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Acórdão
Atenção: O texto abaixo representa a transcrição de Acórdão. Eventuais imagens serão suprimidas.
I – RELATÓRIO: Trata-se de Embargos de Declaração opostos por E. E. G. P. Escritório de Engenharia e Gestão de Projetos Ltda. – EPP em face do acórdão proferido ao mov. 165.1 nos autos de apelação cível e remessa necessária nº 0042885-05.2019.8.16.0014 que, por unanimidade de votos: (i) conheceu e negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo Município de Londrina; (ii) conheceu e deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto por E. E. G. P. Escritório de Engenharia e Gestão de Projetos Ltda. – EPP; (iii) reformou em parte a sentença em sede de remessa necessária. Eis a ementa do acórdão enfrentado: EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO E APLICAÇÃO DE MULTA CONTRATUAL. RESCISÃO UNILATERAL DE CONTRATO E APLICAÇÃO DE MULTA CONTRATUAL. APELAÇÃO CÍVEL 1 NÃO PROVIDA E APELAÇÃO CÍVEL 2 PROVIDA EM PARTE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pelo Município de Londrina e por E. E. G. P. Escritório de Engenharia e Gestão de Projetos Ltda. – EPP, em face de sentença que julgou parcialmente procedente a Ação Anulatória de Ato Administrativo e Aplicação de Multa Contratual, reconhecendo a legitimidade da rescisão unilateral do contrato e reduzindo a multa compensatória imposta para R$ 379.757,89. A empresa requer a anulação da multa aplicada, enquanto o Município busca a manutenção do valor da penalidade originalmente aplicado.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a rescisão unilateral do contrato administrativo e a multa aplicada à empresa são legítimas, considerando as alegações de descumprimento contratual e as circunstâncias que justificam o atraso na execução das obras. III. RAZÕES DE DECIDIR3. A rescisão unilateral do contrato foi considerada legítima devido ao descumprimento das obrigações contratuais pela empresa contratada. 4. A multa compensatória foi reduzida para R$ 379.757,89, considerando a execução substancial das obrigações pela contratada. 5. A aplicação da multa de 20% sobre o valor total do contrato foi considerada desarrazoada, pois a empresa cumpriu parte das obrigações. 6. A redução da penalidade de multa procedida pelo magistrado a quo observou os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, evitando o enriquecimento sem causa da Administração Pública.IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso de apelação do Município de Londrina conhecido e desprovido. Recurso de apelação de E. E. G. P. Escritório de Engenharia e Gestão de Projetos Ltda. – EPP conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada em parte, em sede de remessa necessária. Tese de julgamento: A aplicação de penalidades em contratos administrativos deve observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, considerando o adimplemento substancial das obrigações contratuais e as circunstâncias que justificam eventuais atrasos na execução dos serviços. Irresignada, E.E.G.P. Escritório de Engenharia e Gestão de Projetos Ltda. – EPP opôs embargos de declaração e alegou, em síntese: (i) o acórdão incorreu em omissão ao não analisar o teor das cláusulas do 7º aditivo contratual, eivadas de abusividade e má-fé; (ii) há contradição no aresto, porquanto incontroverso que o percentual não executado é de 2,26%; (iii) omisso o acórdão quando à redistribuição dos ônus sucumbenciais. Explicitados os fundamentos fáticos e jurídicos, requereu o acolhimento dos embargos de declaração, para sanar os vícios apontados no acórdão hostilizado (mov. 1.1 – TJPR). O Município de Londrina, em contrarrazões, pugnou pela rejeição dos aclaratórios (mov. 10.1 – TJPR). A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela rejeição dos aclaratórios (mov. 13.1 – TJPR). É o relatório.
