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Processo:

I – RELATÓRIO

Extrai-se dos autos que o Ilustre representante do Ministério Público do Estado do Paraná, em exercício perante a 3ª Vara Criminal de Londrina, ofereceu denúncia contra JOÃO BATISTA GUEDES RODRIGUES, por considerá-lo violador da norma penal incriminadora insculpida no artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006, atribuindo-lhe a prática da seguinte conduta penalmente reprovável:
No dia 28 de outubro de 2024 (segunda-feira), por volta das 9h14, agentes da Polícia Militar receberam denúncia de que, na Rua Chile, 956, Bairro Centro Histórico, ocorria a traficância de drogas em uma residência abandonada.Diante disso, a equipe se deslocou até o local e avistou um indivíduo, posteriormente identificado como JOÃO BATISTA GUEDES RODRIGUES, saindo da residência, momento em que foi dada voz de abordagem, e o denunciado JOÃO, no mesmo instante, dispensou algo em um monte de lixo e, após isso, acatou a voz de abordagem.Em revista pessoal, nada de ilícito foi localizado, apenas a quantia em dinheiro de R$ 38,35 (trinta e oito reais e trinta e cinco centavos). Contudo, ao vasculhar o monte de lixo em que JOÃO dispensou algo, foi encontrado 5,5 g (cinco gramas e quinhentos miligramas) de substância com características de crack fracionado, conhecido como ‘giletado’. A equipe acionou então o Canil Choque, que realizou buscas tanto no interior quanto na parte externa da residência, contudo, não localizou mais substâncias.Assim sendo, constatou-se que o denunciado JOÃO BATISTA GUEDES RODRIGUES, dolosamente agindo, ciente da ilicitude e da reprovabilidade de sua conduta, trazia consigo e guardava, para venda ou entrega ao consumo de terceiros, as drogas acima descritas, as quais são capazes de causar dependência física e/ou psíquica e de consumo conforme prescrito na Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998, da ANVISA (Lista F1 – Substâncias Entorpecentes), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, que pelas circunstâncias apuradas destinavam-se ao tráfico, razão pela qual recebeu ‘voz de prisão’ e foi encaminhado à Delegacia de Polícia para as providências cabíveis. Apurou-se, ainda, que o tráfico foi praticado nas imediações de estabelecimentos de ensino, consistentes na ‘Escola Pé de Moleque Centro de Educação Infantil – Unidade Vila Brasil’, situada a 81 metros, aproximadamente, do local da abordagem, e do ‘Colégio Estadual Newton Guimarães’, localizado a aproximadamente 78 metros do local da abordagem (cf. auto de prisão em flagrante de mov. 1.1; boletim de ocorrência nº 2024/1346156 de mov. 1.2; termos de depoimento de mov. 1.3 e 1.5; termo de interrogatório de mov. 1.8; auto de exibição e apreensão de mov. 1.7; auto de constatação provisória da droga de mov. 1.12; e Laudo Pericial nº 129.520/2024 de mov. 30.1).
Devidamente notificado, o réu apresentou defesa prévia (mov. 57.1), através da Defensoria Pública.
Em sequência, não sendo o caso de absolvição sumária e presentes as condições da ação e os pressupostos de desenvolvimento válido do processo, a denúncia foi recebida em 05 de dezembro de 2024 (mov. 59.1).
Durante a instrução, foram tomados os depoimentos das testemunhas, sendo posteriormente interrogado o réu (mov. 114).
Em alegações finais (mov. 118.1), a representante do Ministério Público pugnou pela absolvição do acusado. A defesa apresentou seus memoriais (mov. 122.1), postulando pela nulidade da abordagem do réu pela falta de justa causa e a necessidade de vista ao Ministério Público para oferecimento do acordo de não persecução penal. No mérito, pleiteou a absolvição.
Foi proferida sentença (mov. 124.1), em 28 de abril de 2025, para CONDENAR o réu JOÃO BATISTA GUEDES RODRIGUES, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006, sendo-lhe imposta a pena e 08 (oito) anos, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, e 735 (setecentos e trinta e cinco) dias-multa.
