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Processo:

RELATÓRIOZzab Comércio de Calçados Ltda, opos o presente recurso de embargos de declaração contra o acórdão proferido pelos integrantes desta colenda 3ª Câmara Cível, que negou provimento ao recurso:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL EM VENDA DE MERCADORIAS A DESTINATÁRIOS NÃO CONTRIBUINTES. SEGURANÇA DRENEGADA. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO.I. CASO EM EXAME1. Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto contra o comando da sentença que negou a segurança quanto ao pleito de inexigibilidade do ICMS-DIFAL entre 01 /04/2022 e 04/04/2022.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Cinge-se a controvérsia recursal acerca da exigibilidade do crédito tributário relativo ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do imposto para o ano de 2022.III. RAZÕES DE DECIDIR3.1 O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n.º 93/2015, sedimentando o entendimento de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe - (Tema nº 1.093).edição de lei complementar veiculando normas gerais” 3.2 A cobrança de ICMS/DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto não viola o princípio da anterioridade anual (CF, art. 150, inc. III, alínea ‘b’), porquanto a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo, apenas regulamentou esta cobrança, conferindo plena eficácia às alterações feitas na Lei Estadual nº 11.580/1996 pela Lei nº 20.949/2021._________

Nas razões recursais, aduz a embargante que há omissões que devem ser sanadas. Aduz que alega o embargante que haveria erro material no acórdão, que teria proferido decisão extra petita, posto que a anterioridade tributária não é objeto da controvérsia. Alega também a existência de omissão do acórdão que não apreciou a questão da “insuficiência do portal do DIFAL frente aos requisitos do art. 24-A da LC.190/2022”Ao tratar da matéria, a r. decisão olvidou que a questão da “necessidade de observância, ou não, do que dispõe o artigo 166 do CTN nas situações em que se pleiteia a restituição/compensação de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” foi afetada pelo STJ para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos.Além disso, ad cautelam, seria o caso de fazer constar do Acórdão menção ao disposto no art. 161, § 1º do CTN, que prevê que os juros incidem apenas a partir do trânsito em julgado. Além disso, há que se atentar para o disposto na EC 113/2021Vieram-se conclusos os autos. Inclusos em pauta para julgamento.

FUNDAMENTAÇÃOADMISSIBILIDADEO recurso deve ser conhecido posto que presentes os pressupostos recursais de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, sendo o recurso próprio, devidamente firmado por advogados habilitados.Não existindo questão de ordem processual a ser considerada, passo à análise do mérito dos pedidos recursais.MÉRITO RECURSALInicialmente, imperioso destacar o que prevê o artigo 1022 do CPC 2015:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;III - corrigir erro material.
O v. Acórdão negou provimento ao apelo do Estado do Paraná e acolheu recurso da parte contrária, para declarar direito das autoras ao ressarcimento de valores recolhidos a maior do ICMS/ST, englobando os recolhimentos realizados a maior no último quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, em face de decisão proferida pelo STJDa simples leitura do artigo supra, observa-se que os embargos aclaratórios são cabíveis somente para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material de qualquer decisão judicial.No caso em apreço, em que pesem as razões ventiladas, o presente recurso não merece provimento, posto que não se vislumbra qualquer contradição, omissão ou obscuridade na decisão embargada, não passando as alegações de mera manifestação do inconformismo da embargante com a decisão proferida, que veio a contrariar completamente os seus interesses, vez que a matéria objeto do presente recurso restou apreciada à exaustão por esta instância, que fundamentou em precedentes jurisprudenciais e doutrinários, sendo clara a intenção do embargante em querer rediscutir a matéria já decidida em recurso de apelação civil. Para corroborar tal entendimento, é de se observar o seguinte entendimento jurisprudencial:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. INOCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. MERA IRRESIGNAÇÃO DO EMBARGANTE. ANÁLISE DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. PREQUESTIONAMENTO. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver, na decisão embargada, qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado.II - Mostra-se evidente a busca indevida de efeitos infringentes, em virtude da irresignação decorrente do resultado do julgamento que desproveu o agravo regimental, pois, na espécie, à conta de omissão no decisum, pretende o embargante a rediscussão de matéria já apreciada.III - "O magistrado não é obrigado a responder a todas as teses apresentadas pelas partes para fielmente cumprir seu encargo constitucional de prestar a jurisdição, mas tão somente decidir fundamentadamente as questões postas sob seu julgamento" (EDcl na Rcl n. 3.460/PI, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 24/08/2016).IV - Não compete a esta Corte Superior se manifestar explicitamente sobre princípios ou dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento.Embargos de declaração rejeitados.(EDcl no AgRg no HC 347.517/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 06/10/2016)
