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Processo:

Trata-se de Apelação Crime interposta em face da r. sentença (mov. 153.1) proferida nos autos de Ação Penal n° 0013869-61.2017.8.16.0083, que julgou procedente a denúncia, para condenar Valdemiro Tonello como incurso nas sanções do art. 1º, incisos I, II e IV, da Lei nº 8.137/90, por 175 vezes, na forma do art. 71, do Código Penal.Fixou a pena em razão do crime continuado em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato. Estabeleceu o regime inicial aberto. Substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade.Inconformado, Valdemiro Tonello interpôs recurso de apelação (mov. 163.1), por intermédio de seu defensor constituído, alegando, em síntese, que a denúncia destes autos e a do processo nº 0006450-87.2027.8.16.0083 tratam dos mesmo contexto fático e períodos sobrepostos, ocorrendo violação ao princípio do non bis in idem. No mérito, defende pela ausência de dolo específico, ante o cenário de vulnerabilidade técnica e erro de gestão. Pugna pela atenuação da pena abaixo do mínimo legal pela incidência da atenuante da confissão espontânea. O Ministério Público do Estado do Paraná apresentou contrarrazões (mov. 174.1), defendendo pelo conhecimento e desprovimento do apelo.Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça exarou parecer (mov. 23.1), manifestando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.É o relatório.

VOTOPresentes os pressupostos de admissibilidade é de se conhecer o recurso.Do non bis in idemDefende o Apelante que a denúncia destes autos e a do processo nº 0006450-87.2017.8.16.0083 tratam dos mesmo contexto fático e períodos sobrepostos, ocorrendo violação ao princípio do non bis in idem.O princípio do ne bis in idem veda que uma mesma circunstância fática seja utilizada mais de uma vez em prejuízo do acusado no âmbito da persecução penal. Trata-se de garantia decorrente do devido processo legal e da individualização da pena, impedindo tanto a dupla punição pelo mesmo fato quanto a valoração repetida de um mesmo elemento para exasperar a reprimenda em diferentes fases da dosimetria. Por sua vez, convém acrescentar que de acordo com o art. 337, §§2° e 3°, do CPC, haverá duplicidade de processos, ou litispendência, quando se repetir a ação que está em curso, sendo uma ação idêntica a outra quando possuírem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.No caso, a denúncia se refere ao Auto de Infração nº 6590456-0, em que Valdemiro Tonello, na qualidade de sócio-proprietário e administrador da empresa Valdemiro Tonello & Cia Ltda. ME, entre os meses de julho de 2010 e julho de 2011, suprimiu o pagamento de ICMS ao lançar nas vias dos CTRC’s (registro de conhecimento de transporte rodoviário de cargas) destinadas a contabilidade e efetivamente registrados no LRSM (Livros de Registro de Saídas de Mercadorias), valores menores do que os valores reais lançados nas vias apresentadas pelos tomadores dos serviços.Por sua vez, os autos de Ação Penal nº 0006450-87.2017.8.16.0083, é referente aos Autos de Infração nº 6590477-2, em que Valdemiro Tonello, na qualidade de sócio-proprietário e administrador da empresa Valdemiro Tonello & Cia Ltda. ME, entre 11 de outubro de 2007 e 30 de junho de 2012, suprimiu o pagamento de ICMS ao omitir o registro de conhecimento de transporte rodoviário de cargas (CTRC) nos Livros de Registro de Saídas de Mercadorias (LRSM), deixando de declarar os valores corretos nas GIAS/ICMS apresentadas ao fisco estadual.Assim, em que pese Valdemiro conste como réu em ambas ações penais, relativas à crime contra à ordem tributária, observa-se que os feitos são oriundos de Autos de Infração diversos, não se verificando a duplicidade alegada.Por tais considerações, afasta-se a tese de ofensa ao princípio do ne bis in idem.Do crime contra a ordem tributáriaNo mérito, defende pela ausência de dolo específico, ante o cenário de vulnerabilidade técnica e erro de gestão. Consta na denúncia (mov. 7.2):
"1. DA CONSTITUIÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA 1.1. No periodo entre os meses de julho de 2010 e julho de 2011, o denunciado VALDOMIRO TONELLO era sócio-proprietário e único administrador da empresa VALDEMIRO TONELLO & CIA LTDA. ME', registrada no CAD-ICMS' n°. 90194503-90 e no CNPJ n. 03.181.522/0001-25, com sede na Cidade e Comarca de Francisco Beltrão/PR. 1.2. A empresa tinha como objeto social o transporte rodoviário de cargas. 2. DA FRAUDE TRIBUTÁRIA: EMISSÃO DE CTRC COM VALORES DIVERGENTES NAS RESPECTIVAS VIAS (Auto de infração n° 65904560). 2.1. Durante o periodo entre os meses de julho de 2010 e julho de 2011, o denunciado VALDOMIRO TONELLO, na qualidade de sócio-proprietário e administrador da empresa VALDEMIRO TONELLO & CIA LTDA. ME, obrigado, assim, ao gerenciamento e cumprimento das obrigações relacionadas ao fisco, objetivando criminoso locupletamento mediante a supressão da carga tributária incidente sobre a referida pessoa jurídica, livre e conscientemente, agindo mediante fraude, suprimiu pagamento de tributo ao Estado do Paraná (imposto incidente sobre a circulação de mercadorias e prestação de serviços - ICMS), mediante a inserção de elementos falsos e inexatos em documentos e livros exigidos pela legislação fiscal, golpes que levou a cabo da forma seguinte: 2.2. Aproveitando-se da conveniência e oportunidade proporcionada por suas funções junto a nominada pessoa juridica, ou seja, com o domínio do fato, o denunciado VALDOMIRO TONELLO, por 175 (cento e setenta e cinco) vezes consecutivas, em idêntico contexto temporal, espacial e operacional, reduziu tributo (imposto incidente sobre a circulação de mercadorias e prestação de servicos ICMS), ao lançar nas vias dos CTRC's destinadas a contabilidade e efetivamente registrados no LRSM, valores menores do que os valores reais lançados nas vias apresentadas pelos tomadores dos serviços. 2.3. Por óbvio ocorreu omissão nos recolhimentos tributários na exata dimensão da diferença entre os valores de ICMS destacados nas vias dos CTRC's destinadas aos tomadores do serviço e os constantes nas vias destinadas a contabilidade, as quais foram levadas a registro no LRSM e, consequentemente, declaradas nas GIAS/ICMS dos respectivos meses, restando configurada a inidoneidade das informações documentais, propiciando, assim, o aproveitamento de valores indevidos do tributo que tinha direito de receber o Estado do Paraná. (...) 2.5. Constatadas a fraude, foi lavrado em face da empresa VALDEMIRO TONELLO & CIA LTDA. ME o Auto de Infração n°. 65904560. 2.6. O valor do imposto fraudado originariamente é de R$ 35.993,18 (trinta e cinco mil, novecentos e noventa e três reais e dezoito centavos). O valor acrescido dos juros moratórios e demais encargos, considerada a data da inscrição em dívida ativa (02/09/2015), atualizado até a presente data chega a R$ 358.019,29 (trezentos e cinquenta e oito mil, dezenove reais e vinte e nove centavos), conforme extrato da SEFA juntado às fls. 30 do PIC"
Por tais fatos, restou denunciado e condenado como incurso no art. 1º, incisos I, II e IV, da Lei nº 8.137/90, o qual dispõe que:
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;(...)IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;(...)Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
A materialidade restou comprovada pelas provas constantes nos autos, em especial pelo auto de infração (mov. 1.4), demonstrativo (mov. 1.5), extrato de débito de dívida ativa (mov. 1.6), ficha de contribuinte (mov. 1.7), bem como prova oral colhida durante a instrução.Sobre os fatos, o auditor fiscal Marcio dos Santos declarou em juízo “Que foi emitida uma ordem de ofício para fiscalização de empresa, para verificar a contabilidade da empresa, especificamente em relação a conhecimentos e portas de carga. Para isso, foram solicitados documentos fiscais. A equipe comparou a primeira via desses documentos, que pertencia ao tomador de serviço, com as vias destinadas à contabilidade. Foi identificada uma diferença de valores entre essas vias. Que contabilizou um valor X, mas era um valor Y. Que ele deixou de pagar o imposto do valor que deixou de declarar. ” (Mov. 76.12 – transcrição extraída da sentença) Grifei.A testemunha de defesa Junquimar Rovaris relatou em juízo: “Que é motorista, trabalha com o Valdomiro Tonello há cerca de 10 anos, incluindo o período de 2010 a 2011. Que o réu era motorista. Que as questões de frete e preenchimento de formulários eram feitas no frigorífico, manualmente, pelos próprios motoristas. Que na época a situação financeira da empresa era complicada (...) que sempre deixava a documentação no frigorífico ou no posto, para o réu. Que nunca foi sócio da