O sentenciado foi intimado (mov. 134) e foi interposto recurso de apelação (mov. 130). Nas razões recursais (mov. 148), a defesa pede inicialmente a gratuidade da justiça, com o reconhecimento da hipossuficiência econômica do réu. Em seguida, pede a absolvição com fundamento no pedido do Ministério Público formulado nas alegações finais. Em prejudicial de mérito, alega a nulidade da abordagem policial, sob a alegação de que o réu não foi informado sobre seu direito ao silêncio (violação ao “Aviso de Miranda”), o que invalida provas obtidas. Em seguida, pede o afastamento da majorante do artigo 40, III, da Lei 11.343/2006, alegando que não houve intenção comprovada de comercializar drogas nas imediações das escolas. Prossegue pleiteando a desclassificação da conduta para posse de drogas para consumo pessoal, afirmando que a quantidade apreendida (5,5g) não é compatível com o tráfico. Em outro sentido, requer a aplicação do tráfico privilegiado (§4º do art. 33), posto que, embora reincidente, o réu não apresenta envolvimento com organização criminosa ou prática habitual, sendo cabível a redução da pena. Caso reconhecido o tráfico privilegiado, pede seja oferecido acordo de não persecução penal. Na dosimetria da pena, requer a diminuição para o mínimo legal, asseverando que a quantidade de droga não justifica o aumento. No regime inicial de cumprimento, defende que o regime fechado não é automático, pedindo a aplicação do semiaberto ou aberto, se reconhecido o tráfico privilegiado. Requer ainda a detração penal, com o desconto do tempo de prisão preventiva (desde 29/10/2024) na pena final bem como a revogação da segregação cautelar. No fim, suplica a inaplicabilidade da multa penal, sob a alegação de vulnerabilidade social do condenado.
A representante do Ministério Público apresentou contrarrazões (mov. 21.1) pugnando pelo conhecimento parcial e o não provimento do recurso, com a absolvição ex officio do apelante.
A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo parcial conhecimento e desprovimento do recurso (mov. 15.1).
É o relatório.
II – VOTO E FUNDAMENTAÇÃO
Admissibilidade
Inicialmente, verifica-se que a Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer, aponta que o recurso apresentado pela defesa do réu não merece ser conhecido em relação aos pedidos dos itens 3.1, 3.3, 6, 3.4 e 8, por ofensa ao princípio da dialeticidade, eis que não houve adequada impugnação aos tópicos da sentença, apenas reprodução, ipsis litteris, das alegações finais.
Sem razão, contudo.
Isso porque a peça apresentada trouxe em seu bojo as razões de fato e de direito pelas quais pretende a reforma da decisão vergastada, garantindo plenamente o exercício do contraditório. Sendo assim, não há que se falar em ofensa ao princípio da dialeticidade se a defesa, nas razões recursais, reitera os pedidos formulados nas alegações finais
Sob esse enfoque, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que a mera repetição das alegações finais nas razões do recurso não representa, por si só, obstáculo ao conhecimento deste:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AUSENTE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO.I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do recurso por ausência de indicação de dispositivos legais federais violados, tendo o agravante apontado apenas dispositivos constitucionais.II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada impede o conhecimento do agravo regimental.3. Em atenção ao parecer do MPF, surge outra questão, qual seja, saber se Corte a quo agiu conforme entendimento desta Corte ao não conhecer da apelação defensiva por constatação de mera reprodução das razões das alegações finais.III. Razões de decidir4. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada atrai a incidência da Súmula n. 182 do STJ, tornando inviável o conhecimento do agravo regimental.5. A jurisprudência do STJ entende que a repetição das razões das alegações finais em apelação, por si só, não viola o princípio da dialeticidade, dado o efeito devolutivo do recurso.IV. Dispositivo e tese6. Agravo regimental não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para que o Tribunal de origem, ressalvado outro óbice, analise o mérito do recurso de apelação.Tese de julgamento: "1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada impede o conhecimento do agravo regimental. 2. A repetição das razões das alegações finais em apelação não viola o princípio da dialeticidade, considerando o efeito devolutivo do recurso".Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 932, III, e 1021, § 1º; CPP, arts. 647-A e 654, § 2º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt nos EREsp 1.544.786/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 16/6/2020; STJ, AgRg no REsp 1.550.399/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 21/9/2022. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.516.460/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 25/10/2024.)
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INCÊNDIO E DANO QUALIFICADO. NULIDADE. RAZÕES DE APELAÇÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INOCORRÊNCIA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES EXPENDIDAS NAS ALEGAÇÕES FINAIS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. A jurisprudência das Cortes Superiores é de que, mutatis mutandis, "as razões do recurso de apelação que reproduzem os argumentos lançados nas alegações finais não incorrem em deficiência da defesa técnica a atrair declaração de nulidade, máxime nas hipóteses em que a peça infirmou todos os fundamentos da sentença condenatória [...] É que 'o efeito devolutivo, tomado em profundidade, permite ao tribunal examinar aspectos ou tópicos não apreciados pelo juiz inferior: a profundidade do conhecimento do tribunal é a maior possível: pode levar em consideração tudo que for relevante para a nova decisão' (Ada Pellegrini Grinover et alii, Recursos no Processo Penal, São Paulo, RT, 1996, p. 52, nº 25; p. 156, nº 95)" (HC n. 105.897, relator Ministro MARCO AURÉLIO, relator para acórdão: Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13/9/2011, DJe-189 divulgado em 30/09/2011, publicado em 3/10/2011). Precedentes.2. Agravo regimental desprovido.(STJ, AgRg no REsp n. 1.550.399/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/9/2022, DJe de 21/9/2022.)