Ademais, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça é firme no sentindo de rejeitar os embargos de declaração que visam apenas rediscutir matéria já julgada, quando a decisão embargada manifestou, de forma clara, entendimento contrário à tese do embargante.No
caso, restou claro que Ao acolher a pretensão recursal das autoras eis que o STJ reconheceu que “no caso dos autos, a ação foi ajuizada em 21 de outubro de 2016, antes, portanto, da publicação da referida ata de julgamento ao julgamento e, por isso, não se lhe aplica a modulação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez tratar-se de “ação pendente”. Alias, foi neste sentido que o STJ decidiu o caso das autoras por ocasião, do julgamento do Recurso Especial nº 1962106 - PR (2021/0307062-8) nos presentes autos “Pode-se declarar o direito do contribuinte à restituição do ICMS pago a maior, se a base de cálculo da operação for inferior à presumida, respeitado o prazo prescricional”.A legislação Paranaense confere o direito à restituição da diferença na hipótese de o fato gerador se realizar por valor inferior à base de cálculo presumida é expressamente previsto no artigo 31[1] da Lei nº 11.580/1996, e pela Lei nº 19.595/2018. Deve-se registrar que a Lei Estadual nº 19.595/2018 e o Decreto 3.886/2020 ostentam cunho meramente interpretavivo e procedimental, na medida em que somente positivaram e regulamentaram o entendimento firmado no julgamento do Tema n° 201/STF.Por ostentarem essa natureza, a aplicação das referidas normas alcança fatos geradores pretéritos e processos administrativos em curso, conforme exegese dos artigos 106, inciso I, e 144, § 1º, do Código Tributário Nacional:
“Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;”“Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.§ 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.”
No Recurso Especial Nº 1962106 - PR (2021/0307062-8), de Relatoria do Eminente Ministro Benedito Gonçalves que motivou a revisão desta decisão, restou ementado:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. RECOLHIMENTO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR DO QUE A EFETIVAMENTE OCORRIDA. RESTITUIÇÃO DO PAGAMENTO A MAIOR.POSSIBILIDADE. MATÉRIA PACÍFICA NO ÂMBITO DO STF E DO STJ. REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO. JUROS DE MORA. FORMA DE RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE NÃO OBSERVA PACÍFICA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE DE EXAME DE PROVAS. RETORNO DOS AUTOS PARA NOVO JULGAMENTO. RECURSOS DO ESTADO E DAS SOCIEDADE EMPRESÁRIAS CONHECIDOS E, EM PARTE, PROVIDOS.
O Eminente Relator Ministro Benedito Gonçalves destacou:No Trcurso Extraordinário 593.849/MG, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. E a ata de julgamento noticiou: “o Tribunal modulou os efeitos do julgamento a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados-membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte” Em sede de embargos de declaração, ficou esclarecido que os efeitos da tese se dariam “a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Dessa maneira, eventuais ações ajuizadas no interregno entre a publicação da ata de julgamento e a publicação da decisão embargada [acórdão do RE 593.849] devem ser julgadas de acordo com o novo posicionamento”. Portanto, se a ação fora ajuizada entre o referido interregno, deve ser julgada tal qual sua causa de pedir autoriza.(...)No contexto, revela-se equivocado o órgão julgador a quo, de tal sorte que, ajuizada em 21 de outubro de 2016, ao julgamento da ação (“pendente”), deve ser aplicado o entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no RE 593.849/MG, uma vez que a ata de julgamento do precedente obrigatório foi publicada em 27 de outubro de 2016. Todavia, como consequência da modulação dos efeitos, a pretensão de restituição só alcança os fatos geradores posteriores à tese firmada pelo STF (“casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido”), como externado na ata de julgamento do recurso extraordinário.Não obstante, não há como, na via do recurso especial, proceder à declaração do direito da parte autora, pois necessária a observância da legislação estadual e das provas dos autos, razão pela qual os autos deverão retornar para novo julgamento.
