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Processo:

1 – EXPOSIÇÃO FÁTICA:Trata-se de recurso de apelação cível voltado a impugnar a sentença (mov. 63.1), proferida nos autos de Mandado de Segurança Cível NPU 0005970-23.2024.8.16.0097, impetrado por ADVOCACIA BICHARA SOCIEDADE DE ADVOGADOS contra o SECRETÁRIO DE PLANEJAMENTO E FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE IVAIPORÃ, pela qual foi julgado extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, incisos V e VI, do Código de Processo Civil, em razão do reconhecimento da eficácia preclusiva da coisa julgada decorrente da sentença proferida nos autos nº 0004113-73.2023.8.16.0097, sob o fundamento de que as demandas guardam a mesma causa de pedir e de que o pedido de restituição ou compensação deveria ter sido deduzido oportunamente na primeira ação.ADVOCACIA BICHARA SOCIEDADE DE ADVOGADOS interpôs recurso de apelação (mov. 68.1), sustentando, em síntese, que:Inexiste coisa julgada ou eficácia preclusiva apta a obstar a análise da demanda, visto que o ato coator impugnado é autônomo, específico e superveniente, consubstanciado no indeferimento administrativo proferido em 10/12/2024 no Processo Administrativo nº 6357/2024, emitido em momento posterior ao trânsito em julgado da sentença proferida na ação anterior;É plenamente cabível e legítimo a impetração autônoma de ação mandamental declaratória para fins de compensação de indébito tributário, inexistindo obrigação legal de cumulação com o anterior pedido de enquadramento fiscal;O mandado de segurança constitui a via processual adequada para a declaração do direito à compensação na esfera administrativa, nos moldes do enunciado da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando as vedações das Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal por não se tratar de ação de cobrança em pecúnia ou substitutivo de precatório;Possui direito líquido e certo à apuração e à compensação administrativa dos valores recolhidos a maior a título de ISSQN, calculados sobre o faturamento bruto no período de 2019 a setembro de 2023, haja vista a inconstitucionalidade das exigências fixadas pela legislação local, consoante o disposto no artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968 e na tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal sob o Tema 918 da Repercussão Geral.Em contrarrazões (mov. 76.1), o MUNICÍPIO DE IVAIPORÃ/PR defendeu a necessidade de manutenção da sentença.A douta Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (mov. 12.1), manifestando-se pelo provimento do recurso.É o relatório.

2 – FUNDAMENTAÇÃO E VOTO:Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.A controvérsia recursal cinge-se em verificar a ocorrência, ou não, da eficácia preclusiva da coisa julgada sobre a pretensão da parte impetrante de ver declarado o seu direito líquido e certo à compensação na esfera administrativa de créditos tributários pretéritos, decorrentes do recolhimento a maior de ISSQN calculado sobre o faturamento bruto.A parte impetrante, sociedade simples de advogados, pleiteou a declaração do direito de compensar os valores recolhidos indevidamente a título de ISSQN no período de 2019 a setembro de 2023, período anterior ao seu efetivo enquadramento no regime de tributação fixa assegurado em anterior mandado de segurança (autos nº 0004113-73.2023.8.16.0097). A sentença extinguiu o processo, sem resolução do mérito, por entender que o pedido de restituição ou compensação deveria ter sido deduzido oportunamente na primeira ação, daí a insurgência recursal.
2.1.
Da Alegada Inadequação da Via EleitaEm sede de contrarrazões (mov. 76.1), o Município de Ivaiporã/PR argui a inadequação da via eleita, sob o fundamento de que a ação mandamental estaria sendo manejada como sucedâneo de ação de cobrança para reaver valores de ISSQN recolhidos no passado, o que encontraria óbice intransponível nos enunciados das Súmulas nº 269 e nº 271, ambas do Supremo Tribunal Federal.Sem razão, contudo.As referidas súmulas assim dispõem, respectivamente:“Súmula nº 269: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”.“Súmula nº 271: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.”Como se sabe, a finalidade do mandado de segurança é a proteção de direitos líquidos e certos frente a atos administrativos ou judiciais ilegais. No caso em análise, ao contrário do que sustenta a parte apelada, o pedido de compensação de valores não transmuta o mandado de segurança em ação de cobrança.A jurisprudência é pacífica nesse sentido, sendo certo que a própria Súmula nº 213 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.Nesse sentido, colaciona-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça (grifou-se):“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária. 2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.4. Embargos de divergência providos” (STJ, EREsp nº 1.770.495/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Gurgel de Faria, DJe 17/12/2021). Ainda, é importante registrar que a concessão da segurança para fins de compensação não importa em violação aos referidos enunciados sumulares da Suprema Corte, porquanto reconhecido apenas o direito à compensação na via administrativa, sob o crivo fiscalizatório da própria municipalidade.O reconhecimento do direito à compensação possui natureza meramente declaratória, não transmudando a ação mandamental em ação de cobrança, decorrendo que a parte impetrante formulará o pedido de encontro de contas dirigido ao Fisco municipal, o qual estará condicionado ao preenchimento dos requisitos legais e à necessidade de demonstração do efetivo pagamento a maior.Desse modo, é legítima a pretensão de ver reconhecido o direito à compensação dos valores indevidamente pagos com tributos municipais vincendos, uma vez que os efeitos da decisão se projetam para o futuro, sem envolver restituição pecuniária imediata (via precatório ou requisição de pequeno valor) pelo Ente municipal.Afasta-se, pois, a alegação de inadequação da via eleita aventada em contrarrazões.
