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Processo:

Trata-se de embargos de declaração opostos por JOSÉ JÚNIOR PENA GOUVEIA contra o v. acórdão desta colenda Primeira Câmara Criminal que, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso de apelação criminal por ele interposto (Ap, mov. 65.1).Alega que o acórdão embargado o embargante que o acórdão embargado foi omisso e contraditório ao examinar as teses defensivas, especialmente no que se refere à preliminar de nulidade do julgamento pelo Tribunal do Júri. Sustenta, em síntese, que não houve adequado enfrentamento da tese de ausência de defesa material, uma vez que a única tese apresentada em Plenário seria juridicamente inexistente, por se fundar em argumento expressamente vedado pelo ordenamento jurídico, à luz do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 779.Afirma, ainda, omissão quanto às consequências da impossibilidade de quesitação da tese defensiva apresentada, bem como quanto ao dever do juiz presidente do Júri de impedir a sustentação de tese vedada ou adotar providências para assegurar a regularidade do julgamento. Alega, também, que o acórdão teria aplicado de forma genérica o precedente do STF, sem examinar as circunstâncias concretas do caso, além de ter adotado fundamentação per relationem sem o enfrentamento autônomo das teses deduzidas.Aponta, por fim, contradições na aplicação da vedação ao benefício da própria torpeza, na conclusão acerca da inexistência de prejuízo e na afirmação de que teria sido respeitada a plenitude de defesa, apesar do reconhecimento de que a tese apresentada era inconstitucional. Requer, ao final, o saneamento dos vícios apontados, com a integração do julgado, bem como o prequestionamento “dos artigos 5º, incisos LIV, LV e XXXVIII, alínea “a”, da Constituição Federal, 497, inciso III, 564, inciso III, alínea “l”, e 619 do Código de Processo Penal, bem como do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 779 STF” (mov. 1.1).É a síntese do essencial.

Cuida-se de embargos de declaração opostos por JOSÉ JÚNIOR PENA GOUVEIA contra o v. acórdão desta colenda Primeira Câmara Criminal que, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso de apelação criminal por ele interposto (Ap, mov. 65.1).A alegação de que o acórdão foi omisso e contraditório ao rejeitar a preliminar de nulidade arguida pela Defesa não comporta acolhimento.Não obstante os louváveis argumentos do embargante, no caso, ficaram suficientemente esclarecidos os motivos pelos quais se entendeu pela rejeição da alegação de que o julgamento a que o ora embargante foi submetido pelo Tribunal do Júri é nulo, por falta de defesa técnica em Plenário, como se observa da leitura do seguinte trecho:“Preliminarmente, a Defesa alega que o julgamento a que o acusado foi submetido pelo Tribunal do Júri é nulo, por falta de defesa técnica em Plenário, vez que o então Defensor de JOSÉ limitou-se pleitear a absolvição dele com base na tese de legítima defesa da honra. Salienta que a “renitência do defensor em sustentar tese sabidamente banida do ordenamento jurídico, mesmo depois de alertado na réplica do Ministério Público, aliada ao argumento empregado, evidencia inequívoco desconhecimento técnico e despreparo para atuar no Tribunal do Juri”. Aduz que, devido “à posição equivocada do defensor, a elaboração dos quesitos pelo eminente Juiz presidente da sessão não considerou as alegações da defesa. Assim, os quesitos versaram exclusivamente sobre a configuração delitiva, com a respectiva qualificadora, nos termos da pronúncia, e a indagação genérica sobre a absolvição, cuja apresentação é obrigatória e independe de requerimento das partes, conforme registrou o digno Juiz Presidente da sessão na sentença”. Razão, todavia, não lhe assiste. Consta da ata da sessão de julgamento que o ilustre Advogado constituído, Dr. Sebastião da Costa Guimarães, pleiteou a absolvição de JOSÉ “com base na legítima defesa da honra, tendo em vista que a vítima concorreu para o crime”. Após o Ministério Público, na réplica, ter arguido que “a tese da Defesa, de legítima defesa da honra, é inconstitucional”, o nobre Advogado alegou, na tréplica, “que tratou do direito constitucional do cidadão à legítima defesa, inclusive à honra” (mov. 441.5).De fato, como observado nas razões recursais, a Arguição Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 779 foi julgada procedente pelo Supremo Tribunal Federal “para (i) firmar o entendimento de que a tese da legítima defesa da honra é inconstitucional, por contrariar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF), da proteção da vida e da igualdade de gênero (art. 5º, caput, da CF); (ii) conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 