Portanto, se a ação fora ajuizada entre o referido interregno, deve ser julgada tal qual sua causa de pedir autoriza.Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. RESTITUIÇÃO. Pretensão da parte autora de obter o reconhecimento do direito de recuperar o ICMS recolhido a maior, nas situações em que a base de cálculo presumida tenha sido maior do que o valor da operação efetivamente realizada, bem como desconsiderar a modulação dos efeitos firmada pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 593.849/MG. Toda a regulamentação está voltada para garantir ao contribuinte a restituição do imposto pago a maior na hipótese de substituição tributária, mas de forma que o Fisco possa fiscalizar a validade do crédito reclamado e dela o contribuinte não pode subtrair-se ou pretender impor forma diversa de restituição daquela regulamentada, pretendendo a aplicação de forma inaplicável. PRODUÇÃO DE EFEITOS JURÍDICOS DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. DATA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. Esse entendimento decorre dos princípios da publicidade e da segurança jurídica, sendo este o momento adequado de contagem dos prazos para a interposição de recursos, além da consideração de seus efeitos vinculantes, pois ela ainda não pode ser executada ou gerar consequências jurídicas até que esteja publicada. Em suma, a publicação da ata de julgamento não é apenas uma formalidade, mas uma etapa essencial para que as decisões judiciais adquiram força jurídica, respeitando os princípios constitucionais e processuais. Sem essa publicação, o julgamento realizado pelo órgão colegiado permaneceria ineficaz, impossibilitando a produção de seus efeitos jurídicos no mundo exterior. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. Conforme apontado, a ata de julgamento da qual consta a conclusão do julgamento do mérito do RE 593.849/MG (Tema 201 de repercussão geral) foi publicada em 27/10/2016, conforme o DJE 229/2016, item 34 (fls. 12/13), e não em 21/10/2016, como constou do acórdão embargado. MODULAÇÃO DE EFEITOS. Destarte, considerando que a presente demanda foi proposta em 26/10/2016, ou seja, anteriormente à publicação da ata de julgamento do RE 593.849/MG, em 27/10/2016, há de ser reconhecido o direito de restituição do ICMS vindicado pela parte autora, englobando os recolhimentos realizados a maior nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da causa. Embargos de declaração acolhidos, com consequente modificação do julgado para dar parcial provimento ao recurso da autora, no sentido de reconhecer o direito de restituição vindicado, quanto às operações ocorridas no período anterior ao ajuizamento da demanda. (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 1048960-49.2016.8.26.0053 Relator(a): Leonel Costa Comarca: São Paulo Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público Data do julgamento: 26/02/2025 Data de publicação: 27/02/2025)
Diante desta decisão, conclui-se que “a presente ação não está submetida à modulação de efeitos da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 593.849/MG”.Portanto, considerando que a ação foi ajuizada em 21/10/2016, ou seja, anteriormente à publicação da ata de julgamento do RE 593.849/MG, em 27/10/2016, foi reconhecido o direito de restituição do ICMS vindicado pela parte autora, englobando os recolhimentos realizados a maior nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da causa.Desse modo, o acórdão foi no sentido
das autoras de se ressarcirem dos valores recolhidos a maior do ICMS-ST, em período anterior.E por ocasião do acordão, o voto foi no sentido de adequar o posicionamento de acordo com o entendimento firmado pelo STJ para dar provimento ao pleito das autoras (“ação pendente”), uma vez que ao tempo em que ajuizada a ação em 21 de outubro de 2016, ou seja, anteriormente à publicação da ata de julgamento do entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no RE 593.849/MG
em 27 de outubro de 2016 (mov. 42.1 recurso: 0003641-88.2021.8.16.0179),
a modulação dos efeitos não se aplica ao presente caso, englobando valores de recolhimentos realizados a maior no ultimo quinquênio anterior ao ajuizamento da pretensão.Já Com relação a forma de Recuperação dos Valores tem razão a embargante.Esta e. Corte deu provimento ao recurso nestes pontos, pontuando, no entanto, que eventual pedido administrativo de restituição abarcasse a totalidade das operações realizadas no período para apuração de eventual saldo credor, tendo em vista o direito da Fazenda à complementação do imposto na hipótese de o fato gerador se realizar por valor superior ao presumido, vejamos trechos do acórdão:Conferido o direito das apelantes à restituição do valor do ICMS recolhido a maior nos casos de substituição tributária “para frente”, não houve manifestação desta corte quanto a via de compensação ou expedição de precatório, razão pela qual, passou-se a saná-la.A Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.114.404/MG, sob a relatoria do em Ministro Mauro Campbell Marques, firmou tese segundo a qual “a opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário”O STJ no Tema Repetitivo n.º 228, decidiu:“STJ-228 O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.”“STJ-461 o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”.Referida tese restou assim ementada:“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. FACULDADE DO CREDOR. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.1. ‘A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido’ (REsp n. 614.577/SC, Ministro Teori Albino Zavascki).2. A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. Precedentes da Primeira Seção: REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp. Nº 502.618 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp. N. 609.266 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006. 3. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 1.114.404/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/2/2010, DJe de 1/3/2010.)
Considerando que o entendimento do STJ é no sentido de ser direito do contribuinte a opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatorio ou requisição, deve ser revisto o posicionamento do acórdão para declarar nos lindes do Tema 228 do STJ, o direito à repetição dos valores de acordo com a preferência dos contribuintes apelantes: compensação ou precatório ou RPV.Verifica-se que as autoras pediram, expressamente, o reconhecimento de proceder a uma ou outra forma, conforme seu critério.No entanto, remanesce o direito do fisco a exigência de procedimento prévio para averiguar a existência dos créditos e a exatidão dos seus valores, uma vez que a Administração Tributária tem a prerrogativa de fiscalizar a correção do pedido de restituição.Portanto, necessário consignar que o direito à restituição do imposto recolhido em excesso não equivale à garantia de inexistência de procedimento prévio e de exigências fiscalizatórias.E caso não analisada a pretensão do contribuinte nos limites legais, poderá ele se creditar em sua escritura fiscal independentemente de autorização do Fisco, nos termos do § 1º do artigo 31 da Lei Estadual nº 11.580/1996.Isso decorre da discussão acerca da ocorrência, de fato, de base de cálculo efetiva inferior à presumida não implica restrição do direito e em nada se incompatibiliza com o teor dos julgamentos do STF e do STJ explicitados, que trataram da matéria.Vê-se que o direito de cobrar e reaver as diferenças entre a base de cálculo presumida e o efetivo valor da operação é uma via de mão dupla. Isto é, a relação estabelecida entre o contribuinte e o Fisco deve ser simétrica, sob pena de violação ao princípio da vedação ao enriquecimento sem causa. E, de acordo com a nova redação dada à Lei Orgânica do ICMS pela Lei nº 19.595/2018, tanto o contribuinte faz jus à restituição como a Fazenda possui o direito à complementação na hipótese de o fato gerador se realize por valor diverso daquele presumido.Conforme já esclarecido, o direito à restituição e à cobrança das diferenças entre a base de cálculo presumida e o efetivo valor da operação devem coexistir para evitar o enriquecimento ilícito de qualquer das partes da relação jurídico-tributária, seja do contribuinte ou da Fazenda Pública. Por isso é imprescindível que o pedido administrativo de restituição abranja a totalidade das operações realizadas no período pelo estabelecimento para apuração de eventual saldo credor.Vale ressaltar que, por meio do Decreto 3.886/2020, o Estado do Paraná instituiu o Arquivo Digital da Recuperação, do Ressarcimento e da Complementação do ICMS-ST - ADRC- ST para permitir o confronto de mensal de todas as operações sujeitas à substituição tributária realizadas pelo contribuinte.Com essas considerações, deve ser provido o apelo no ponto na esteira do Tema 228 do STJ, para declarar o direito à restituição de eventual de indébito, a ser exercida nos moldes do optado pelo contribuinte, seja por compensação, precatório ou RPV, sem prejuízo da fiscalização do fisco.
Todavia, direito à complementação do ICMS-ST não foi discutido na origem, tampouco pleiteado pelo Estado do Paraná em sede de apelação, mesmo ante a expressa menção da Lei nº 19.595/2018 em seu apelo.Frise-se que essa questão referente à complementação do ICMS/ST, na hipótese de venda com preço superior à base de cálculo presumida, que é de exclusivo interesse da Fazenda Pública, não foi suscitada na petição inicial tampouco na contestação, de sorte que seu exame judicial neste processo extrapola os limites da lide, devendo essa questão, portanto, ser decotada das razões de decidir.Diante do exposto, considerando que não se extrai da peça recursal nenhuma indicação efetiva de omissão, obscuridade ou contradição, mas tão somente o mero inconformismo com a decisão vergastada, impõe-se a rejeição dos presentes embargos de declaração.DECISÃOPortanto, o voto é no sentido de conhecer e negar provimento ao presente recurso de Embargos De Declaração, nos termos da fundamentação ensamblada.
[1] Art. 31. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago porforça da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.