empresa (...). ” (Mov. 74.3 – Transcrição extraída da sentença)A testemunha de defesa Everaldo Oenning defendeu em juízo: “Que trabalhou com Valdomiro Tonello no frigorífico Cevale. Que tem uma empresa de transporte, explicou que ele e Valdomiro trabalhavam juntos, mas os fretes de um não tinham relação com os do outro. Ele afirmou não ter conhecimento sobre as práticas de Valdomiro em relação ao recolhimento de impostos, e que este nunca comentou sobre pagar menos impostos. Destacou que Valdomiro não é formado em contabilidade e que, pelo que sabe, nunca cometeu nenhum crime. Sobre o procedimento de emissão de documentos fiscais no frigorífico, Everaldo relatou que a nota fiscal era feita pela Cevale, e que um funcionário fazia o conhecimento (CTRC) cobrando uma taxa de dez reais por isso, sem que ele ou outros motoristas tivessem acesso para conferir o que era colocado nas carretas, apenas o valor do frete. Ele mencionou que esse funcionário era um caminhoneiro autônomo que fazia os documentos para todos os que carregavam lá, não apenas para Valdomiro. ” (Transcrição extraída da sentença)Em seu interrogatório, Valdemiro Tonello confessou os fatos, relatando: “Que a acusação é verdadeira. Que é motorista, sem escolaridade não entende de contabilidade. Trabalhava transportando carga para uma pessoa que pagava um valor determinado por tonelada. Ele era responsável por fazer o CTRC (Conhecimento de Frete). Disse que tinha que pagar impostos, mas não conseguia. Que foi orientado por seu contador e por terceiros a lançar um valor menor para o CTRC, pois se lançasse o valor total, não conseguiria pagar. Que sabia que estava lançando um valor menor. A diferença dos valores foi objeto de um REFIS (Programa de Recuperação Fiscal), que ele começou a pagar, mas parou devido à situação do transporte. Atualmente, ele fez um novo REFIS, acertou a situação e está pagando tanto o valor estadual, quanto o federal. Que após os acontecimentos, ele se informou e descobriu que sua empresa estava no regime tributário errado (lucro real), o que o obrigava a pagar 12% de ICMS, diferentemente de microempresas. Que isso fazia com que seu frete fosse 12% menor do que o de outros motoristas, impedindo-o de arcar com os impostos. Ele não sabia disso quando abriu a empresa, apenas levou as notas ao contador. Que não tinha ciência de que lançar um valor menor era um crime. Seu intuito era apenas conseguir pagar e trabalhar. Atualmente, ele tem sete funcionários e um escritório de contabilidade o auxilia. Na época dos fatos, ele também tinha um escritório, mas apenas levava as notas. Afirmou que o REFIS foi realizado antes do início desse processo criminal, começou a pagar e não conseguiu finalizar. Depois, teve a execução fiscal, fez acordo, deu entrada e está pagando.” (Mov. 74.4 – Transcrição extraída da sentença). Grifei.Em relação à autoria, o artigo 11 do Lei n° 8.137/90 prevê o sujeito ativo do crime previsto no artigo 1º da referida lei, dispondo que: “Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade. ”Outrossim, conforme a teoria da vontade, adotada pelo Código Penal, age dolosamente aquele que, tendo consciência do resultado, pratica sua conduta com a intenção de produzi-lo. Em outras palavras, o dolo pode ser definido como a consciência e vontade de realizar os elementos descritos no tipo. No delito em questão, ao contrário do defendido nas razões recursais,
o dolo consiste na vontade livre e consciente de praticar as condutas descritas no tipo penal, com ciência da inexatidão das informações prestadas ao Fisco e aptidão para suprimir ou reduzir tributo devido, sendo desnecessária a demonstração de especial fim de agirNesse sentido:
PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ALEGADA NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS ARTS. 619 E 620 DO CPP. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. RESPONSABILIDADE PENAL DO ADMINISTRADOR DA SOCIEDADE EMPRESARIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990. IMPERTINÊNCIA COM O CASO DOS AUTOS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.I. Caso em exame1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que manteve a condenação do recorrente por crime contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, II, da Lei n. 8.137/1990, pela escrituração de documentos fiscais inidôneos em livros contábeis.2. O Tribunal a quo rejeitou as preliminares e as teses absolutórias, afirmando que a responsabilidade penal do recorrente, na qualidade de administrador da sociedade empresarial, está demonstrada, dispensando-se a comprovação de dolo específico.II. Questão em discussão3. A questão em discussão consiste em saber se a condenação por crime contra a ordem tributária, sem a comprovação de dolo específico, é válida, considerando a alegação de cerceamento de defesa e a inconstitucionalidade do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990.III. Razões de decidir4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que os crimes contra a ordem tributária previstos no art. 1º da Lei n. 8.137/1990 prescindem de dolo específico.5. O indeferimento de diligências probatórias, quando devidamente fundamentado e sem demonstração de prejuízo concreto, não configura cerceamento de defesa.6. A alegação de inconstitucionalidade do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 não guarda pertinência com o caso, pois o réu foi condenado com base no art. 1º, II, da mesma lei.IV. Dispositivo e tese7. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.Tese de julgamento: "1. Os crimes contra a ordem tributária previstos no art. 1º da Lei n. 8.137/1990 não exigem dolo específico. 2. O indeferimento fundamentado de diligências probatórias não configura cerceamento de defesa. 3. A inconstitucionalidade do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 não é pertinente quando a condenação se baseia no art. 1º, II, da mesma lei".Dispositivos relevantes citados: Lei n. 8.137/1990, art. 1º, II;CPP, arts. 619, 620, 563.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 900438, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 6/2/2018, DJe de 19/2/2018; STJ, AgRg no HC 984.774/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 12/5/2025. (STJ, REsp n. 2.047.832/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/6/2025, DJEN de 30/6/2025.) Grifei.
Ainda sobre o tema:
APELAÇÃO CRIME. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITOS PREVISTOS NO ARTIGO 1º, INCISOS I, II E IV, DA LEI 8.137/90. INSURGÊNCIA DO APELANTE 2 PELO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO QUE EXTINGUIU A PUNIBILIDADE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. APELAÇÃO DOS DEMAIS APELANTES. ALEGAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA E CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PEDIDO DE EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO DEVIDAMENTE ANALISADO PELO JUÍZO A QUO. DESNECESSIDADE DE INTERVENÇÃO JUDICIAL. NO MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. CRIMES TRIBUTÁRIOS QUE PRESCINDEM DE DOLO ESPECÍFICO. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL PELO APELANTE 1. POSSIBILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME PELO JUÍZO SINGULAR. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE QUE DEVE SER EXCLUÍDA. JUÍZO DE ORIGEM QUE TRANSPORTOU O CONCEITO DE FUNÇÃO SOCIAL APLICADO A EMPRESA (PESSOA JURÍDICA) PARA PESSOA FÍSICA. DESVALOR DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE DEVE SER AFASTADO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME QUE SE CONFUNDE COM O TIPO PENAL. CARACTERIZADO O BIS IN IDEM. READEQUAÇÃO DA PENA. EXTENSÃO DA FUNDAMENTAÇÃO, DE OFÍCIO, PARA NEUTRALIZAR O VETOR DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME EM RELAÇÃO AO APELANTE 3. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.RECURSO DA ACUSAÇÃO. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DA PENA. ACOLHIMENTO. ERRO MATERIAL EVIDENTE. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA PRÁTICA CRIMINOSA PELO APELANTE 3 NAS SANÇÕES DO ARTIGO 1°, INCISOS I, II E IV, DA LEI N. 8.137/90, POR 10 (DEZ) VEZES, AO INVÉS DE 4 (QUATRO) VEZES. ACOLHIMENTO. NECESSÁRIA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3. ENTENDIMENTO PACIFICADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 12, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. NÃO ACOLHIMENTO. GRAVE DANO A COLETIVIDADE NÃO CONFIGURADO. INEXISTÊNCIA DE DANO SUPERIOR A R$1.000.000,00. PEDIDO DE EXASPERAÇÃO DO DIAS-MULTA PARA AO APELANTE 1 E 3. PARCIAL ACOLHIMENTO. CAPACIDADE FINANCEIRA COMPROVADA DO APELANTE 3. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO MÍNIMA. IMPOSSIBILIDADE. FAZENDA PÚBLICA TEM MEIOS PRÓPRIOS PARA OBTER O VALOR SONEGADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Criminal - 0008289-37.2015.8.16.0013 - Curitiba -