2.2.
Do Afastamento da Coisa Julgada e da Eficácia PreclusivaComo balizamento teórico fundamental, cumpre registrar que o instituto da coisa julgada material, por força do artigo 337, §§ 1º, 2º e 4º, do Código de Processo Civil, exige para a sua configuração a denominada tríplice identidade, qual seja, a perfeita concomitância de partes, causa de pedir e pedido entre as demandas confrontadas. Veja-se:“Art. 337. (...) § 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. § 2º Uma ação é idêntica a outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. (...) § 4º Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.”A par disso, a eficácia preclusiva da coisa julgada encontra-se expressamente positivada no artigo 508 do Código de Processo Civil:“Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido”.Da leitura do referido dispositivo legal, extrai-se que o trânsito em julgado da decisão meritória obsta a rediscussão de matérias passíveis de oposição da lide original. Todavia, a doutrina e a jurisprudência pátria há muito esclarecem que a projeção de tal preclusão consumativa está rigorosamente associada aos limites da causa de pedir posta em juízo e ao ato lesivo então combatido, de modo que não espraia os seus efeitos sobre eventos futuros ou causas de pedir supervenientes.No caso, o confronto analítico entre os dois remédios constitucionais revela, de forma inequívoca, que não há identidade de causa de pedir e tampouco de pedido.No primeiro Mandado de Segurança (autos nº 0004113-73.2023.8.16.0097), o ato coator impugnado consistia na negativa administrativa de enquadramento da banca de advogados no regime de ISS Fixo. A causa de pedir repousava estritamente na inconstitucionalidade e ilegalidade das barreiras erigidas pela legislação local em face do Decreto-Lei nº 406/1968. O pedido ali vertido limitou-se ao enquadramento fiscal (obrigação de fazer) da contribuinte a partir do protocolo de seu requerimento inicial (20.07.2023). A coisa julgada material operou-se, portanto, unicamente sobre o direito ao regime fixo em caráter prospectivo.Diferentemente, esta ação mandamental (autos nº 0005970-23.2024.8.16.0097) ampara-se em um novo, autônomo e superveniente ato coator: a decisão proferida pelo Secretário de Planejamento e Finanças do Município de Ivaiporã em 10.12.2024 (Processo Administrativo nº 6357/2024), por meio da qual o Fisco municipal indeferiu expressamente o pedido formulado pela contribuinte para apurar, constituir e compensar os créditos tributários recolhidos indevidamente sobre o faturamento no interregno de 2019 a setembro de 2023.Nesse passo, denota-se que o interesse de agir e o direito de impugnar a retenção do indébito pretérito nasceram para a sociedade de advogados apenas quando a Administração Pública local, munida do título judicial anterior transitado em julgado, recusou-se a proceder ao encontro de contas administrativo relativo ao passado.Não seria jurídica, lógica ou materialmente possível exigir da parte impetrante, quando do ajuizamento da primeira demanda no ano de 2023, que cumulasse pedido de reforma ou de anulação de um ato administrativo denegatório de compensação que a autoridade coatora sequer havia praticado e que veio a lume somente no final do ano de 2024.O contribuinte possui a legítima faculdade processual de primeiramente buscar a declaração e a estabilização de seu regime jurídico fiscal (ação de enquadramento) para, somente após a obtenção da certeza jurídica definitiva com o trânsito em julgado, postular perante a Administração a devolução ou a compensação dos valores recolhidos erroneamente no passado. A recusa administrativa superveniente corporifica nova lesão a direito líquido e certo, desafiando a impetração de nova ação mandamental autônoma.Por conseguinte, constatada a manifesta diversidade de pedidos, de causas de pedir e, notadamente, de atos coatores, imperioso afastar a extinção anômala decretada na origem, restando superada a tese de coisa julgada ou de preclusão consumativa.Com isso, deve ser dado provimento ao recurso de apelação, para o fim de reformar a sentença recorrida, afastando a extinção do processo sem resolução do mérito.Afastada a extinção e constatando-se que a lide versa sobre matéria exclusivamente de direito, devidamente guarnecida por robusta prova documental pré-constituída, impõe-se a aplicação da Teoria da Causa Madura, nos termos do artigo 1.013, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil.O aludido dispositivo processual autoriza este Órgão Colegiado a inaugurar diretamente o exame do mérito da pretensão inicial, sem necessidade de restituição dos autos ao Juízo de origem, prestigiando-se os princípios da celeridade, da efetividade processual e da razoável duração do processo:“Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. (...) § 3º Se o processo estiver extinto sem resolução do mérito (art. 485), o tribunal deve decidir desde logo o mérito da causa se: I - a causa dispensar nova instrução;”Superado o plano processual, passa-se à análise do direito líquido e certo da parte impetrante/apelante.