E, em casos similares, esta Corte já se posicionou:
APELAÇÃO CRIME – TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO (CP, ART. 155, §4º, I) – CONDENAÇÃO – RECURSO DO RÉU. PRELIMINAR ARGUIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM CONTRARRAZÕES: ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – IMPROCEDÊNCIA – RAZÕES RECURSAIS QUE IMPUGNAM DIRETAMENTE A SENTENÇA – PRELIMINAR REJEITADA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO E/OU DE CRIME IMPOSSÍVEL – IMPROCEDÊNCIA: SUFICIENTE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO CRIME E DA AUTORIA DOS FATOS PELO RÉU – CONJUNTO PROBATÓRIO HÁBIL A JUSTIFICAR A CONDENAÇÃO – VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO; TESE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA SOB ALEGAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL (CP, ART. 17) – LESÃO AO BEM JURÍDICO DIANTE DO INÍCIO DOS ATOS DE EXECUÇÃO DA SUBTRAÇÃO DA RES FURTIVA E DA NÃO CONSUMAÇÃO DO CRIME POR MOTIVOS ALHEIOS À VONTADE DO AGENTE; CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0036162-13.2023.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO - J. 19.08.2024)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. 1. ADMISSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM CONTRARRAZÕES DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. POSSIBILIDADE DE EXTRAIR DAS RAZÕES RECURSAIS A INEQUÍVOCA INTENÇÃO DO APELANTE DE OBTER A REFORMA DA SENTENÇA. APELAÇÃO CONHECIDA. 2. PRELIMINAR DE MÉRITO. SUSCITADA A ILEGALIDADE DAS BUSCAS PESSOAL E VEICULAR REALIZADAS PELA POLÍCIA MILITAR. TESE NÃO ACOLHIDA. FUNDADA SUSPEITA DOS AGENTES PÚBLICOS QUE NASCEU NO MOMENTO EM QUE, EM REGIÃO CONHECIDA PELA VENDA DE DROGAS, VISUALIZARAM O RÉU EM CIMA DE UMA MOTOCICLETA ENTREGANDO ALGO A OUTRO INDIVÍDUO, O QUAL, AO PERCEBER A PRESENÇA DA VIATURA, DISPENSOU O OBJETO RECEBIDO EM UM IMÓVEL PRÓXIMO. DILIGÊNCIA QUE NÃO FOI EFETUADA COM BASE EM IMPRESSÕES SUBJETIVAS DOS POLICIAIS, MAS EM CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DE TRANSAÇÃO ILÍCITA. PRELIMINAR AFASTADA. 3. MÉRITO. 3.1. PLEITO PELA DESCLASSIFICAÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE CONSUMO COMPARTILHADO. INVIABILIDADE. RÉU FLAGRADO EM CIMA DE UMA MOTO LIGADA, EM LOCAL CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA VENDA DE ENTORPECENTES, NO EXATO MOMENTO EM QUE ENTREGAVA CINCO PORÇÕES DE COCAÍNA A OUTRO INDIVÍDUO. POLICIAIS QUE, EM VISTORIA NA MOTOCICLETA, LOCALIZARAM OUTRA PORÇÃO DE COCAÍNA, EM EMBALAGEM IDÊNTICA ÀS DEMAIS ENCONTRADAS. APREENSÃO, EM PODER DO APELANTE, DE R$ 758,00 EM NOTAS TROCADAS, CUJA ORIGEM LÍCITA NÃO FOI COMPROVADA. TRAFICÂNCIA COMPROVADA. CAPITULAÇÃO MANTIDA. 3.2. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA SANÇÃO BÁSICA NO MÍNIMO LEGAL. PARCIAL ACOLHIMENTO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE NÃO JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO. POSSIBILIDADE, TODAVIA, DE UTILIZAÇÃO DE PROCESSOS DISTINTOS UTILIZADOS EM CADA FASE DA DOSIMETRIA PARA CONFIGURAR A REINCIDÊNCIA E OS MAUS ANTECEDENTES. INAPLICABILIDADE DO DIREITO AO ESQUECIMENTO. DECORRIDO PERÍODO INFERIOR AO PERMITIDO PELO STJ QUANTO À DATA DA EXTINÇÃO DA PENA. 3.3. PLEITO PELA FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA NO MÍNIMO LEGAL. NÃO ACOLHIMENTO. REINCIDÊNCIA CONFIGURADA. AUSÊNCIA DO TRANSCURSO DO PRAZO DEPURADOR DE CINCO ANOS. FRAÇÃO DE AUMENTO FIXADA EM 1/7 (UM SÉTIMO) QUE SE MOSTROU FAVORÁVEL AO RÉU. 3.4. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE E POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES. 3.5. PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. NÃO ACOLHIMENTO. REINCIDÊNCIA QUE IMPÕE A MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. 4. PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE. SUBSISTENTES OS MOTIVOS ENSEJADORES DA PRISÃO PREVENTIVA. 5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.(TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0000936-25.2023.8.16.0090 - Ibiporã - Rel.: DESEMBARGADOR MARIO NINI AZZOLINI - J. 14.07.2024)