II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO: Encontram-se presentes os pressupostos de admissibilidade extrínsecos – tempestividade; regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer; dispensado o preparo, por força do previsto no caput do art. 1.023 do Código de Processo Civil – e, intrínsecos – legitimidade para recorrer; interesse de recorrer; cabimento – merecendo o recurso ser conhecido. Os embargos de declaração são destinados a combater obscuridade, contradição interna, omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar, ou corrigir erro material. Tem, portanto, “fundamentação vinculada, i. e., só pode ser interposto se a situação concreta se encaixar nas hipóteses de cabimento previstas na lei” (WAMBIER, Tereza Arruda Alvim et. alia. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil Artigo por Artigo. São Paulo: RT, 2015, p. 1466) As hipóteses de cabimento dos embargos de declaração estão previstas no artigo 1022 do Código de Processo Civil, ou seja, exigindo-se a existência de contradição, omissão, obscuridade ou erro material. Segundo o escólio de Elpídio Donizetti: De acordo com a doutrina e jurisprudência, há obscuridade quando a redação da decisão não é suficientemente clara, dificultando sua compreensão ou interpretação. Ocorre contradição quando o julgado apresenta proposições inconciliáveis, tornando incerto o provimento jurisdicional. Há omissão nos casos em que determinada questão ou ponto controvertido deveria ser apreciado pelo órgão julgador, mas não o foi. (Donizetti, Elpídio. Curso de Direito Processual Civil. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2020) Conquanto o objetivo dos embargos de declaração não seja a alteração ou a invalidação do julgado, servindo apenas para esclarecimento ou complementação, inegável a possibilidade, em caráter especial, apresentarem efeito modificativo, o que não se vislumbra na espécie. Nessa esteira, adverte Manoel Caetano Ferreira Filho: Em resumo, nada obsta a que haja modificação na decisão embargada, desde que resulte do exame (e não do reexame) de questão sobre a qual se omitiu, quando tinha o dever (de ofício ou decorrente de provocação da parte, quando exigível) de enfrentá-la, ou do ajuste entre proposições contraditórias. (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VII, coord. Ovídio Araújo Baptista da Silva. São Paulo: RT, 2001, p. 309) In casu, o embargante aponta omissão no aresto, que teria deixado de analisar as cláusulas do 7º aditivo contratual, as quais seriam abusivas e eivadas de má-fé. Sustenta que que não houve a verificação de culpa do ente Municipal em qualquer uma dessas situações separadas ou juntas, suficiente para declarar culpa concorrente, a teor dos artigos 944 e 945 do CC Aduz que há contradição no decisum, que decidiu que a constatação do o valor da multa depende do encerramento da prova pericial na ação de cobrança conexa (autos nº 0067017-34.2016.8.16.0014). Defende que o percentual não entregue consta no termo de Fechamento do Contrato, sendo incontroverso que o percentual não executado é de 2,26%. Alega, ainda, que o dispositivo não faz qualquer menção à redistribuição dos honorários advocatícios ou das custas processuais, omitindo-se, com isto, quanto o pedido de reconhecimento de decaimento mínimo. Como visto, a omissão a dar ensejo aos embargos de declaração deve ocorrer no âmbito do próprio julgado, quando, por exemplo, deixa-se de analisar determinado pedido ou causa de pedir. A contradição, a seu turno, somente resta caracterizada quando a decisão judicial apresenta proposições inconciliáveis entre si, quando, por exemplo, parte de uma premissa na fundamentação e, em seguida, desdiz a asserção anterior. Ou seja, não há contradição entre eventual pedido da parte e decisão distinta do Juiz. É o ensinamento de Barbosa Moreira: Pode haver contradição entre proposições contidas na motivação (exemplo: a mesma prova ora é dita convincente, ora inconvincente), ou entre proposições da parte decisória, isto é, incompatibilidade entre capítulos do acórdão: v.g. anula-se, por vício insanável, quando logicamente se deveria determinar a restituição ao órgão inferior, para sentenciar de novo; ou declara-se inexistente a relação jurídica prejudicial (deduzida em reconvenção ou em ação declaratória incidental), mas condena-se o réu a cumprir a obrigação que dela necessariamente dependia; e assim por diante. Também pode ocorrer contradição entre alguma proposição enunciada nas razões de decidir e o dispositivo: por exemplo, se na motivação se reconhece como fundada alguma defesa bastante para tolher a pretensão do autor, e no entanto se julga procedente o pedido. (Moreira, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. 5, p. 556-557). Ainda, sobre o tema: (...) 5. DO VÍCIO DE CONTRADIÇÃO. 5.1. A contradição que autoriza o manejo de embargos de declaração é aquela interna, existente entre as proposições da própria decisão, do julgado com ele mesmo, ou seja, é aquela existente entre a fundamentação e o dispositivo, entre o relatório e a fundamentação, entre o dispositivo e a ementa e ainda entre os tópicos internos da decisão, que prejudica a racionalidade do julgado, afetando-lhe a coerência, e não aquela existente entre o julgado e a lei, o entendimento da parte, os fatos e provas dos autos ou com o entendimento exarado em outros julgados. Precedentes. (...) (EDcl no MS n. 15.828/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 14/12/2016, DJe de 19/12/2016) Grifei. Pois bem. Sobre a aventada omissão quanto ao teor das cláusulas do 7º Aditivo, colhe-se da fundamentação do aresto hostilizado (mov. 165.1 dos autos de apelação): (...) em duas oportunidades, houve a formalização de termos aditivos para prorrogar o prazo de execução das obras e serviços. Verifica-se, nessa linha, que se firmou o Terceiro Aditivo Contratual para prorrogar o prazo de execução das obras e serviços para 16 /09/2012 (mov. 1.8 – 1º Grau) e o Sexto Aditivo Contratual para prorrogar a execução até 15/12 /2012 (mov. 1.11 – 1º Grau). Observa-se, ainda, que a inexecução total do contrato é questão incontroversa nos autos, de modo que resta saber se subsiste o motivo determinante para a aplicação da penalidade de multa, ou não. Conforme apurado no Processo de Penalidade, a contratada deu causa ao atraso na execução da obra em diversas oportunidades, o que ensejou a rescisão unilateral nos termos dos arts. 78 e 79 da Lei Federal nº 8.666/93 e na Cláusula Décima Quarta, inciso I e alíneas do Contrato Administrativo (mov. 51.9, p. 40 – 1º Grau). Vê-se, ainda, que a aplicação da penalidade consistiu no atraso da execução da obra e no descumprimento parcial do objeto, de modo que a sanção aplicada decorreu do previsto na Cláusula Décima Terceira, § 2º.É notório que, antes mesmo das tratativas entre as partes para a confecção do Sétimo Termo Aditivo, o qual não chegou a ser formalizado, a parte autora já se encontrava em atraso com a execução do cronograma das obras, porquanto inobservado o prazo contratual e de execução previstos no Sexto Aditivo Contratual (mov. 1.11 – 1º Grau). Ainda, tem-se que as ocupações irregulares não eram a única causa que ensejou o descumprimento contratual e, consequentemente, os pedidos de prorrogação do prazo de execução. Denota-se da transcrição que todos os fatos ponderados pela embargante foram considerados, contudo, diferentemente do que buscava, o cenário fático-probatório não comprovou conduta culposa por parte do Município embargado. No mesmo sentido, não se está diante de contradição no que diz respeito ao percentual de execução do contrato, sendo suficientemente elucidativo o seguinte trecho: Entretanto, tem-se que a constatação do percentual das obras e serviços efetivamente prestados pela contratada está diretamente relacionada aos autos nº 0067017- 34.2016.8.16.0014 e aos esclarecimentos dos quesitos suplementares pelo perito, porquanto um dos questionamentos formulados pela parte autora diz respeito ao percentual da obra concluído e entregue ao Município. Dito isso, tem-se que somente é possível constatar o valor devido a título de multa após o perito esclarecer os quesitos complementares formulados pela parte autora nos autos em apenso. Frisa-se: a contradição que autoriza a oposição dos embargos é interna ao julgado atacado, e não entre ele e outros precedentes, ou com o entendimento da parte. Assim, estando o fundamento da decisão em harmonia com a sua conclusão, ir além, para enfrentar o argumento da embargante, significaria repetir ou reforçar os fundamentos do acórdão, não aclará-los ou integrá-los para suprir inexistentes vícios formais. Sobre o vício aventado de que “o dispositivo não faz qualquer menção à redistribuição dos honorários advocatícios ou das custas processuais, omitindo-se, com isto, quanto o pedido de reconhecimento de decaimento mínimo”, basta a reprodução do excerto do acórdão para afastar a hipótese: Ademais, não há falar, a priori, em redistribuição do ônus de sucumbência pelo decaimento mínimo da parte autora, porquanto não se afigura possível, nesse momento processual, aferir o percentual da obra concluído para fins de cálculo do valor de multa devido. Dessa feita, inobstante às razões expendidas pela embargante, da atenta leitura da decisão é possível inferir fundamentação idônea no que se refere à apreciação das teses formuladas, examinando toda a amplitude da matéria devolvida, não havendo omissão, tampouco contradição, no decisum. Ainda que assim não fosse, não está obrigado, o julgador, a se manifestar sobre todos os fatos, teses e argumentos suscitados pela parte; nem rechaçar, um a um, os dispositivos legais mencionados; mas apenas aqueles capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada, mediante fundamentação idônea, pautada em entendimento legal e jurisprudencial acerca da matéria. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. TRANSPORTE DE PASSAGEIROS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO A QUO. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. INDEFERIMENTO. AGRAVO INTERNO. DECISÃO MANTIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. I - Trata-se de ação rescisória, com pedido de antecipação da tutela e com fundamento no art. 966, V e segs. do CPC/2015, contra a Empresa União Cascavel de Transporte e Turismo Ltda. (EUCATUR), com o objetivo de rescindir acórdão prolatado nos autos do REsp n. 1.462.281/PR. O pedido de antecipação de tutela foi indeferido monocraticamente. A decisão foi confirmada no julgamento de agravo interno. II - Segundo o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade; eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre as quais o juiz devia pronunciar-se de ofício ou a requerimento; e/ou corrigir erro material. III - Conforme entendimento pacífico desta Corte: "O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida." (EDcl no MS 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016). IV - Não há que se falar em omissão quanto ao argumento de configuração do periculum in mora quando esta Corte assim se manifestou (fl. 2.426): "Segundo informações da própria autora, a presente ação rescisória foi ajuizada quando já julgado o recurso de apelação, reconhecendo o direito ao recebimento da indenização pleiteada. Atualmente, essa decisão de mérito encontra-se em procedimento de liquidação consensual no âmbito administrativo perante a própria autora (fls. 6). Nessa seara preambular e excepcional, portanto, não se evidencia a plausibilidade do direito invocado e nem o perigo da demora. Aliás, há se ponderar que o acórdão rescindendo baseou-se em firme entendimento jurisprudencial a respeito do tema prescricional, em razão da existência da ação na qual se discutia a anulação do ato que deu causa à lesão sofrida pela administrado (fls. 214-215)." V - A pretensão de reformar o julgado não se coaduna com as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material contidas no art. 1.022 do CPC/2015, razão pela qual inviável o seu exame em embargos de declaração. Nesse sentido: EDcl nos EAREsp 166.402/PE, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 15/3/2017, DJe 29/3/2017; EDcl na Rcl 8.826/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, julgado em 15/2/2017, DJe 15/3/2017. VI - Cumpre ressaltar que os aclaratórios não se prestam ao reexame de questões já analisadas com o nítido intuito de promover efeitos modificativos ao recurso. No caso dos autos, não há omissão de ponto ou questão sobre as quais o juiz, de ofício ou a requerimento, devia pronunciar-se, considerando que a decisão apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão. VII - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt na AR 6.151/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 03/03/2022, DJe 08/03/2022) Grifei. Com efeito, as alegações trazidas revelam nítida intenção genérica de rediscussão da lide, com a alteração do resultado, por ter sido dada interpretação desfavorável ao embargante, o que é vedado em sede de embargos de declaração. Por fim, acerca do prequestionamento, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite o prequestionamento implícito, de modo que não se exige a menção expressa de artigo ou lei que encerra o tema, desde que a questão controversa tenha sido efetivamente examinada, debatida e decidida, tal como disposto no art. 1.025 do CPC: Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. A jurisprudência: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA. UNIÃO GARANTIDORA CONTRATUAL. ALEGAÇÃO PELO BANCO DO BRASIL. INTERESSE. APRECIAÇÃO. JUSTIÇA FEDERAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. POSSIBILIDADE. 1. Compete à Justiça Federal apreciar a existência de interesse da União como garantidora do contrato, alegado pelo Banco do Brasil. 2. É possível considerar o prequestionamento implícito dos dispositivos federais tidos como violados, quando discutida expressamente a norma neles contida. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 982.849/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 8/10/2019, DJe de 11/10/2019) Grifei. Dessa feita, a simples interposição dos embargos de declaração é suficiente para prequestionar a matéria, mesmo com a rejeição dos aclaratórios. Ante o exposto, voto pelo conhecimento e não acolhimento dos presentes embargos, nos termos da fundamentação expendida.
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