2.3.
Do Direito ao Regime de Tributação Fixa do ISSQNA controvérsia cinge-se em declarar o direito da sociedade simples de advogados impetrante de apurar e compensar administrativamente os indébitos tributários correspondentes ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), recolhidos indevidamente sobre o faturamento bruto no período de 2019 a setembro de 2023, haja vista possuir o direito ao enquadramento na modalidade de tributação fixa anual por profissional.O tratamento fiscal diferenciado assegurado às sociedades profissionais de advogados encontra amparo cogente e inafastável no artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968, diploma legal plenamente recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com o status de lei complementar nacional. Prescrevem os mencionados dispositivos federais:“Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. (...) § 3º Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.” A exegese da referida norma nacional revela que o critério definidor para a submissão do contribuinte ao regime do ISS Fixo é a natureza civil da sociedade, caracterizada pela exploração da atividade intelectual dos próprios sócios, com a assunção de responsabilidade pessoal e ilimitada de cada profissional pelos atos praticados em nome da banca, restando desprovida de estrutura genuinamente empresarial ou comercial. A matéria restou definitivamente pacificada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 940.769/RS, oportunidade em que se fixou a tese vinculante do Tema nº 918/STF, nos seguintes termos:“Tema 918/STF: Inconstitucionalidade de lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa ou per capita em bases anuais na forma estabelecida pelo Decreto-Lei n. 406/1968 (recepcionado pela Constituição da República de 1988 com status de lei complementar nacional)”.Nessa esteira, carece o Ente público municipal de competência tributária para inovar no plano legislativo local mediante a criação de travas, restrições temporais, condições burocráticas ou impedimentos de qualquer ordem que obstem o gozo do benefício instituído pela lei nacional complementar.No caso vertente, o legítimo preenchimento dos requisitos pela sociedade simples de advogados impetrante, e a consequente invalidez das restrições erigidas pelo Município de Ivaiporã/PR, já restou formalmente reconhecido, com trânsito em julgado, nos autos do anterior Mandado de Segurança nº 0004113-73.2023.8.16.0097, o qual determinou o enquadramento da contribuinte no regime fixo a partir de julho de 2023.Portanto, resta indene de dúvidas que as cobranças do ISSQN perpetradas pelo Fisco municipal sobre o faturamento bruto (alíquota variável de 4%) no interregno anterior de 2019 a setembro de 2023 revelam-se manifestamente ilegais e inconstitucionais, porquanto efetuadas ao arrepio do Decreto-Lei nº 406/1968 e da jurisprudência vinculante da Suprema Corte.Nesse sentido:"DIREITO TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. SOCIEDADE DE ADVOGADOS. ALÍQUOTA FIXA. DECRETO-LEI Nº 406/68. TEMA 918 DO STF. ARTIGOS 9º, §§ 1º E 3º, DO DL Nº 406/68 E 16 E 17 DO ESTATUTO DA ADVOCACIA. REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO E SENTENÇA CONFIRMADA. (...) III. RAZÕES DE DECIDIR 7. Conforme o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, a base de cálculo do ISS para sociedades uniprofissionais, como as sociedades de advogados, deve ser o valor fixo, e não sobre o faturamento. 8. A sociedade impetrante comprova ser sociedade simples de advocacia, com responsabilidade subsidiária e ilimitada dos sócios, atendendo às exigências do Decreto-Lei nº 406/68 e do Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94, arts. 16 e 17). 9. A natureza não empresarial da sociedade de advogados foi corroborada pelo Tema 918 do STF, que reconhece como inconstitucionais as normas municipais que impeçam o regime de tributação fixa previsto no Decreto-Lei nº 406/68. (...) Tese de julgamento: As sociedades de advogados, por serem sociedades uniprofissionais sem caráter empresarial, fazem jus ao recolhimento do ISSQN com base em alíquota fixa, conforme disposto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, no art. 16 e art. 17 do Estatuto da Advocacia, e nos termos do Tema 918 do STF." (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0002256-33.2025.8.16.0190 - Maringá - Rel.: Desembargador Sergio Roberto Nobrega Rolanski - J. 16.06.2025).
2.4.