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA IMPRÓPRIA. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRELIMINAR DA DEFESA SUSCITADA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. INDICAÇÃO DOS MOTIVOS DE FATO E DE DIREITO PELOS QUAIS A DEFESA PRETENDE A REFORMA DA DECISÃO. RECURSO CONHECIDO. PRETENSÃO DE REFORMA DA DETERMINAÇÃO DE TRATAMENTO AMBULATORIAL PARA A APLICAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA DE INTERNAÇÃO. ACOLHIMENTO. CRIME QUE PREVÊ A PENA DE RECLUSÃO. CONCRETA DEMONSTRAÇÃO DA PERICULOSIDADE DO RÉU. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.I. Não prospera a tese de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade quando a peça apresentada traz em seu bojo as razões de fato e de direito pelas quais pretende a reforma da decisão vergastada, garantindo-se, ainda, plenamente o exercício do contraditório.[...](TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0007639-91.2021.8.16.0170 - Toledo - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 04.12.2023)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DEFENSIVOS. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DEDUZIDA NAS CONTRARRAZÕES POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. TESE AFASTADA. REPETIÇÃO OU REITERAÇÃO DE ARGUMENTOS PRETERITAMENTE SUSTENTADAS NAS ALEGAÇÕES FINAIS QUE, POR SI SÓ, AINDA QUE POSSA CONSTITUIR PRAXE DESACONSELHÁVEL, NÃO IMPLICA NA INÉPCIA DO RECURSO, POIS NO CASO AS RAZÕES DO INCONFORMISMO GUARDAM RELAÇÃO COM OS TEMAS DECIDIDOS NA SENTENÇA, NÃO SE PODENDO EXIGIR UM RIGORISMO EXACERBADO EM DETRIMENTO DO DIREITO À AMPLA DEFESA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CÂMARA CRIMINAL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA AO RÉU GUILHERME. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. SENTENÇA RECONHECEU REFERIDA CIRCUNSTÂNCIA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. RECURSO NÃO CONHECIDO NESTE TÓPICO. ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADO EM JUÍZO CONSTITUI MEIO DE PROVA IDÔNEO A RESULTAR NA CONDENAÇÃO DOS RÉUS, NOTADAMENTE QUANDO CORROBORADA POR LAUDO PERICIAL ELABORADO EM APARELHO CELULAR. COMPROVAÇÃO DA TRAFICÂNCIA E DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS RÉUS. ACUSADOS QUE APRESENTARAM VERSÕES DISSONANTES QUANDO INTERROGADOS EM JUÍZO, DEMONSTRANDO QUE SEUS DEPOIMENTOS NÃO MERECEM CREDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA O USO PESSOAL. ACERVO PROBANTE APTO A DEMONSTRAR QUE AS DROGAS APREENDIDAS NÃO SERIAM DESTINADAS AO CONSUMO EXCLUSIVO DOS RÉUS. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES CORRETAMENTE VALORADOS NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. INADMISSIIBLIDADE. VALOR DO DIA-MULTA FIXADO NO MÍNIMO LEGAL. EVENTUAL HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA QUE DEVE SER ARGUIDA PERANTE O JUÍZO DA EXECUÇÃO. CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ACOLHIMENTO. PERSISTÊNCIA DOS MOTIVOS ENSEJADORES DA SEGREGAÇÃO PREVENTIVA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELO TRABALHO REALIZADO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. DEFESAS DATIVAS. ARBITRAMENTO EM CONSONÂNCIA AOS PARÂMETROS ESTABELECIDOS NA RESOLUÇÃO CONJUNTA Nº 015/2019-PGE/SEFA. RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR FRANCIELE CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR MAICON CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR GUILHERME CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO.(TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0012505-19.2021.8.16.0017 - Maringá - Rel.: SUBSTITUTO HUMBERTO GONCALVES BRITO - J. 15.05.2023)
APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO CONTRA A MULHER, NO ÂMBITO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ART. 21, DO DECRETO LEI Nº 3.688/41. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. ADMISSIBILIDADE. PRELIMINAR ARGUIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, SUSCITADA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. INDICAÇÃO DOS MOTIVOS DE FATO E DE DIREITO PELOS QUAIS A DEFESA PRETENDE A REFORMA DA DECISÃO. RECURSO CONHECIDO.MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. PALAVRA DA VÍTIMA QUE OSTENTA ESPECIAL RELEVÂNCIA EM INFRAÇÕES PRATICADAS EM ÂMBITO DOMÉSTICO, MORMENTE QUANDO CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. ACERVO PROBATÓRIO QUE CONFIRMA A EXISTÊNCIA DA AGRESSÃO. PRÁTICA DE VIAS DE FATO EVIDENCIADA. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS ARBITRADOS DE ACORDO COM AS DIRETRIZES DA LEI ESTADUAL Nº 18.664/2015 E DA RESOLUÇÃO CONJUNTA Nº 15/2019 DA PGE/SEFA-PRRECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0001915-36.2020.8.16.0140 - Quedas do Iguaçu - Rel.: DESEMBARGADORA DILMARI HELENA KESSLER - J. 31.10.2022)
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – NÃO ACOLHIMENTO – DEFESA QUE IMPUGNOU OS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA – RECURSO QUE POSSUI AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO – NECESSIDADE DE GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 – ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – CONDUTA TÍPICA – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA – PALAVRA DOS POLICIAIS AUTORES DA PRISÃO – RELEVÂNCIA – DITOS CONSISTENTES – AUSÊNCIA DE MOTIVOS PARA FALSA IMPUTAÇÃO. DOSIMETRIA ESCORREITA – SENTENÇA MANTIDA NA ÍNTEGRA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.(TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0042710-93.2019.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU ANTONIO CARLOS CHOMA - J. 05.11.2020)
A par disso, procedido o juízo de admissibilidade do recurso, da verificação dos pressupostos objetivos (previsão legal, adequação, observância das formalidades legais e tempestividade) e subjetivos (legitimidade e interesse para recorrer), conclui-se que o apelo interposto comporta parcial conhecimento.
Da justiça gratuita e da pena de multa
Neste recurso de apelação, a defesa pede o afastamento da pena de multa e do pagamento de custas processuais, diante da condição financeira do acusado.
Contudo, a questão deve ser apreciada pelo Juízo da Execução Penal, competente para analisar a situação econômica do apenado e que poderá inclusive parcelar o pagamento, como permitido pela LEP.
A respeito, já foi decidido no Superior Tribunal de Justiça: “O alegado estado de miserabilidade do Réu, utilizado como argumento para viabilizar a isenção de qualquer consectário legal, deve ser aferido pelo Juízo das Execuções Penais” (STJ, AgRg no AREsp n. 1.335.772/PE).
Nesta Corte:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA E DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA EM RAZÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. NÃO CONHECIMENTO. VIA INADEQUADA. QUESTÕES QUE DEVEM SER APRECIADAS NO JUÍZO DA EXECUÇÃO, COMPETENTE PARA VERIFICAR A REAL CONDIÇÃO ECONÔMICA DO CONDENADO. [...] 3. Eventuais alegações de incapacidade econômica para o pagamento da reprimenda pecuniária e das custas devem se submeter à devida análise do Juízo da Execução, a quem competirá, por exemplo, intimar o apelante para o pagamento, autorizar o parcelamento do débito em razão de sua situação econômica, suspender a cobrança no caso de superveniência de doença mental do executado, ou, ainda, proceder à execução de bens do sentenciado para o pagamento da referida pena pecuniária, tudo nos termos dos artigos 164 e seguintes, da Lei de Execuções Penais. [...] (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0074127-06.2024.8.16.0014 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 04.08.2025)
APELAÇÃO CRIME. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCONFORMISMO DA RÉ. PLEITO DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DE CUSTAS QUE DIZ RESPEITO À COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. (...) (TJPR - 4ª C. Criminal - 0002181-67.2013.8.16.0043 - Antonina -
Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU DILMARI HELENA KESSLER -
J. 26.09.2022)
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. 1)- JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. (...) (TJPR - 4ª C. Criminal - 0002069-32.2020.8.16.0115 - Matelândia -
Rel.: DESEMBARGADORA SONIA REGINA DE CASTRO -
J. 29.08.2022).
Ainda neste ponto, é certo que “a pena de multa nada mais é do que uma sanção legal prevista isolada ou cumulativamente em determinados tipos penais, sendo que consiste no pagamento ao fundo penitenciário do valor fixado na sentença, possuindo referência na quantidade de dias-multa estabelecido e no valor atribuído para cada dia-multa”[i].
No tocante a essa particular sanção prevista no tipo penal, o Superior Tribunal de Justiça “já firmou entendimento de que a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador.” (STJ, HC 298.188/RS).
Assim, nesse ponto, o recurso não deve ser conhecido.
Nulidade da abordagem diante da falta de ciência ao réu sobre o direito ao silêncio (“aviso de Miranda”)
A defesa também pugna pela declaração de nulidade das provas obtidas a partir da abordagem policial e as delas derivadas, em razão da falta de comprovação de que os policiais militares informaram ao acusado sobre seu direito ao silêncio durante a abordagem. Argumenta que o chamado “aviso de Miranda” sobre o direito ao silêncio não se aplica apenas na fase processual ou nos interrogatórios formais, mas, também, ao momento da prisão em flagrante.
A tese não merece respaldo.
Primeiramente, adiantando questão meritória que será à frente detalhada, é preciso consignar que o desfecho condenatório não se baseou na suposta confissão informal do acusado sobre a prática de traficância logo que abordado. Assim, já de início, constata-se que não foi apontado o prejuízo resultante da alegada falta de advertência quanto ao direito de permanecer em silêncio, já que o desfecho desfavorável não pode ser atribuído às suas eventuais declarações dadas antes do interrogatório policial.
Saliente-se que o sistema de nulidades previsto no Código de Processo Penal – no qual vigora o princípio do pas de nullité san grief –, dispõe que, inexistindo prejuízo, não se proclama a nulidade do ato processual. É certo que se faz necessária a demonstração de efetivo prejuízo para a decretação de nulidade, seja ela absoluta ou relativa.
Nesse sentido, os precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Estadual:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. LEGALIDADE. ABORDAGEM POLICIAL EM FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO AMPARADA EM PROVAS INDEPENDENTES. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO DESPROVIDO.1. Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.2. É válido considerar que a atuação da Polícia Rodoviária Federal no caso em questão se justifica, uma vez que ocorreu em fiscalização de rotina de trânsito, entre Foz do Iguaçu/PR e Campinas/SP, local notório pela prática delitiva, aliada à apreensão de bagagem suspeita, razão pela qual não há ilegalidade na busca realizada.3. Segundo entendimento desta Corte, "eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo" (HC 614.339/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 11/2/2021).4. No caso, além da confissão informal ter sido feita após a consumação do delito de tráfico de drogas, o édito condenatório está apoiado no testemunho judicial dos pacientes - que confessaram o transporte da droga mediante pagamento - e dos policiais que realizaram o flagrante. Portanto, ainda que hipoteticamente os réus não tenham sido advertidos do direito ao silêncio, tal irregularidade não tem o condão de tornar nula a condenação, posto que há prova lícita e independente para a formação do juízo de culpabilidade.5. Embora os pacientes sejam primários e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos de reclusão, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza a fixação do regime inicial fechado, conforme dispõe o art. 33, §2º e 3º, III, "a", do CP.6. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 876.392/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)
APELAÇÃO CRIME – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) – PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO, POR AUSÊNCIA DE ADVERTÊNCIA PELOS POLICIAIS CIVIS ACERCA DO DIREITO DO INVESTIGADO DE PERMANECER EM SILÊNCIO – CONFISSÃO INFORMAL – NÃO ACOLHIMENTO – TEMÁTICA OBJETO DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.185 - RE 1177984) JUNTO AO STF, AINDA NÃO JULGADA – NULIDADE RELATIVA – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO – PRECEDENTES – NO MÉRITO, PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA, SOB A ALEGAÇÃO DE IGNORÂNCIA DO ACUSADO QUANTO À EXISTÊNCIA DE MATERIAL TÓXICO NO INTERIOR DA CAIXA DE PAPELÃO POR ELE TRANSPORTADA NA FUNÇÃO DE MOTORISTA DO APLICATIVO UBER – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DELINEADAS NOS AUTOS – VERSÃO DO RÉU DESCONEXA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONJUNTURA EMPÍRICA – PROVA TESTEMUNHAL LINEAR AO LONGO DA PERSECUÇÃO PENAL – MATERIAL JUDICIALIZADO – EFICÁCIA PROBANTE – RELATÓRIO DE ANÁLISE DE CONTEÚDO DE APARELHO DE TELEFONIA CELULAR QUE EVIDENCIA A HABITUAL ATUAÇÃO DO RÉU NA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS – CONSUMAÇÃO DELITIVA NA MODALIDADE DE TRANSPORTAR/GUARDAR SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – PLEITO SUBSIDIÁRIO DE REFORMA DA DOSIMETRIA PENAL – NÃO ACOLHIMENTO – ESCORREITA AVALIAÇÃO ADVERSA DA VETORIAL ALUSIVA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO, SOB A PERSPECTIVA DA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE TRANSPORTADA PELO INCULPADO – CRITÉRIO DOTADO DE PREPONDERÂNCIA NO CÁLCULO PENAL (ART. 42 DA LD) –MENSURAÇÃO JUDICIAL EDIFICADA EM MOTIVAÇÃO CONCRETA, CONSENTÂNEA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JULGADOR – PRECEDENTES – ALMEJADO RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO CONTEMPLADO NO ART. 33, §4º, DA LD – DESCABIMENTO NA ESPÉCIE – AGENTE DEDICADO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – PENDÊNCIA