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Processo:

Trata-se de Apelação interposta contra a sentença (mov. 94.1) proferida nos autos no 0000757-49.2022.8.16.0083 de Ação Penal que julgou procedente a pretensão punitiva para condenar a ré MARISETE SARMENTO SCHERER nas sanções do art. 32, caput e § 1º-A, da Lei nº 9.605/1998. A pena final foi fixada em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto. Substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consubstanciada na prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.A apelante MARISETE SARMENTO SCHERER, inconformada com a sentença, interpôs, por meio de defensor constituído, recurso de apelação (mov. 222.1) alegando que não tem condições de arcar com as custas processuais, postulando pela concessão da assistência judiciária.Afirma que a pena de multa deve observar a capacidade econômica do condenado, conforme art. 49 e art. 60 do Código Penal e que embora fixada no mínimo legal, a multa não pode ser imposta de forma automática, devendo respeitar a realidade financeira da ré. Postula a redução do valor do dia-multa ou excepcionalmente, pelo reconhecimento de sua inexigibilidade quando comprovada miserabilidade.Argumenta que a fixação da prestação pecuniária em um salário-mínimo deve ser revista, vez que excessiva, diante da comprovada vulnerabilidade financeira da apelante. Postula por sua substituição exclusivamente por prestação de serviços à comunidade; ou, subsidiariamente, a redução do valor para patamar mínimo compatível com sua renda.Requer: a) O conhecimento e provimento do recurso; b) O afastamento da condenação ao pagamento das custas processuais; c) O afastamento da pena de multa ou sua redução ao mínimo possível; d) A exclusão da prestação pecuniária ou sua substituição exclusivamente por prestação de serviços; e) A concessão da Justiça Gratuita.O representante do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ apresentou contrarrazões (mov. 227.1), postulando o parcial conhecimento e desprovimento do recurso. Nesta instância, a Douta PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA exarou parecer (mov. 13.1-TJ) pelo parcial conhecimento e desprovimento do recurso.É o relatório.

VOTOPresentes em partes os pressupostos de admissibilidade, é de se conhecer em partes o recurso.O recurso não merece provimento na parte conhecida. Inicialmente necessário consignar-se que não se discute a autoria ou materialidade delitivas, pelo que incontroversas.A acusada foi denunciada em razão dos seguintes fatos:
“Em data de 09 de fevereiro de 2022, por volta de 14h55, em via pública, situada na Avenida Júlio Assis Cavalheiro, Centro, neste Município e Comarca de Francisco Beltrão/PR, após denúncia via 190, a equipe policial deslocou-se até o referido endereço e constatou que a denunciada MARISETE SARMENTO SCHERER, com consciência e vontade, praticou maus tratos a animais domésticos, quais sejam, dois cachorros, de sua propriedade, consistente em deixar os dois animais trancados dentro do veículo modelo Clio, cor Vermelha, Placa AVV1G70, por 01h30min, em temperatura acima de 30º, privando os animais de ar (cf. boletim de ocorrência anexado ao evento 1.5; cartão de estacionamento anexado ao evento 1.6; termos de depoimentos anexados aos eventos 1.3, 1.4, 55.2 e 55.3).”
Da assistência judiciáriaAlega que não tem condições de arcar com as custas processuais, postulando pela concessão da assistência judiciária.Contudo, o presente pedido não merece ser conhecido.A possibilidade de pagamento ou não dos ônus processuais deve ser analisada somente na fase executória, momento propício para averiguação da situação econômica do condenado e viabilidade de sua efetivação.De tal forma, o pedido do benefício da justiça gratuita deve ser feito ao Juízo da Execução, o qual é o competente para apreciar as condições financeiras do ora apelante, e a possibilidade de arcar ou não com as despesas processuais sem o prejuízo do sustento próprio ou da sua família. Destarte, por ser a matéria de competência do Juízo da Execução, o pedido não deve ser conhecido.Da pena de multaAfirma que a pena de multa deve observar a capacidade econômica do condenado, conforme art. 49 e art. 60 do Código Penal e que embora fixada no mínimo legal, a multa não pode ser imposta de forma automática, devendo respeitar a realidade financeira da ré. Postula a redução do valor do dia-multa ou excepcionalmente, pelo reconhecimento de sua inexigibilidade quando comprovada miserabilidade.Sem razão.A Apelante restou condenada pela prática do crime do art. 32, §1º-A, da Lei 9.605/98, o qual dispõe que:
“Art. 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.(...)§ 1º-A Quando se tratar de cão ou gato, a pena para as condutas descritas no caput deste artigo será de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, multa e proibição da guarda. (...)”.
Assim, extrai-se que a pena de multa compõe o tipo penal, estando prevista em seu preceito secundário, sendo aplicada diretamente pelo juiz, e não como meio de substituição da pena privativa de liberdade. De tal forma, tendo em vista que pena de multa é prevista cumulativa com a pena privativa de liberdade, o magistrado não possui discricionariedade na sua aplicação ou suspensão, sendo independente das condições financeiras do acusado. Sobre o tema:
“APELAÇÃO CRIME. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ARTIGO 306 C/C ARTIGO 298, INCISO III, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. 1) PLEITO ABSOLUTÓRIO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS. DESPROVIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. PALAVRA DE POLICIAL MILITAR. VALIDADE E MEIO DE PROVA IDÔNEO. REDAÇÃO DADA AO ART. 306, CAPUT, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO PELA LEI 12.760/12 QUE PERMITIU QUE A CONDUTA DESCRITA NO CAPUT DO REFERIDO ARTIGO FOSSE CONSTATADA, NA FALTA DO TESTE DO BAFÔMETRO OU DO EXAME CLÍNICO, PELA PROVA TESTEMUNHAL QUE CONFIRME A ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE PSICOMOTORA DO CONDUTOR. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2) PLEITO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. ALEGAÇÃO DE INCAPACIDADE FINANCEIRA PARA O PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA APLICADA DE FORMA CUMULATIVA À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSIÇÃO OBRIGATÓRIA. PEDIDO DE PARCELAMENTO QUE DEVE SER APRESENTADO AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 3) PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE MULTA POR RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.” (TJPR - 2ª C.Criminal - 0028627-61.2017.8.16.0013 - Curitiba -
Rel.: Juiz Mauro Bley Pereira Junior -
J. 24.01.2020) (Grifei)
Assim, uma vez reconhecida a responsabilidade penal do apelante, a aplicação da pena de multa mostra-se obrigatória, inexistindo previsão legal que autorize sua dispensa ou suspensão da exigibilidade em razão exclusiva da alegada incapacidade financeira do condenado.Destaque-se que no caso a multa já foi fixada no mínimo legal, pelo que não é possível sua redução.A situação econômica da ré constitui circunstância relevante apenas para a fixação do valor do dia-multa, nos termos do art. 60 do Código Penal, não sendo apta a afastar a própria incidência da sanção pecuniária quando esta integra a cominação legal do delito.Ademais, eventual dificuldade financeira para o adimplemento da multa deverá ser apreciada no momento oportuno, perante o Juízo da Execução Penal, a quem compete examinar as condições concretas do condenado e adotar as providências legalmente cabíveis para viabilizar o cumprimento da reprimenda.Nesse contexto, nada impede que, demonstrada a efetiva impossibilidade de pagamento integral, seja pleiteado o parcelamento da pena de multa, medida expressamente admitida pelo art. 50 do Código Penal, sem prejuízo da observância das demais normas que regem sua execução.Dessa forma, inexistindo fundamento jurídico para afastar ou suspender, desde logo, a exigibilidade da pena pecuniária regularmente aplicada na sentença, rejeita-se a pretensão defensiva, sem prejuízo de eventual análise, pelo Juízo da Execução Penal, de pedido de parcelamento ou de outras questões relacionadas à forma de cumprimento da sanção.Da prestação pecuniáriaArgumenta que a fixação da prestação pecuniária em um salário-mínimo deve ser revista, vez que excessiva, diante da comprovada vulnerabilidade financeira da apelante. Postula por sua substituição exclusivamente por prestação de serviços à comunidade; ou, subsidiariamente, a redução do valor para patamar mínimo compatível com sua renda.Sem razão.No presente caso a pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária:
“6. Da substituição da pena privativa de liberdade: Considerando que a ré atende aos pressupostos do artigo 44 e seus incisos do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade, por duas penas restritivas de direito , consistente na modalidade prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo, e de prestação de serviços à comunidade de à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, em entidade a ser oportunamente indicada por ocasião da audiência admonitória, consoante disposições no artigo 44, § 2º, do Código Penal. O valor deve ser depositado na forma do artigo 9º, da Instrução Normativa Conjunta nº 02/2014 da CGJ/PR e MP/PR e destinado a entidade beneficente a ser oportunamente indicada pelo Juízo competente, consoante disposições no artigo 46, § 2º, do Código Penal. Em caso de descumprimento injustificado da restrição imposta, a pena deverá ser cumprida em regime aberto (artigo 33, § 1°, alínea c, combinada com o artigo 36, ambos do Código Penal), atentando para as condições do mesmo, sujeitando-se à eventual regressão para regime mais rigoroso (artigo 44, § 4°, do Código Penal).”