23, inciso II, ao art. 25, caput e parágrafo único, do Código Penal e ao art. 65 do Código de Processo Penal, de modo a excluir a legítima defesa da honra do âmbito do instituto da legítima defesa; (iii) obstar à defesa, à acusação, à autoridade policial e ao juízo que utilizem, direta ou indiretamente, a tese de legítima defesa da honra (ou qualquer argumento que induza à tese) nas fases pré-processual ou processual penais, bem como durante o julgamento perante o tribunal do júri, sob pena de nulidade do ato e do julgamento; e (iv) diante da impossibilidade de o acusado beneficiar-se da própria torpeza, fica vedado o reconhecimento da nulidade referida no item anterior na hipótese de a defesa ter-se utilizado da tese da legítima defesa da honra com essa finalidade” (ADPF 779, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 01-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n
DIVULG 05-10-2023
PUBLIC 06-10-2023) – destaquei.Ou seja, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a tese de legítima defesa da honra não pode ser suscitada pelas partes “nas fases pré-processual ou processual penais, bem como durante o julgamento perante o tribunal do júri, sob pena de nulidade do ato e do julgamento”. Todavia, também foi decidido por ocasião do referido julgamento, como visto, que “fica vedado o reconhecimento da nulidade referida no item anterior na hipótese de a defesa ter-se utilizado da tese da legítima defesa da honra com essa finalidade”, diante da impossibilidade de o acusado beneficiar-se da própria torpeza.Ora, como observado pelo eminente Ministro Luís Roberto Barroso por ocasião do julgamento, “se o advogado, por esperteza, invocar a tese que dissemos gerar nulidade, ele não poderá invocar a nulidade depois do julgamento do Júri. É isso que está dito aqui: para pedir um novo julgamento”. Ou seja, considerando que o então Advogado constituído pelo réu insistiu no pleito de absolvição de JOSÉ com amparo na legítima defesa da honra, mesmo tendo sido arguido pelo Ministério Público que tal tese é inconstitucional, não pode a Defesa agora, em sede de recurso, pleitear a declaração de nulidade do julgamento, sob pena de “beneficiar-se da própria torpeza”, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Há que se consignar, ainda, que o fato de o então Advogado não ter explorado todas as teses defensivas que o atual Causídico entende cabível não revela, por si só, a deficiência da defesa.De qualquer modo, consoante dispõe a súmula n.º 523 do Supremo Tribunal Federal, "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só a anulará se houver prova de prejuízo para o réu", o que não restou demonstrado.Conforme judicioso parecer subscrito pelo ilustre Procurador de Justiça, Dr. Ivonei Sfoggia, em r. parecer que torno parte integrante do presente voto:“Conquanto o advogado atuante perante o Tribunal do Júri - constituído desde o início da ação penal - tenha, de fato, agido com pouca técnica, não se constata a ausência de defesa capaz de ensejar a nulidade prevista no artigo 564, inciso III, alínea ‘l’, do Código de Processo Penal, e conduzir à anulação do julgamento na espécie. Na ata da sessão, consta que o patrono do acusado baseou seu pedido absolutório em tese sabidamente inconstitucional, impassível de alegação e, consequentemente, apreciação pelo Corpo de Jurados, qual seja, a chamada “legítima defesa da honra”. Foi consignado, outrossim, que mesmo advertido pelo agente ministerial a respeito disso, o defensor optou, de forma deliberada, por repisar essa argumentação durante a tréplica.Evidente, portanto, que a defesa profissional não escolheu argumentação adequada, porém, o réu não estava desassistido, sobretudo porque referido defensor, devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil e escolhido por ele para patrociná-lo desde o início do processo, atuou em prol do acusado, utilizando-se, conscientemente, de estratégia que julgou mais benéfica a ele. A propósito, bem elucidou o ilustre Promotor de Justiça nas contrarrazões: “Consoante a Súmula 523 do STF, a falta de defesa refere-se à carência material de defesa, ou a uma atuação meramente pro forma, desprovida de qualquer conteúdo técnico, sem direta atuação, e não necessariamente a uma estratégia defensiva equivocada. O cerne do debate, portanto, gira em torno da qualificação da atuação defensiva: se foi meramente ‘ineficaz’ ou verdadeiramente ‘ausente’. A omissão na apresentação de outras teses válidas, por parte da defesa, pode representar um salto lógico perigoso. É concebível que o defensor tivesse outras teses em mente, mas optou por concentrar seus esforços na tese da legítima defesa da honra. A questão que se impõe é se ele foi