DE PARALELA CONDENAÇÃO DO RÉU, AINDA NÃO DEFINITIVA, NA SEARA ESPECÍFICA DA TRAFICÂNCIA – CONJUGAÇÃO COM O TEOR DO RELATÓRIO DE ANÁLISE DE CONTEÚDO DE APARELHO DE TELEFONIA CELULAR, A DEMONSTRAR A ROTINEIRA ATUAÇÃO DO ACUSADO NA VENDA DE DROGAS – ANÁLISE CONGLOBANTE DAS PARTICULARIDADES CONCRETAS DO EPISÓDIO CRIMINOSO – CENÁRIO FÁTICO QUE EVIDENCIA A DEVOÇÃO DO RÉU À DIFUSÃO DA TRAFICÂNCIA – INAPLICABILIDADE DO BENEFÍCIO LEGAL – PRECEDENTES – PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO – INVIABILIDADE – INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS (ART. 44 DO CP) – HIGIDEZ DO REGIME SEMIABERTO –SUBSTITUIÇÃO, DE OFÍCIO, DA PRISÃO PREVENTIVA DO RÉU POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS –INCOMPATIBILIDADE DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR COM O REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO – PRECEDENTES DO STF – CONCLUSÃO CONDENATÓRIA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO, COM A ADOÇÃO DE MEDIDA DE OFÍCIO.(TJPR - 5ª C.Criminal - 0031109- 37.2021.8.16.0014 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADOR RENATO NAVES BARCELLOS - J. 23.05.2022)
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES E FALSIDADE IDEOLÓGICA (ART. 155, CAPUT E ARTIGO 307, NA FORMA DO ARTIGO 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR FALTA DO “AVISO DE MIRANDA” NO MOMENTO DA ABORDAGEM. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ DE QUE EVENTUAL IRREGULARIDADE NA INFORMAÇÃO ACERCA DO DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO É CAUSA DE NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. SENTENÇA QUE NÃO FUNDAMENTA, EXCLUSIVAMENTE, A CONDENAÇÃO EM DECLARAÇÕES INFORMAIS. ASSINATURA DO ACUSADO NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. DIREITO COMUNICADO. MÉRITO PLEITO ABSOLUTÓRIO DO CRIME DE ROUBO POR ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA, À LUZ DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO ACOLHIMENTO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DADA A PRESENÇA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS, O DIMINUTO VALOR DA RES FURTIVA E AUSÊNCIA DA GRAVE AMEAÇA/VIOLÊNCIA, NÃO SÃO SUFICIENTES PARA ENSEJAR A APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA BAGATELA, EM FUNÇÃO DA REINCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO QUE NÃO PODE SER ACOLHIDO EM SE TRATANDO DE RÉU REINCIDENTE E PORTADOR DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. REGIME FECHADO MANTIDO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. TEMPO DE PRISÃO PREVENTIVA QUE NÃO ACARRETA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. REQUISITOS DO ART. 44 DO CP NÃO PREENCHIDOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFESA DATIVA EM GRAU RECURSAL. VERBA DEVIDA. FIXAÇÃO CONFORME RESOLUÇÃO CONJUNTA Nº 015/2019 – PGE/SEFA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0002432-12.2023.8.16.0148 - Rolândia -
Rel.: SUBSTITUTO EDUARDO NOVACKI -
J. 10.06.2024)
Não fosse suficiente, além de a questão ser objeto de tema de repercussão geral junto ao STF (nº 1185) ainda não julgado, há diversos precedentes do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não existe regra processual determinando que a pessoa abordada pela Polícia seja cientificada sobre o direito de ficar em silêncio, pois essa prática é exigida apenas nos interrogatórios formais (entendimento replicado por este Sodalício):
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS DEMONSTRADAS. ART. 244 DO CPP. DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE AVISO DURANTE A ABORDAGEM POLICIAL. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA, A PRINCÍPIO, DE JUSTA CAUSA PARA A MEDIDA INVASIVA. PREMATURO ESTÁGIO DO FEITO NA ORIGEM. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. Como é de conhecimento, o trancamento do inquérito ou da ação penal pela estreita via do habeas corpus somente se mostra viável quando, de plano, comprovar-se a inépcia da inicial acusatória, a atipicidade da conduta, a presença de causa extintiva de punibilidade ou, finalmente, quando se constatar a ausência de elementos indiciários de autoria ou de prova da materialidade do crime.2. Conforme disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se para a busca pessoal a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.3. Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC n. 