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Processo:

RELATÓRIOCuida-se de Mandado de Segurança impetrado por RADAELLI, HAIDUK & CIA LTDA - SUPERMERCADO DUKELLI contra suposto ato coato praticado pelo DELEGADO DA RECEITA ESTADUAL DO PARANÁ - 5ª DRR - GUARAPUAVA, cuja sentença[1], mantida em decisão de embargos de declaração[2], proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Guarapuava[3], decidiu:Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil e CONCEDO EM PARTE a segurança pleiteada, para declarar o direito da impetrante à redução da alíquota de ICMS referente à energia elétrica de 29% para 18% e à compensação dos valores recolhidos a maior (diferenças entre as alíquotas de 29% a 18% de ICMS) até os cinco anos anteriores à propositura da ação, cujos valores deverão ser corrigidos pelo FCA - Fator de Conversão e Atualização monetária, desde a data de cada desembolso até o trânsito em julgado da sentença; após, com o acréscimo de juros de mora (Súmula nº 188 do STJ), incidirá tão somente a Taxa Selic, que engloba correção monetária e juros (art. 38 da Lei Estadual nº 11.580/96 e art. 3º da EC 113 /2021).Recorreu o Estado do Paraná, ora Apelante, alegando[4]:a) Decadência da impetração do Mandado de Segurança;b) Impossibilidade de condenação do Estado à restituição do indébito anterior à impetração.c) Alterar a alíquota do ICMS para o patamar das operações em geral.Contrarrazões[5] pugnando pela manutenção da sentença.O Ministério Público[6] emitiu parecer pelo parcial provimento da apelação do Estado do Paraná, mantendo-se, no mais, a sentença em sede de remessa necessária.

VOTOAs questões em exame serão analisadas na seguinte ordem:a) Decadência e suspensão;b) Alíquota do ICMS;c) Compensação;d) Reexame necessário.DA DECADÊNCIA E DA SUSPENSÃOPretende o apelante Estado do Paraná a reforma da sentença, tendo em vista a suposta decadência.A pretensão não procede.O Mandado de Segurança é ação constitucional garantido pelo inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal e é regulamentado pela Lei 12.016/09. O Writ pode ser impetrado, conforme art. 1º, caput, da Lei do Mandado de Segurança, “para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade”.Consoante disposto no art. 23 da Lei 12.016/09, o prazo decadencial para impetração do mandamus é de 120 dias, contados da ciência do ato capaz de causar lesão ao direito do Impetrante.No caso em análise, defende o Estado do Paraná que o prazo decadencial se iniciaria com a publicação da norma que instituiu a obrigação tributária, nesse caso, em
19/12/2008, data da edição da Lei Estadual n. 16.016/08, que alterou a redação do art. 14, V, a, da Lei Estadual n. 11.580/96.Todavia, o argumento apresentando não merece prosperar.Conclui-se que o presente mandado de segurança tem como objetivo a redução da alíquota do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica. Como a cobrança do tributo acontece de forma contínua e cíclica, a cada mês, o ato coator se caracteriza como obrigação de trato sucessivo.Dessa forma, tendo em vista que a pretensão não se estabelece contra lei em tese, como aduzido pelo Estado do Paraná, mas, sim, contra efeitos concretos da aplicação a maior da cobrança de ICMS, não há o que se falar em prazo para decadência de cento e vinte dias contado do dia de publicação da norma, considerando que o ato impugnado é renovado de forma sucessiva.Além disso, não há motivo para suspensão do feito pelo Tema Repetitivo nº 1273 do Superior Tribunal de Justiça[7], uma vez que há previsão de suspensão apenas dos recursos especiais e agravos em recurso especial, o que não é o fato no presente caso.Não somente, a tese firmada sobre o Tema 1273, determina que, quando há impugnação de lei ou ato normativo que interfira em obrigações tributárias sucessivas, não se aplica o prazo decadencial do art. 23 da Lei nº 12.016/2009.Nesse sentido, tem-se o julgado desta 2º Câmara Cível do TJPR:APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA - TESE DE DECADÊNCIA DO DIREITO - ART. 23, DA LEI Nº 12.016/2009 – INOCORRÊNCIA - OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO QUE SE RENOVA MÊS A MÊS. PEDIDO DE QUE O PROCESSO SEJA SUSPENSO ATÉ JULGAMENTO DEFINITIVO DO TEMA 1273/STJ – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO DE AFETAÇÃO PROFERIDA PELO STJ QUE DEFINIU QUE APENAS DEVE SER SUSPENSO O PROCESSAMENTO DOS RECURSOS ESPECIAIS E AGRAVOS EM RECURSO ESPECIAL NOS PROCESSOS PENDENTES QUE VERSEM SOBRE A QUESTÃO DELIMITADA – (...) – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.[8] (grifou-se)Por isso, afasta-se a arguição de decadência e de suspensão dos autos.DA ALÍQUOTA DO ICMSAduz o Estado do Paraná que o Supremo Tribunal Federal “declarou a inconstitucionalidade das leis estaduais que estabelecem alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral.” Por isso, a sentença que fixou a alíquota específica de 18% deveria ter determinado a aplicação da alíquota prevista para operações em geral.Com razão.À luz do Tema nº 745 do Supremo Tribunal Federal[9], deve ser adotada a técnica da seletividade em relação ao ICMS, sendo inconstitucional estipular alíquotas sobre as operações de energia elétrica em patamar superior ao das operações em geral, considerando a essencialidade do serviço.