ativamente impedido de aduzir outras teses, ou se deliberadamente optou por se cingir àquela. A defesa, ainda que deficiente, não se confunde com a ausência formal. Para que a deficiência da defesa técnica acarrete a nulidade processual, é imperioso que esta seja manifesta, crassa e capaz de causar prejuízo irrecuperável. No caso em tela, houve a presença de patrono em todas as fases processuais, e este participou ativamente dos debates em plenário, sustentando uma tese – ainda que controvertida e declarada inconstitucional. Assim, não se configurou a ausência completa de defesa, tampouco a inércia do advogado ou uma atuação que denotasse clara oposição aos interesses do réu, o ora apelante. A plenitude de defesa assegurada não é um salvo-conduto para teses inconstitucionais, assim, o apelante não pode alegar nulidade por uma conduta de seu defensor que ativamente se choca com decisões vinculantes do STF. (…)Por mais, a insistência do advogado na tese, mesmo após a advertência, coloca o juiz em uma situação delicada. Embora o juiz presidente do tribunal do Júri tenha um papel de condução do julgamento, sua atuação para ‘dissolver o conselho de sentença’ no meio dos debates, com base na inconstitucionalidade de uma tese de defesa, é uma medida extrema e pouco comum. A dissolução do conselho de sentença é uma medida excepcional, geralmente reservada para situações de grave irregularidade que comprometam efetivamente a imparcialidade dos jurados ou a lisura do julgamento de forma irremediável. Contudo, apesar do poder de intervir nos debates, impedir que a defesa apresente uma tese, mesmo que falha ou inconstitucional na visão do juiz, pode ser interpretado como cerceamento de defesa por alguns profissionais, o que geraria uma nulidade ainda maior. O juiz evitou uma intervenção excessiva que pudesse ser vista como direcionamento do voto dos jurados ou como invasão da autonomia da defesa.” (grifo no original) Não há que se cogitar, assim, o desfazimento do julgamento em questão com base nos motivos aduzidos pelo apelante. Cabe salientar aqui, aliás, que quando o Pretório Excelso vedou o emprego da tese da “legítima defesa da honra”, sob pena de nulidade, o fez no intento primordial de proteger a vítima de ver seus agressores impunes e de sofrer novas violências em sede de revitimização, e, obviamente, sem o intuito de beneficiar, de qualquer forma, quem seria favorecido por essa vil alegação. Bem por isso, o Supremo Tribunal Federal tomou a cautela de consignar no julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 779, já na ementa, o seguinte:
“(…) 4. Na hipótese de a defesa lançar mão, direta ou indiretamente, da tese da ‘legítima defesa da honra’ (ou de qualquer argumento que a ela induza), seja na fase pré-processual, na fase processual ou no julgamento perante o tribunal do júri, caracterizada estará a nulidade da prova, do ato processual ou, caso não obstada pelo presidente do júri, dos debates por ocasião da sessão do júri, facultando-se ao titular da acusação apelar na forma do art. 593, inciso III, alínea a, do Código de Processo Penal. 5. É inaceitável, diante do sublime direito à vida e à dignidade da pessoa humana, que o acusado de feminicídio seja absolvido, na forma do art. 483, inciso III, § 2º, do Código de Processo Penal, com base na esdrúxula tese da ‘legítima defesa da honra’. Há de se exigir um controle mínimo do pronunciamento do tribunal do júri quando a decisão de absolvição se der por quesito genérico, de forma a avaliar, à luz dos atos processuais praticados em juízo, se a conclusão dos jurados se deu a partir de argumentação discriminatória, indigna, esdrúxula e inconstitucional referente ao uso da tese da legítima defesa da honra. 6. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada parcialmente procedente para (i) firmar o entendimento de que a tese da legítima defesa da honra é inconstitucional, por contrariar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF), da proteção da vida e da igualdade de gênero (art. 5º, caput, da CF); (ii) conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 23, inciso II, ao art. 25, caput e parágrafo único, do Código Penal e ao art. 65 do Código de Processo Penal, de modo a excluir a legítima defesa da honra do âmbito do instituto da legítima defesa; (iii) obstar à defesa, à acusação, à autoridade policial e ao juízo que utilizem, direta ou indiretamente, a tese de legítima defesa da honra (ou qualquer argumento que induza à tese) nas fases pré-processual ou processual penais, bem como durante o julgamento perante o tribunal do júri, sob pena de nulidade do ato e do julgamento; e (iv) diante da impossibilidade de o acusado beneficiar-se da própria torpeza, fica vedado o reconhecimento da nulidade referida no item anterior na hipótese de a defesa ter-se utilizado da tese da legítima defesa da honra com essa finalidade. 