Rel.: SUBSTITUTO BENJAMIM ACACIO DE MOURA E COSTA -
J. 23.09.2024) (Grifei)
No caso, o réu confessou em juízo que era o responsável pela emissão do Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas, e que lançava um valor menor do que o devido na operação de transporte, defendendo que assim agia pois não conseguia pagar o imposto. Assim, tem-se que o próprio acusado reconheceu que os valores efetivamente registrados nos CTRCs eram inferiores aos valores reais das operações de transporte, admitindo que a divergência não decorreu de erro material ou falha de escrituração, mas de opção conscientemente adotada para evitar o recolhimento integral do tributo devido.Ainda que tenha atribuído sua conduta a dificuldades econômicas, à suposta orientação de terceiros e ao desconhecimento das consequências penais de seus atos, tais circunstâncias não afastam o elemento subjetivo do tipo, pois evidenciam, em verdade, a plena consciência de que os valores informados ao Fisco não correspondiam à realidade das operações realizadas. A alegação de vulnerabilidade técnica ou erro na gestão empresarial igualmente não encontra amparo no conjunto probatório, uma vez que essa prática perdurou por longo período, sendo constatada em 175 operações distintas, circunstância incompatível com mero erro contábil, equívoco administrativo ou falha pontual.Além disso, a fraude apurada não decorreu de simples inadimplemento tributário, mas da inserção reiterada de informações inexatas em documentos fiscais e livros obrigatórios, mediante a utilização de vias dos CTRCs com valores divergentes daqueles efetivamente praticados e apresentados pelos tomadores dos serviços, mecanismo que permitiu a redução artificial da base de cálculo do ICMS devido. Trata-se, portanto, de conduta que demanda atuação consciente voltada à diminuição da carga tributária, exatamente como descrito nos incisos I, II e IV do art. 1º da Lei n.º 8.137/90.Cumpre enfatizar que eventual orientação equivocada de contador ou de terceiros não exclui a responsabilidade penal do acusado, sobretudo quando este tinha ciência da divergência entre os valores reais dos fretes e aqueles efetivamente levados à escrituração fiscal. Diante desse contexto probatório, verifica-se que o acusado, na condição de sócio-administrador da empresa e responsável pela emissão dos documentos fiscais, praticou conscientemente as condutas descritas nos incisos I, II e IV do art. 1º da Lei nº 8.137/90, mediante a inserção reiterada de informações inexatas em documentos fiscais e livros obrigatórios, com consequente redução do ICMS devido ao Estado do Paraná.Por tais considerações, não prospera a tese defensiva de ausência de dolo, impondo-se a manutenção da condenação.Da dosimetria da penaPugna pela atenuação da pena abaixo do mínimo legal pela incidência da atenuante da confissão espontânea. A r. sentença, após a fixação das penas bases em seu mínimo legal, na segunda fase de fixação da pena, entendeu que (mov. 153.1):
“Por outro lado, verifico a atenuante da confissão, tendo em vista o réu ter confessado declarar valor menor pelos fretes. Contudo, deixo de aplica-la, em atenção a Súmula 231 do STJ. ”
O artigo 65, inciso III, “d”, do Código Penal estabelece que:
“Circunstâncias atenuantesArt. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:(...) III - ter o agente: (...)d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; ”
Contudo, apesar de o art. 65, do CP, estabelecer que as circunstâncias atenuantes “sempre” atenuam a pena, as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de forma que não podem reduzir a pena abaixo do mínimo legal, posto que o legislador ao fixar em abstrato a pena máxima e mínima para o crime, impôs ao magistrado se ater a esses limites na segunda fase de fixação da pena. De tal forma, a insurgência recursal não procede, porque a confissão espontânea não comporta na redução da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria da pena.Neste aspecto, oportuno o esclarecimento doutrinário:
"(...) as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição" (NUCCI, Guilheme de Souza. Código Penal Comentado. 9ª edição. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009, p. 427).