Do Direito à Compensação Tributária na Esfera AdministrativaUma vez constatada a manifesta ilegalidade da exigência tributária baseada no faturamento da sociedade de advogados, os valores recolhidos a maior configuram indébito tributário, cuja devolução ao patrimônio da contribuinte lesada é imperativo decorrente do princípio da legalidade e da vedação ao enriquecimento sem causa da Administração Pública.O direito do contribuinte de reaver o tributo pago indevidamente encontra guarida no artigo 165, inciso I, do Código Tributário Nacional. Outrossim, a opção pela via da compensação na esfera administrativa, sob o crivo fiscalizatório do próprio Município, constitui prerrogativa plenamente assegurada ao sujeito passivo, consoante os ditames do artigo 170 do mesmo Codex tributário.Conforme pacificado no enunciado da Súmula nº 213 do Superior Tribunal de Justiça, a ação mandamental constitui o meio processual idôneo para obter o provimento declaratório do direito à compensação.Nessa senda, imperioso destacar que o provimento judicial pretendido se limita a declarar o direito abstrato de compensar, ficando a efetiva comprovação dos recolhimentos, o encontro de contas e a homologação dos créditos integralmente diferidos para o subsequente procedimento administrativo perante a autoridade fiscal municipal, a quem competirá a conferência estrita dos cálculos e das guias de pagamento.A jurisprudência desta colenda Segunda Câmara Cível chancela o direito das sociedades de advogados de declarar a compensação dos indébitos pretéritos derivados do ISS Fixo em sede de mandado de segurança:“REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA MANTIDA.1. SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA PLEITEADA. COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO RECOLHIMENTO DO ISSQN FIXO. SOCIEDADE DE ADVOGADOS.2. AS QUESTÕES EM DISCUSSÃO SÃO: I) PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA; II) POSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO ISSQN NA MODALIDADE FIXA; III) COMPENSAÇÃO.3. ESCOAMENTO DO PRAZO DECADENCIAL, SUSCITADO EM CONTRARRAZÕES. MANDAMUS QUE TEM CARÁTER PREVENTIVO. PREJUDICIAL AFASTADA.4. EXISTÊNCIA DOS ELEMENTOS ENSEJADORES DA TRIBUTAÇÃO DO ISS, NA MODALIDADE FIXA. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NOS TERMOS DA SÚMULA N. 663/STF. CONTRATO SOCIAL NO QUAL CONSTA COMO OBJETO DA SOCIEDADE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA E DEMAIS ATIVIDADES CONCERNENTES À ÁREA JUDICIAL. RESPONSABILIDADE TÉCNICA PESSOAL DOS SÓCIOS. ART. 16, DA LEI Nº 8.906/94 - ESTATUTO DA OAB QUE VEDA ÀS SOCIEDADES DE ADVOGADOS O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE MERCANTIL E O SEU REGISTRO NA JUNTA COMERCIAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE RECONHECIDO. 5. COMPENSAÇÃO DO TRIBUTO, ADMITIDA PELA SÚMULA 213 DO STJ. RESTITUIÇÃO PERMITIDA NA VIA ADMINISTRATIVA.SENTENÇA MANTIDA, EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0005398-79.2024.8.16.0190 - Maringá -
Rel.: SUBSTITUTO CARLOS MAURICIO FERREIRA -
J. 03.02.2025)Com isso, deve ser afastada a extinção do processo e, nos termos do artigo 1.013, § 3º, do CPC, ser concedida a segurança, para declarar o direito da parte impetrante/apelante de proceder à compensação administrativa dos valores recolhidos a maior a título de ISSQN no período requerido na inicial, respeitada a prescrição quinquenal dos créditos anteriores aos 5 (cinco) anos que antecederam a impetração deste mandado de segurança (ocorrida em 31.12.2024), nos termos do artigo 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, atingindo as prestações anteriores a 31.12.2019, conforme a Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça:“Súmula 85/STJ: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.”
2.5.
Dos Consectários Legais e dos ônus sucumbenciaisO Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Tema 905, definiu que os consectários legais deveriam ser aplicados da seguinte forma, em condenações de natureza tributária: “3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices”. Com isso, a partir de dezembro de 2019 até dezembro de 2021 incidirá apenas correção monetária pelo indexador oficial adotado pelo Ente municipal, desde a data de cada pagamento indevido (Súmula 162/STJ). A partir de dezembro de 2021, bem como para os recolhimentos posteriores a essa data, incidirá exclusivamente a taxa SELIC, a qual abrange, simultaneamente, os juros de mora e a correção monetária.Concedida a segurança, condena-se a parte impetrada ao pagamento das custas e despesas processuais, mas deixando de fixar honorários advocatícios conforme o Enunciado de Súmula nº 512 do STF[1] e art. 25 da Lei nº 12.016/09[2].
Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso.