson afirma[1]: “Cuida-se de ato discricionário juridicamente vinculado. O juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece. Dentro deles poderá fazer as suas opções, para chegar a uma aplicação justa da pena, atento às exigências da espécie concreta, isto é, às suas singularidades, às suas nuanças objetivas e principalmente à pessoa a quem a sanção se destina”.
No escólio de Ricardo Augusto Schmitt[2]:
“O sistema vigente para a dosimetria da pena exige a análise individualizada de três fases distintas, conforme regramento consagrado no artigo 68, caput, do Código Penal.
A dosimetria da pena, portanto, deverá respeitar, de forma criteriosa e com a devida fundamentação, as diversas fases do sistema trifásico, como forma de delinear a pena concreta a ser aplicada ao condenado em decorrência do fato ilícito praticado.
A pena concreta deverá se basear em ato devidamente motivado, que satisfaça a exigência do tratamento individualizado do condenado durante todo o processo de dosimetria da sanção penal, além de observar a hierarquia existente entre as fases que compõem o processo dosimétrico e a indissociável relação de proporcionalidade na punição do agente, tudo em ordem a inibir soluções arbitrárias ou equivocadas do juiz sentenciante.
No processo de dosimetria da pena não há margem, nem espaço, para o arbítrio do magistrado que profere a condenação penal. Trata-se de uma atividade discricionária vinculada que, por representar conduta vulneradora do ordenamento penal, exige a devida comprovação da vontade externada pelo julgador. É por esse motivo que a exigência da motivação se traduz numa garantia constitucional do próprio condenado durante todo o processo de individualização da pena.
Nesse contexto, portanto, assume indiscutível relevo a exigência de motivação do ato sentencial, de ordem a impor, ao magistrado que o profere, o dever jurídico de justificar a operação que materializa o processo de dosimetria penal.
Sob esse aspecto, o Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena, cabendo ao juiz sentenciante, mais próximo dos fatos e das provas, de forma motivada, estabelecer a espécie e o quantitativo ideal para a punição do agente”.
O Supremo Tribunal Federal já consolidou o entendimento de que a “A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas” (RHC 118196, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 26/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 17-12-2013 PUBLIC 18-12-2013).
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça entende que “a dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade” (AgRg no HC 548.944/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020).
Conforme precedente de relatoria do saudoso Ministro Teori Zavascki, “a dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, adequada fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que se deve basear” (RHC 129951, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202
DIVULG 07-10-2015
PUBLIC 08-10-2015).
E reforço: “2. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada” (HC 459.108/SP - Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS - QUINTA TURMA - julgado em 05/02/2019 - DJe 13/02/2019).
Destarte, com respaldo nos ditames normativos, se define uma reprimenda adequada – isto é, uma resposta penal justa à conduta do agente, sob o enfoque dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena, de modo que quanto mais reprovável a ação delituosa praticada, maior será a carga penal.
É certo que eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, devem ser corrigidas. Isto é, quando não observados parâmetros legais, ou em caso de flagrante desproporcionalidade, a revisão da dosagem da pena far-se-á necessária.
À luz dessas ponderações iniciais, tem-se que na primeira fase a Magistrada valorou duas circunstâncias judiciais negativas, consistentes na conduta social e nos maus antecedentes, restando assim fundamentado (mov. 88.1):
“4. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
Passo a individualizar e a dosar a pena em observância às diretrizes dos artigos 59 e 68 ambos do Código Penal.
PRIMEIRA FASE
a) Circunstâncias judiciais:
Quanto a culpabilidade, o grau de censurabilidade da conduta do réu pode ser considerado normal à espécie.
O réu possui maus antecedentes, conforme se infere das informações processuais do sistema oráculo (mov. 79.1), vez que já restou condenado definitivamente nos autos da Ação Penal n. º 0004334-08.2009.8.16.0013 pelo crime de tráfico de drogas, com trânsito em julgado em 24 /11/2009.
Nesse sentido, vejamos a jurisprudência do STJ, por ambas as Turmas Criminais: (...)
No que tange à conduta social, esta merece ser exacerbada, vez que o acusado praticou os referidos delitos durante o cumprimento de execução de pena nos n° 0003056- 05.2017.8.16.0170, com extinção pelo cumprimento da pena em 22/03/2023, o que demonstra o nítido descaso do réu com o Poder Judiciário e com a própria ressocialização.
Aliás, sobre a possibilidade de exacerbação nesta fase, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça e o e. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná: (...)
Sobre a personalidade do acusado, não há elementos técnicos para aferi-la.
O motivo do crime, obtenção de lucro fácil em detrimento do patrimônio alheio, é normal ao crime em questão.
Quanto às circunstâncias do crime foram normais ao tipo penal.
As consequências do crime foram normais à espécie.
O comportamento da vítima não contribuiu para a prática delitiva.
Pena-base: Analisadas as circunstâncias judiciais do caput do artigo 59 do Código Penal, sendo desfavoráveis os maus antecedentes e a conduta social, elevo a reprimenda em 1/5 (um quinto), razão pela qual, fixo a pena base em 02 (dois) anos 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 12 dias-multa (CP, art.49, § 2º).”
A par disso, verifica-se que a conduta social do réu foi corretamente valorada de forma desfavorável, com fundamentação adequada, pois restou comprovado que ele praticou novo delito enquanto cumpria execução de pena nos autos n° 0003056- 05.2017.8.16.0170, com extinção pelo cumprimento da pena em 22/03/2023.
Tal circunstância revela grau acentuado de reprovabilidade, na medida em que, ao evadir-se da custódia e da fiscalização estatal, em manifesta afronta às finalidades ressocializadoras da execução penal, o réu não apenas desrespeitou a ordem estabelecida, como também voltou a infringir a legislação penal, demonstrando desprezo pelo sistema de justiça criminal.
Registre-se que não há que se falar em dupla punição pelo mesmo fato. A partir da avaliação desfavorável da vetorial, não se está impondo nova sanção pelo crime pretérito que originou a execução da pena, mas, sim, reconhecendo que a nova infração é revestida de maior gravidade e censurabilidade porque perpetrada em momento no qual o acusado deveria estar comprometido com sua reinserção na sociedade, mediante comportamento condizente com o ordenamento jurídico, especialmente o penal.
Neste sentido, aliás, são os seguintes precedentes deste Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTO. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDUTA SOCIAL. PERSONALIDADE. MOTIVAÇÃO ADEQUADA. AMEAÇA À EXCONVIVENTE. PRÁTICA DO CRIME DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA EM SEMIABERTO. VADIAGEM. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência da Quinta Turma firmou-se no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a revaloração das circunstâncias judiciais pelo tribunal, quando instado a manifestar-se acerca da dosimetria, sendo vedado somente o agravamento da pena final em recurso exclusivo da vítima. 2. A conduta social dos agravantes foi valorada negativamente com fundamento em elementos concretos e idôneos, tendo sido destacado o fato de terem praticado o crime enquanto cumpriam pena em regime semiaberto, além de levarem uma vida de vadiagem. Precedentes. 3. O desvalor da personalidade de LUCIANO mostra-se correto, visto que "se trata de pessoa extremamente violenta, tanto que de morte ameaçou sua ex-convivente Franciele e praticou todos os crimes mediante violência e grave ameaça a pessoas" (fl. 445). Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 479.051/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 22/03/2021).
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO. DOSIMETRIA DA PENA. CONDUTA SOCIAL COMO VETORIAL NEGATIVA. LEGALIDADE. DELITO PRATICADO ENQUANTO O RÉU USUFRUÍA DA PROGRESSÃO DE REGIME PELO COMETIMENTO DE CRIME ANTERIOR. PRECEDENTES. 1. A valoração negativa da conduta social do agente se encontra adequada, pois fundamentada em elemento concreto, qual seja, o delito foi cometido enquanto o réu usufruía do benefício da progressão de regime, encontrando-se em cumprimento de pena por delito anterior. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 556.444/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020)
APELAÇÕES CRIMINAIS. TENTATIVA DE FURTO SIMPLES. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIAS DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL EM RAZÃO DA SUPOSTA VIGILÂNCIA REALIZADA POR PARTE DOS POLICIAIS. TESE AFASTADA. HIPÓTESE DE FLAGRANTE ESPERADO. INÍCIO DA EXECUÇÃO DA SUBTRAÇÃO DA RES FURTIVA QUE SE DEU EM MOMENTO ANTERIOR. ITER CRIMINIS INTERROMPIDO PELA CHEGADA DOS POLICIAIS. ADEMAIS, VIGILÂNCIA ELETRÔNICA OU MONITORAMENTO POR AGENTES QUE NÃO IMPEDEM A OCORRÊNCIA DE CRIME PATRIMONIAL. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 567 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. CRIME COMETIDO ENQUANTO O RÉU CUMPRIA PENA POR DELITO ANTERIOR. CONDUTA SOCIAL IDONEAMENTE REPUTADA DESFAVORÁVEL AO ACUSADO. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. RÉU QUE OSTENTAVA CONDENAÇÃO DEFINITIVA AO TEMPO DO FATO DELITUOSO. EVENTUAL CONCESSÃO DE INDULTO QUE NÃO AFASTA OS EFEITOS SECUNDÁRIOS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. DEMANDA DE ADOÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE DIANTE DO CAMINHO DO CRIME PERCORRIDO. PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO. CLAMOR PELA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. INDEFERIMENTO. CARGA PENAL, CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E CONDIÇÃO DE REINCIDENTE QUE JUSTIFICAM A IMPOSIÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SÚPLICA DE RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA DO ARTIGO 155, § 4º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL (CONCURSO DE PESSOAS). NÃO ACOLHIMENTO. PRESENÇA DE DÚVIDA RAZOÁVEL SOBRE A PARTICIPAÇÃO DE TERCEIRO NA EMPREITADA CRIMINOSA. RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.I - O artigo 17, do Código Penal, prevê que o crime impossível caracteriza-se quando o agente, após dar início aos atos de execução, jamais poderia consumar o crime pela ineficácia absoluta do meio empregado ou pela absoluta impropriedade do objeto material.II - O flagrante preparado “ocorre quando alguém (particular ou autoridade policial), de forma insidiosa, instiga o agente à prática do delito com o objetivo de prendê-lo em flagrante, ao mesmo tempo em que adota todas as providências para que o delito não se consume”. Por outro lado, o caso dos autos envolve o flagrante esperado, em que “não há qualquer atividade de induzimento, instigação ou provocação” e ocorre quando a autoridade policial ou terceiro, “valendo-se de investigação anterior, sem a utilização de um agente provocador, [...] limita-se a aguardar o momento do cometimento do delito para efetuar a prisão em flagrante, respondendo o agente pelo crime praticado na modalidade consumada, ou, a depender do caso, tentada”.III - A jurisprudência tem posicionamento favorável sobre o flagrante esperado no Supremo Tribunal Federal (RHC 61018, HC 86066 e HC 85490) e no Superior Tribunal de Justiça, que tem precedente afirmando: “a ‘campana’ realizada pelos policiais a espera dos fatos não se amolda à figura do flagrante preparado, porquanto não houve a instigação e tampouco a preparação do ato, mas apenas o exercício pelos milicianos de vigilância na conduta do agente criminoso tão-somente a espera da prática da infração penal” (STJ, HC 40.436/PR).IV - De mais a mais, oportuno salientar que nem mesmo a vigilância eletrônica ou monitoramento por agentes não impedem a ocorrência de furto, conforme entendimento fixado no enunciado da Súmula nº 567, do Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe que o “sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto” (Súmula, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/2016, DJe 29/02/2016).V – No particular, não há que falar que o réu foi monitorado a todo tempo pelos policiais, mas apenas que os agentes chegaram ao local após serem acionados e, ao constatarem que o acusado estava subtraindo os bens, efetuaram a abordagem e impediram a consumação do delito. Logo, a tese de crime impossível não comporta acolhimento, haja vista a viabilidade para a execução do delito de furto no caso em apreço, o qual não foi consumado por circunstâncias alheias à vontade do agente.VI - As provas angariadas nos autos não são firmes e suficientes para demonstrar, acima de qualquer dúvida razoável, que o réu atuou no crime mediante concurso de pessoas, razão pela qual acertadamente o magistrado de origem afastou a aplicação da qualificadora prevista no artigo 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal. VII - “O fato de o agente praticar o crime durante gozo de benefício penal ou de cumprimento de pena imposta em outro processo é circunstância que justifica a elevação da pena-base.” (STJ, AgRg no HC n. 756.534/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 15/9/2022.) VIII – No particular, o réu praticou o crime sub judice quando estava cumprindo pena por delito anterior, fato que, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, demonstra maior reprovabilidade da conduta, haja vista que, mesmo sob a tutela e fiscalização do Estado, em total desrespeito aos objetivos e finalidades da ressocialização pretendida, o réu ignorou o próprio sistema criminal e novamente infringiu as normas penais .IX - Tanto o transcurso temporal quanto a extinção da pena pela modalidade do indulto não impedem a consideração desta condenação para efeitos de incremento da pena, uma vez que não afastam os efeitos secundários da condenação. Nesse sentido, é o entendimento firmado na Súmula 631 do STJ: “O indulto extingue somente a pena ou medida de segurança, não interferindo nos efeitos secundários da condenação”.X - O artigo 14, parágrafo único, do Código Penal, estabelece que, no caso de crime tentado, o magistrado, na terceira fase da operação dosimétrica, deverá diminuir a pena de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), de acordo com o iter criminis percorrido pelo agente. Assim, deve utilizar como critério a menor ou maior proximidade da consumação do delito, de modo que, quanto mais próximo da consumação, menor será a fração de redução aplicada.XI – In casu, o crime de furto simples esteve muito próximo de ser consumado, uma vez que o réu percorreu quase todas as etapas do iter criminis, razão pela qual se revela idôneo a diminuição da pena na fração mínima legal (1 /3).XII – Considerando o quantum de pena imposta ao réu, a sua condição de reincidente e a presença de circunstância judicial desfavorável, fica inviabilizada a fixação do regime inicial aberto, em atenção ao disposto no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0008800-30.2023.8.16.0021 - Cascavel - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 09.10.2023)
No que se refere aos maus antecedentes, conforme se extrai da certidão oráculo acostada ao movimento 79.1, o apelante ostenta condenação penal definitiva nos autos da Ação Penal nº 0004334-08.2009.8.16.0013, pela prática do crime de tráfico de drogas, com trânsito em julgado em 24/11/2009, circunstância que autoriza, de forma legítima, a valoração negativa desse vetor na primeira fase da dosimetria.
Ademais, ainda que a defesa alegue a incidência do direito ao esquecimento, verifica-se que a Ação Penal nº 0004334-08.2009.8.16.0013 foi valorada a título de maus antecedentes, e não para fins de reincidência, em estrita consonância com o entendimento jurisprudencial consolidado.
Nesse sentido, importante lembrar que, segundo o entendimento jurisprudencial majoritário, mesmo quando transcorrido período superior a cinco anos entre a data do término do cumprimento da reprimenda anterior, e a da nova prática delitiva, as condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo decurso do prazo quinquenal previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal – período depurador –, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes.
Sobre o tema, deve ser ressaltado que o conceito de maus antecedentes é mais amplo[3] e, à primeira vista, não se restringe às limitações impostas pelo artigo 64[4] do Código Penal.
Esse conceito de amplitude é histórico em nosso ordenamento penal, como já constou no escólio de Roberto Lyra[5], quando “toda a vida do réu — individual, familiar, militar, profissional, intelectual, social” era levada em consideração pelo juiz”. De fato, segundo NUCCI[6], “antes da Reforma de 1984, os antecedentes do réu abrangiam todo o passado do réu, desde as condenações porventura existentes até seu relacionamento na família, no trabalho e em outros lugares”. Por outro lado, destaca o autor que “atualmente, no entanto, destacando-se a conduta social do contexto dos antecedentes, terminou sendo esvaziado este último requisito”
Ainda, é reiterada a posição do Superior Tribunal de Justiça de que o Código Penal adotou o sistema da temporariedade, tanto é que outras circunstâncias judiciais enunciadas no artigo 59, do Código Penal, como a conduta social ou a personalidade, não apresentam um prazo de validade delimitado. Assim, a condenação anterior transitada em julgado deve, necessariamente, ser levada em conta quando da fixação da pena-base por determinação legal, não cabendo limitação de qualquer tipo, inclusive temporal.
A respeito, cito precedentes:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PLEITO DE AFASTAMENTO. CONDENAÇÃO ATINGIDA PELO DECURSO DO PERÍODO DEPURADOR PREVISTO NO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. LIMITE TEMPORAL QUE SE APLICA SOMENTE À ANÁLISE DA REINCIDÊNCIA. ANTECEDENTES. ADOÇÃO, PELO CP, DO SISTEMA DA PERPETUIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 2. Acerca dos antecedentes, apesar de a questão estar pendente de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores ao prazo depurador de 5 anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes. Em relação à validade das condenações definitivas consideradas como maus antecedentes, vale lembrar que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o Código Penal adotou o sistema da perpetuidade, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), pois o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 535.741/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 10 /03/2020)
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. LESÃO CORPORAL. ANOTAÇÃO CRIMINAL ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ. APLICAÇÃO DO QUANTUM DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Embora o Supremo Tribunal Federal ainda não haja decidido o mérito do RE n. 593.818 RG/SC - que, em repercussão geral já reconhecida (DJe de 3/4/2009), decidirá se existe ou não um prazo limite para se sopesar uma condenação anterior como maus antecedentes -, certo é que, por ora, este Superior Tribunal possui o entendimento consolidado de que "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes. Precedentes" (HC n. 337.068/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 28/6 /2016). Ainda, menciono: HC n. 413.693/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 16/10/2017. III - Decorrido o prazo de 5 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou a extinção da pena e a infração posterior, a condenação anterior, embora não prevaleça mais para fins de reincidência, pode ser sopesada a título de maus antecedentes. IV - Diante da existência de precedentes em ambos os sentidos e tendo em vista a ausência de definição da matéria pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, não vejo como qualificar de abusiva ou de ilegal a decisão que opta por uma das duas correntes, notadamente porque, conforme anteriormente salientado, esta Corte Superior possui a compreensão, tanto na Quinta quanto na Sexta Turma, de que as condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não caracterizem mais reincidência, podem ser sopesadas a título de maus antecedentes. V - In casu, não identifico nenhuma ilegalidade manifesta no ponto em que, fundamentadamente, foi reconhecida a existência de maus antecedentes em desfavor do paciente. VI - "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013). Habeas corpus não conhecido. (HC 540.836 /SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 25/11/2019)
No mesmo sentido, nesta Corte de Justiça:
CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/2006) E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DO USO RESTRITO ( ART. 16, “CAPUT”, DA LEI Nº 10.826/2003) - CONDENAÇÃO [...] PEDIDO DE AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA – PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS SUPERADO – AÇÃO PENAL UTILIZADA A TÍTULO DE REINCIDÊNCIA QUE AINDA NÃO FOI EXTINTA OU CUMPRIDA – INTELIGÊNCIA DO ART. 64, INCISO I, DO CP - POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO DE AÇÃO PENAL EXTINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS PARA FINS DE MAUS ANTECEDENTES – PRECEDENTES [...] (TJPR - 4ª C. Criminal - 0000229-31.2019.8.16.0047 - Assaí - Rel.: Desembargador Carvílio da Silveira Filho - J. 03.02.2020).
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO DE EXCLUSÃO DOS MAUS ANTECEDENTES (PEDIDO DO RÉU FABIANO). NÃO ACOLHIDO. PARA FINS DE MAUS ANTECEDENTES, A ANÁLISE DAS CONDENAÇÕES ANTERIORES NÃO ESTÁ LIMITADA AO PERÍODO DEPURADOR QUINQUENAL PREVISTO NO ART. 64, I, DO CP. PRECEDENTES. [...] (TJPR - 4ª C. Criminal - 0027487-77.2017.8.16.0017 - Maringá - Rel.: Juiz Antônio Carlos Ribeiro Martins - J. 15.08.2019).
Assim, prevalece nesta Corte de Justiça a posição de que a operação dosimétrica em discussão deve estar adequada ao entendimento jurisprudencial majoritário, segundo o qual as condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo decurso do prazo de cinco anos previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes.
Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11343 /2006. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DEVIDAMENTE COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO COESO E CONSISTENTE APONTANDO A TRAFICÂNCIA. DOSIMETRIA. NATUREZA DA DROGA (CRACK) QUE JUSTIFICA A EXASERAÇÃO DA PENABASE. ART. 42 D ALEI Nº 11.343/2006. SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE DE ALTO PODER NOCIVO. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO, MAS CUJA PENA FOI EXTINTA HÁ MAIS DE 20 ANOS. TEORIA DO ESQUECIMENTO. INVIABILIDADE DE QUE SEJA CONSIDERADA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, º 4º DA LEI DE DROGAS. APLICABILIDADE. ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO AO RÉU. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO §1º, DO ARTIGO 2º DA LEI Nº 8.072/90. REGIME ABERTO QUE DEVE SER FIXADO. ART. 33, º 2º DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. ART. 44 DO CP. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 4ª C. Criminal - 0001809-42.2009.8.16.0049 - Santa Fé - Rel.: Desembargador Fernando Wolff Bodziak - J. 27.01.2020)
Além disso, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, “o cômputo do prazo para aplicação do direito ao esquecimento em relação aos antecedentes é realizado entre extinção da pena anteriormente imposta e a prática do novo delito" (EDcl no AgRg no HC n. 696.253/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022).