Ressalta-se que a redução da pena para aquém do mínimo legal pelo eventual reconhecimento da confissão espontânea há muito é rechaçada pela jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, tanto que ensejou a edição da Súmula nº 231, a qual veda justamente tal possibilidade, dispondo que:
“Súmula 231: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. ”
Destaca-se que a referida Súmula permanece vigente e sendo aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça. Veja-se: “A aplicação da atenuante da confissão espontânea não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento da Súmula 231 do STJ.” (STJ, AREsp n. 2.592.645/DF, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)E o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal, exarou entendimento no mesmo sentido ao contido na supracitada súmula do Superior Tribunal de Justiça em sede de Repercussão Geral, não havendo que se falar em invalidade da Súmula 231, do STJ. Veja-se:
“Habeas corpus. Penal. Homicídio simples. Artigo 121, caput, do Código Penal. Pena-base. Instrumento do crime. Faca de dimensões avantajadas. Valoração como circunstância judicial desfavorável (art. 59, CP). Descabimento. Forma normal de execução do crime. Paciente que se limitou a desferir um único golpe na vítima. Conduta ínsita ao tipo penal. Aumento decotado. Atenuante genérica. Confissão. Impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal. Precedentes. Pena superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos de reclusão. Réu primário. Ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Fixação do regime prisional semiaberto. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida. 1. O emprego de arma branca de dimensões avantajadas na execução de homicídio, por si só, não deve ser valorado como circunstância judicial desfavorável (art. 59, CP) quando seu emprego traduzir forma normal de execução do crime. 2. Atenuantes genéricas não podem conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Precedentes. 3. Fixada a pena no mínimo legal, descabe a imposição de regime prisional mais severo que a pena aplicada admite. 4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para reduzir a pena imposta ao paciente ao mínimo legal e fixar o regime inicial semiaberto. ” (STF, HC 124954, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 07-04-2015 PUBLIC 08-04-2015) (Grifei)
Esse também é o entendimento desta 2ª Câmara Criminal:
Apelação crime. Porte Ilegal de arma de fogo (art. 14, caput, da Lei nº 10.826/03). Condenação. Pleito de fixação da pena aquém do mínimo legal em razão da presença da atenuante de confissão espontânea. Não acolhimento. Reprimenda já aplicada em patamar mínimo. Presença da aludida atenuante que não autoriza a redução da pena corporal abaixo do mínimo. Súmula 231 do colendo Superior Tribunal de Justiça. Recurso desprovido. (TJPR - 2ª Câmara Criminal - 0005081-87.2020.8.16.0104 - Laranjeiras do Sul -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ MAURICIO PINTO DE ALMEIDA -
J. 06.02.2025)
Destarte, em que pese a incidência da atenuante da confissão espontânea, não é possível reduzir a pena aquém do mínimo legal. Nestas condições, nego provimento ao recurso, tudo nos termos da fundamentação.