As penas restritivas de direitos constituem penas alternativas e têm por objetivo evitar a prisão, substituindo-a por determinadas obrigações ou restrições.As regras para a substituição estão previstas no artigo 44, do Código Penal, e o juiz verifica a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade para a pena restritiva de direitos.E, no caso, verificando que a acusada preenchia os requisitos ali descritos, fez-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.Observa-se que a sentença está de acordo com o previsto no artigo 44, §2°, do Código Penal:
“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:(...)§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.”.
No presente caso a acusada foi condenada a pena de 02 (dois) anos, e assim nos termos do § 2º do artigo 44 do Código Penal, “Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos”. (grifei)Desta feita observa-se que no caso correta a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, visto que decorrente de expressa disposição legal.Por outro lado, a escolha da forma de substituição da pena é discricionariedade do Juízo sentenciante, não cabendo ao réu optar pela pena que melhor lhe agrade, haja vista que as penas restritivas de direito, apesar de serem mais benéficas ao acusado, não perdem o caráter de pena, não cabendo ao sentenciado escolher a modalidade.Neste sentido:
“Apelação crime. Porte de arma de fogo com numeração suprimida (Art. 16, §1º, inciso IV, da Lei 10.826/2003). Pleito de substituição da pena restritiva de direito aplicada pelo juízo a quo por outra que não afete a jornada de trabalho do acusado. Impossibilidade. Não cabe ao réu escolher por cumprir a pena da forma como lhe aprouver. Discricionariedade da magistrada. Recurso desprovido.”. (TJPR - 2ª C.Criminal - 0000363-72.2019.8.16.0107 - Mamborê -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ MAURICIO PINTO DE ALMEIDA -
J. 21.03.2022)
“APELAÇÃO CRIME – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO (ART. 14, CAPUT, DA LEI N° 10.826/2003) – PROCEDÊNCIA. APELO DO ACUSADO – 1. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE PELA INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS – NÃO CABIMENTO – DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO SENTENCIANTE – POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA FORMA DE CUMPRIMENTO DA PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO – 2. (...) – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. Em que pese a pena restritiva de direito seja mais benéfica ao réu, esta não perde o seu caráter de pena, não cabendo ao acusado escolher a modalidade a ser cumprida. Ademais, a impossibilidade do cumprimento da pena restritiva de direito de prestação de serviços à comunidade pode ser apreciada pelo Juízo da Execução. 2. (...).”. (TJPR - 2ª C.Criminal - 0013146-29.2015.8.16.0013 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR LUIS CARLOS XAVIER -
J. 24.01.2022)
Ademais, a impossibilidade do cumprimento da pena restritiva de direito de prestação de serviços à comunidade, e o pedido de sua alteração por outra penalidade, pode ser apreciada pelo Juízo da execução, conforme previsto no artigo 148, da Lei de Execução Penal:
“Art. 148. Em qualquer fase da execução, poderá o Juiz, motivadamente, alterar, a forma de cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, ajustando-as às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal.”.
Nestas condições, conhece-se em partes e nega-se provimento ao recurso na parte conhecida, tudo nos termos da fundamentação.