Portanto, analisando o presente caso, verifica-se a impossibilidade de reforma da dosimetria para o afastamento da conduta social ou dos maus antecedentes pela teoria do esquecimento.
Do regime prisional
Por fim, a defesa requer, a fixação de regime aberto para o cumprimento inicial das penas privativas de liberdade.
Novamente, sem razão.
O Código Penal estabelece critérios para a execução das penas privativas de liberdade, destacando que:
" Art. 33 – (...)§ 2º- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.§ 3º- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.Art. 59- O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [...]III- o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;”
Destarte, analisando de forma conjunta os parágrafos do artigo 33, do Código Penal com o artigo 59, do mesmo Codex, verifica-se que o regime inicial é facultativo em determinadas hipóteses, o que leva à possibilidade de se estabelecer, sinteticamente, as seguintes regras a seu respeito:
“1ª) Para pena de detenção: a) detenção só pode iniciar em regime semiaberto ou aberto; b) detenção nunca pode iniciar em regime fechado; c) detenção superior a 4 anos, reincidente ou não, só pode iniciar em regime semiaberto; d) detenção, reincidente, qualquer quantidade de pena, só pode iniciar em regime semiaberto; e) detenção até 4 anos, não reincidente, poderá iniciar em regime semiaberto ou aberto, de acordo com os elementos do art. 59. 2ª) Para pena de reclusão: a) reclusão superior a 8 anos sempre inicia em regime fechado; b) reclusão superior a 4 anos, reincidente, sempre inicia em regime fechado; c) reclusão superior a 4 anos até 8, não reincidente, pode iniciar em regime fechado ou semiaberto. Dependerá das condições do art. 59 do CP; d) reclusão até 4 anos, reincidente, pode iniciar em regime fechado ou semiaberto. Dependerá do art. 59; e) reclusão até 4 anos, não reincidente, pode iniciar em qualquer dos três regimes, fechado, semiaberto ou aberto, segundo recomendarem os elementos do art. 59. Constata-se, finalmente, que o fator reincidência, quando se trata de pena de detenção, só influi no regime inicial quando for até 4 anos. Quando se tratar de reclusão, influi no regime inicial quando for até 4 anos, que poderá ser semiaberto ou fechado, e quando for superior a 4 anos até 8, que deverá ser necessariamente fechado”. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 25. ed. v. 1. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 636.
No particular, Valdecir Bogler teve sua pena definitivamente fixada em 02 (dois) anos 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão. Considerando suas circunstâncias judiciais negativas e reincidência, mostra-se plenamente justificada a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda.
Na mesma linha, revela-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do não preenchimento dos requisitos legais.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÕES NÃO ANALISADAS QUE CONFIGURAM SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA E REGIME INICIAL. REINCIDÊNCIA QUE OBSTA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E LEGITIMA O REGIME MAIS GRAVOSO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. DESPROVIMENTO.1. Inviável a análise quanto às alegações de perseguição policial supostamente comprovada por vídeo periciado, uma vez que a Corte de origem não analisou as controvérsias no julgamento da apelação, impedindo este Tribunal de fazê-lo, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.2. É pacífico o entendimento de que a desconstituição das conclusões alcançadas pelas instâncias ordinárias para condenar o agravante por tráfico de drogas demandaria aprofundada dilação probatória, providência que é incompatível na via eleita. Precedentes.3. A reincidência do acusado impede a incidência da minorante do tráfico privilegiado e autoriza o regime fechado, notadamente quando a pena definitiva é superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, conforme art. 33, § 2º, b, do CP. Precedentes.4. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 976.999/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025.)
APELAÇÃO – ROUBO – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA TENTATIVA – IMPOSSIBILIDADE – INVERSÃO DA POSSE DA RES FURTIVA – CRIME CONSUMADO. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA PARA A AVALIAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE DO RÉU E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPROCEDÊNCIA – MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 33, §3º, DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPROCEDÊNCIA – NÃO PREENCHIMENTO DAS CONDIÇÕES DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 4ª C. Criminal - 0002244-40.2021.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO - J. 24.10.2022).


Dessa forma, a
sentença condenatória também merece ser mantida nesses pontos.Conclusão
Voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso de apelação interposto por Valdecir Bogler.