Tendo em vista que o mandado de segurança em análise foi impetrado em 23.05.2017, é abarcado pela modulação de efeitos estipulada pela Suprema Corte, por ser ação ajuizada antes do julgamento de mérito (05.02.2021) do RE n° 714.139/SC. Por isso, deve ser aplicada a alíquota geral sobre energia elétrica nesse caso.Nesse contexto, no Estado do Paraná, a alíquota para as operações em geral era, de acordo com o inciso VI do art. 14 da Lei nº 11.580/1996, até a edição da Lei nº 21.850/2023, de 18% (dezoito por cento)[10].Com a vigência da Lei nº 21.850/2023, a alíquota do ICMS para operações com energia elétrica, de acordo com seu art. 3º, passou a ser de 19% (dezenove por cento)[11].Dessa forma, sentença recorrida está correta ao determinar a redução da alíquota do ICMS sobre a energia elétrica de 29% para o patamar das operações em geral. Contudo, fixar o percentual de 18% (dezoito por cento) de forma definitiva é incorreto, tendo em vista a natureza variável da legislação, isto é, deve-se respeitar o período de vigência das normas, devendo ser aplicada a alíquota de 19% (dezenove por cento) a partir de 13 de março de 2024, momento em que a Lei nº 21.850/2023 passou a produzir efeitos.Nesse sentido, é o entendimento desta 2ª Câmara Cível do TJPR:Direito tributário. Apelação cível e reexame necessário. Mandado de segurança. Decadência não verificada. Direito à compensação. Alíquota do ICMS sobre energia elétrica. Sentença modificada em parte. Recurso parcialmente provido. I. Caso em exame 1. Apelação cível interposta pelo Estado do Paraná contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para reconhecer o direito da impetrante de recolher ICMS sobre energia elétrica à alíquota de 18% (dezoito por cento), além de declarar o direito à compensação administrativa do indébito. II. Questão em discussão 2. Há três questões em discussão: (i) saber se a contribuinte decaiu do direito de impetrar o mandado de segurança; (ii) saber se a via mandamental é adequada para a declaração do direito à compensação tributária; (iii) saber qual a alíquota aplicável do ICMS incidente sobre energia elétrica em cada intervalo temporal. III. Razões de decidir (...) No Estado do Paraná, a alíquota do ICMS para operações em geral era de 18% (dezoito por cento) até a edição da Lei nº 21.850/2023, que passou a prever alíquota geral de 19,5% (dezenove e meio por cento) e alíquota específica de 19% (dezenove por cento) para operações com energia elétrica. IV. Dispositivo 6. Parcial provimento do recurso. Manutenção da sentença, no mais, em reexame necessário. (...).[12] (grifou-se)Direito tributário. Apelação cível e reexame necessário. Redução da alíquota de ICMS sobre energia elétrica e compensação tributária. Apelação do Estado do Paraná parcialmente provida, mantendo a sentença nos demais aspectos em reexame necessário. I. Caso em exame Apelação cível interposta pelo Estado do Paraná contra sentença que concedeu mandado de segurança impetrado pela Panificadora Big Pão, visando o reconhecimento da redução da alíquota de ICMS sobre energia elétrica de 29% para 18% e a compensação dos valores recolhidos a maior nos cinco anos anteriores à propositura da ação. A decisão recorrida julgou parcialmente extinto o mandado de segurança e acolheu o pedido remanescente, determinando a aplicação da alíquota de 18%. II. Questão em discussão A questão em discussão consiste em saber se é legítima a exigência da alíquota de ICMS sobre energia elétrica em percentual superior ao aplicado às operações em geral, considerando a essencialidade do serviço e a possibilidade de compensação dos valores pagos a maior nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança. III. Razões de decidir O Mandado de Segurança foi impetrado contra a alíquota de ICMS de 29% sobre energia elétrica, considerando a essencialidade do serviço. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 745, estabeleceu que a alíquota de ICMS sobre energia elétrica não pode ser superior à alíquota geral, em respeito ao princípio da seletividade. A impetração ocorreu antes da modulação dos efeitos da decisão do STF, permitindo a aplicação da tese com todos os seus efeitos, incluindo a compensação dos valores pagos a maior. A nova legislação estadual alterou as alíquotas, fixando 19% para energia elétrica e 19,5% para operações em geral, a partir de março de 2024. O direito à compensação tributária dos valores pagos a maior é reconhecido, respeitando o prazo prescricional de cinco anos. IV. Dispositivo e tese Apelação cível conhecida e parcialmente provida, concedendo a ordem para que a alíquota do ICMS sobre energia elétrica incida conforme o percentual aplicável às operações em geral vigente em cada período de apuração, mantendo a sentença nos demais aspectos. Tese de julgamento: A alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica não pode ser superior àquela aplicada às operações em