7. Procedência do pedido sucessivo apresentado pelo requerente, conferindo-se interpretação conforme à Constituição ao art. 483, inciso III, § 2º, do Código de Processo Penal, para entender que não fere a soberania dos vereditos do tribunal do júri o provimento de apelação que anule a absolvição fundada em quesito genérico, quando, de algum modo, possa implicar a repristinação da odiosa tese da legítima defesa da honra.” (grifo nosso)Em outras palavras, o acolhimento da preliminar arguida no caso em apreço significaria, na prática, a completa distorção do decidido na Corte Suprema, o que não deve ocorrer. Outrossim, imperioso destacar, na esteira do quanto ventilado pelo digno agente ministerial, que não se verifica prejuízo derivado da nulidade suscitada e que é desnecessária a quesitação específica das teses defensivas.Nas bem-lançadas palavras do representante do Ministério Público em sede de contrarrazões: “A decisão condenatória, neste cenário, deriva do conjunto probatório constante nos autos, independentemente da tese defensiva. Ademais, a soberania dos vereditos proferidos pelo Conselho de Sentença é pilar do sistema do júri, sendo suas decisões fundamentadas nas provas apresentadas e na íntima convicção dos jurados. A mera articulação de uma tese considerada inadequada pela defesa não acarreta, por si só, a nulidade da condenação. Os jurados tiveram acesso a todo o arcabouço probatório e, com base nele, formaram seu convencimento. Aliás, os jurados não estão vinculados estritamente à legalidade das teses jurídicas de defesa ou acusação da mesma forma que um juiz togado, eles são livres para acolher ou não as teses apresentadas. Outrossim, ainda que não quesitada em separado, presume-se que a formulação dos quesitos aos jurados observou a imparcialidade e a conformidade legal, permitindo-lhes deliberar livremente sobre a totalidade das teses aventadas, inclusive a suscitada legítima defesa. O juiz presidente, decerto instruiu os jurados acerca dos contornos legais que definem (ou descaracterizam) a legítima defesa. A condenação indica que, apesar da tese da defesa da honra, eles se convenceram da culpa do réu com base em outras provas e argumentos. Com efeito, salienta-se que, assim como a tese institucional não integrou a quesitação formal – dada sua manifesta incompatibilidade jurídica – o resultado do quesito genérico de absolvição seria análogo mesmo que o patrono tivesse arguido a legítima defesa ‘comum’, ou qualquer outra tese. Isso porque a natureza imperativa e abrangente desse quesito já contempla, de modo intrínseco, a linha argumentativa perseguida pela defesa, independentemente de sua constitucionalidade.” (grifo no original) Rememora-se que a declaração de nulidade - inclusive no que toca à deficiência de defesa técnica - exige a demonstração de prejuízo, bem como, que decorra de ato da parte contrária – conforme os artigos 563 e 565, da lei processual penal e a Súmula nº 523, do STF -, ausentes na espécie.” (mov. 27.1 – TJ).Rejeita-se, portanto, a preliminar de nulidade do julgamento suscitada pela Defesa.” (Ap, mov. 65.1).Como visto, o acórdão embargado enfrentou de forma clara e suficiente todas as teses necessárias à solução da controvérsia, expondo, de maneira fundamentada, as razões pelas quais não se reconheceu a nulidade do julgamento pelo Tribunal do Júri.Não procede, portanto, a alegação de omissão quanto à suposta ausência de defesa material. O v. acórdão examinou expressamente a atuação do defensor em plenário, consignando que houve efetiva participação nos debates, com pedido de absolvição do acusado, ainda que fundado em tese posteriormente reconhecida como inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. A circunstância de a defesa ter optado por linha argumentativa juridicamente inadequada não se confunde com a inexistência de defesa, sobretudo quando demonstrado que se tratou de escolha consciente do patrono constituído, que atuou em todas as fases do processo e participou ativamente da sessão de julgamento.Igualmente não há omissão quanto às consequências da não quesitação específica da tese defensiva. O acórdão foi expresso ao afirmar que a ausência de quesitação da chamada “legítima defesa da honra” decorre de sua manifesta incompatibilidade com a ordem constitucional, não havendo nulidade a ser reconhecida, especialmente porque o quesito genérico de absolvição, de formulação obrigatória, é suficiente para abarcar as teses absolutórias deduzidas em Plenário, não se exigindo correspondência formal e individualizada entre cada argumento defensivo e os quesitos submetidos aos jurados.Também foi devidamente enfrentada a alegação relativa ao dever de atuação do juiz presidente do Júri. Conforme consignado no voto e no parecer ministerial adotado como razão de decidir, a intervenção judicial para impedir a sustentação de determinada tese em Plenário ou para dissolver o Conselho de Sentença constitui medida excepcional, que deve ser manejada com extrema cautela, sob pena de gerar nulidade ainda mais gravosa por cerceamento de defesa ou indevida influência sobre os jurados. No caso concreto, entendeu-se que a condução do julgamento observou os limites legais e constitucionais, inexistindo irregularidade apta a macular o veredicto.Não se verifica, ademais, qualquer contradição interna no julgado. A aplicação da vedação ao benefício da própria torpeza decorre diretamente do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF nº 779, que expressamente afastou o reconhecimento de nulidade quando a própria defesa se vale, de forma deliberada, da tese da legítima defesa da honra. O acórdão, ao reconhecer que a atuação defensiva foi tecnicamente deficiente, não afastou essa premissa, mas apenas consignou que tal deficiência não se equipara à ausência de defesa, nem autoriza a anulação do julgamento sem a demonstração de prejuízo, nos termos da Súmula nº 523 do STF.Do mesmo modo, não há contradição na conclusão acerca da inexistência de prejuízo. Conforme destacado, a nulidade por deficiência de defesa técnica exige demonstração concreta de prejuízo, o que não se extrai do simples fato de o acusado ter sido condenado. Ao contrário, a decisão do Conselho de Sentença foi amparada no conjunto probatório produzido nos autos, não havendo elementos que indiquem que o resultado do julgamento decorreu da tese defensiva adotada ou da ausência de quesitação específica.Por fim, a adoção de fundamentação per relationem, mediante remissão ao parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, não configura omissão ou deficiência de motivação, uma vez que os fundamentos ali expendidos foram expressamente acolhidos e se mostraram suficientes para o deslinde da controvérsia, em consonância com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.O que se verifica no caso em tela, portanto, é que o embargante pretende exclusivamente rediscutir aquilo que já foi decido pela colenda Câmara, atividade cognitiva inviável em sede de aclaratórios. As teses arguidas por ele se conectam ao mérito que já foi objeto de decisão bastante clara e que não padece de nenhum dos vícios elencados no Código de Processo Penal.Destaque-se que o julgador não é obrigado a enfrentar todos os argumentos apresentados pelas partes, mas apenas deve julgar a causa com a devida e necessária fundamentação, como ocorreu no caso destes autos.Ademais, a contradição apta a ensejar a oposição de embargos de declaração, na lição de Guilherme de Souza Nucci, “(...) trata-se de uma incoerência entre uma afirmação anterior e outra posterior, referentes ao mesmo tema e no mesmo contexto, gerando a impossibilidade de compreensão do julgado (...)” (in “Código de Processo Penal Comentado”, 6. ed. São Paulo: RT, 2007, p. 954).Da leitura do acórdão embargado, não se verifica a presença de qualquer incoerência entre afirmações contidas no julgamento que pudesse configurar o vício da contradição. Inexiste no presente caso, portanto, qualquer mácula a ser sanada. Os vícios apontados pelo embargante, “data venia”, revelam tão só insatisfação com relação ao v. acórdão. Tal desiderato, por óbvio, é incompatível com a natureza deste recurso, meramente aclaratório.Isso porque a infringência ora reclamada, possível apenas em casos raros e excepcionais, nesta hipótese não se justifica. Valiosas, neste comenos, as ensinanças de MIRABETE:“(...) Como a finalidade dos embargos de declaração é apenas a de esclarecer, tornar claro o acórdão proferido, sem modificar a substância, não se admitem, por serem impróprios, aqueles em que, ao invés de reclamar o deslinde de contradição, o preenchimento de omissão ou explicação da parte obscura ou ambígua do julgado, se pretende rediscutir questão que nele ficou claramente decidida, para modificá-lo em sua essência ou substância. Assim não é possível, em embargos de declaração, alterar mudar ou aumentar o julgamento. Assim não fosse, permitir-se-ia a reforma do julgado com excesso de poder, porque, pela decisão proferida, já estava finda a jurisdição do tribunal.” (in “Código de Processo Penal Interpretado”, 5. ed., São Paulo: Atlas: 1997, p. 796).Como visto, nada existe a integrar – daí a rejeição destes aclaratórios. Declara-se, contudo, prequestionada a matéria discutida, para evitar novos embargos declaratórios.