geral, considerando a essencialidade do serviço, e é assegurado o direito à compensação de valores pagos a maior, respeitado o prazo prescricional de cinco anos antes da impetração do mandado de segurança[13]. (grifou-se)Portanto, merece reforma pontual a sentença para que a alíquota aplicável no período anterior a 13.3.2024 seja de 18% (dezoito por cento) e, a partir dessa data, passe a ser de 19% (dezenove por cento), de acordo com os efeitos da Lei nº 21.850/2023.DA COMPENSAÇÃOA parte apelante alega que não existe possibilidade de se atribuir efeitos pretéritos em mandado de segurança, sob pena de afronta às Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal.Sem razão.De forma antagônica ao que entendeu o Estado do Paraná, a sentença recorrida não condenou o ente público à restituição do indébito dos cinco anos anteriores à impetração do writ, apenas declarou o direito da impetrante à compensação dos valores recolhidos a maior de forma retroativa, respeitando o prazo quinquenal.Evidente, então, que o Juízo a quo aplicou o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que não se confundiu o mandado de segurança com ação de cobrança[14], na forma da Súmula 269 do STF, evitando a condenação do Estado à restituição de vaAPaplores pretéritos à impetração do mandado de segurança[15], de acordo com a Súmula 271 do STF.Desse modo, os efeitos financeiros de uma ordem em mandado de segurança se projetam apenas de modo prospectivo a partir da data da impetração, em consonância com as Súmulas 269 e 271 do STF.Entretanto, à luz da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça[16], admite-se o reconhecimento do direito de compensação de valores por meio do mandado de segurança.Tal reconhecimento de natureza declaratória não garante à parte impetrante que os valores indicados serão efetivamente compensados, tendo em vista que a análise fiscal dependerá do preenchimento dos requisitos previstos no art. 166 do CTN e da comprovação do efetivo pagamento dos tributos pagos a maior.Nesse sentido, é a jurisprudência deste Tribunal:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ
1ª VICE-PRESIDÊNCIA (...) A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica ao reconhecer que, embora os efeitos patrimoniais do mandado de segurança se limitem aos valores recolhidos após a impetração (Súmulas 269 e 271 do STF), é plenamente possível reconhecer o direito à restituição de valores recolhidos anteriormente, mediante ação própria, com base no art. 165 do CTN. Tal entendimento foi reiterado pelo STJ no julgamento do REsp 1.111.164/BA, sob o rito dos recursos repetitivos. De igual modo, é reconhecido o direito à compensação dos valores pagos indevidamente com débitos vincendos da mesma espécie, desde que observados os requisitos legais, inclusive a necessidade de habilitação administrativa e os limites previstos em lei estadual. O reconhecimento desse direito não implica substituição da via própria para a efetivação da compensação, mas apenas a declaração judicial da existência de crédito passível de ser compensado. (fl. 9, mov. 32.1, 0012941-72.2017.8.16.0031). (...).[17] (grifou-se)DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DE ICMS DE 29% SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E DIREITO À COMPENSAÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. (...) (1.2) ALEGADA INADEQUAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA, USADO COMO SUBSTITUTIVO DE AÇÃO DE COBRANÇA. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA QUE INDEFERIU PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES DOS TRIBUTOS PAGOS NOS CINCO (5) ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO (SÚMULAS 269 E 271 DO STF) RECONHECENDO, APENAS, O DIREITO DE COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS A MAIOR. POSSIBILIDADE. EXEGESE DA SÚMULA 213 DO STJ. (...).[18]Dessa forma, reconhece-se o direito de o impetrante buscar a compensação dos valores pagos a maior, mediante ação própria, respeitando o prazo prescricional de cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.DA REMESSA NECESSÁRIANo mais, a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos em sede de reexame necessário inclusive quanto aos ônus sucumbenciais, que não muda com o provimento parcial deste recurso. Isso vale para os demais pontos da decisão do juiz de primeiro grau em relação aos juros e à correção monetária.DO PREQUESTIONAMENTOTem-se por prequestionadas todas as disposições legais expressas descritas no recurso e nas contrarrazões recursais.DA CONCLUSÃODiante do exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso e MODIFICAR a sentença em relação à alíquota do ICMS, que deve acompanhar o percentual das operações em geral vigente em cada período de vigência da Lei que dispõe sobre o Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias, nos termos da fundamentação; mantendo-se, no mais, a sentença em remessa necessária.