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).4. Na hipótese, constata-se, ao menos na estreita via do habeas corpus, que as circunstâncias prévias à abordagem policial justificavam a fundada suspeita de que o paciente estaria na posse de elementos de corpo de delito, situação que se confirmou no decorrer da diligência policial.5. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, A legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial (AgRg no HC n. 809.283/GO, desta Relatoria, DJe de 24/5/2023).6. Soma-se a isso o fato de que o reconhecimento de nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo, por aplicação do princípio pas de nullité sans grief, o que não restou demonstrado no caso em análise, tendo em vista que, conforme destacado no trecho transcrito, consta no termo do interrogatório policial do paciente a expressa advertência de sua garantia constitucional de permanecer em silêncio, o que fora exercido por ele.7. Em relação à alegada invasão domiciliar, uma vez que, na linha da conclusão adotada pela Corte local no julgamento do writ originário, o quadro fático dos autos indica, a princípio, quadro de justa causa autorizador do ingresso domiciliar, o exame acerca da ilegalidade na ação policial demandaria ampla dilação probatória, incompatível com a via eleita, o que somente será possível no curso do contraditório a ser conduzido pela autoridade judiciária, ressaltando-se dos autos que sequer há menção ao oferecimento ou tampouco recebimento de denúncia em desfavor do paciente.8. Nessa linha de intelecção, É prematuro, pois, determinar o trancamento do inquérito policial, sendo certo que, no curso da instrução processual, caso seja oferecida denúncia, poderá a Defesa demonstrar a veracidade dos argumentos sustentados, mesmo porque a estreita e célere via do habeas corpus não permite revolvimento fático-probatório (HC n. 749.576/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).9. Agravo regimental a que se nega provimento.(STJ, AgRg no HC n. 915.107/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. BUSCA DOMICILIAR REALIZADAS SEM MANDADO JUDICIAL. CONSENTIMENTO VÁLIDO DE MORADOR. GRAVAÇÃO AUDIOVISUAL. AUSÊNCIA DE "AVISO DE MIRANDA" NA ABORDAGEM POLICIAL. ADVERTÊNCIA EXIGIDA SOMENTE NOS INTERROGATÓRIOS POLICIAL E JUDICIAL. LEGALIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NA BUSCA E APREENSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus.2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010).3. No caso, o paciente consentiu para a realização da diligência de busca em sua residência, inclusive tal consentimento foi gravado (mídia audiovisual), o que afasta a alegação de indevida violação de domicílio.4. A legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial.5. Agravo regimental desprovido.(STJ, AgRg no HC n. 809.283/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023.)
CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÕES– APELAÇÕES DEFENSIVAS – PRELIMINARES – AVENTADA AUSÊNCIA DE ADVERTÊNCIA AOS ABORDADOS PELA AUTORIDADE POLICIAL EM PERMANECEREM EM SILÊNCIO QUANDO DETIDOS (AVISO DE MIRANDA), ALEGANDO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO-AUTOINCRIMINAÇÃO – CARÊNCIA DE REGRA PROCESSUAL DEMANDANDO TAL CONDUTA DOS AGENTES PÚBLICOS NESSE MOMENTO DE APURAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ – AVENTADA ILEGALIDADE DAS BUSCAS PESSOAIS, VEICULARES E DOMICILIAR – ACOLHIMENTO PARCIAL – OCORRÊNCIA DE JUSTA CAUSA À ATUAÇÃO POLICIAL, COM A DEVIDA RESSALVA – RECEBIMENTO DE DENÚNCIA ANÔNIMA E POSTERIOR CAMPANA NO LOCAL INDICADO – CENÁRIO A AUTORIZAR OS ATOS INVESTIGATIVOS, COM EXCEÇÃO DE UM DOS VEÍCULOS, O QUAL SE MANIFESTOU ILEGAL – NO MÉRITO, PRETENSÕES DEFENSIVAS ABSOLVIÇÃO POR CARÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES – VIABILIDADE EM RELAÇÃO A UM DOS ACUSADOS – RELATOS A INDICAR SEGURAMENTE O ENVOLVIMENTO ILÍCITO DE DOIS DOS AGENTES PRESENTES NO LOCAL DA CAMPANA, NÃO SENDO SUFICIENTE SEGURO EM RELAÇÃO A OUTRO – PRETENSÕES DEFENSIVAS INDICANDO A PRÁTICA DE CRIME ÚNICO – VIABILIDADE – APREENSÕES OCORRIDAS DENTRO DE UM MESMO CONTEXTO FÁTICO DE INVESTIGAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ – DOSIMETRIA – PENAS E REGIME READEQUADOS – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 40, INC. III, DA LEI DE DROGAS – NÃO CONHECIMENTO – CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL (ART. 577, PAR. ÚNICO, DO CPP) – REQUERIMENTOS DA BENESSE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – INVIABILIDADE – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE E CIRCUNSTÂNCIAS A INDICAR ENVOLVIMENTO DOS AGENTES EM ATIVIDADES CRIMINOSAS – REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA EM RELAÇÃO AO IMPUTADO ABSOLVIDO – RESTITUIÇÃO DOS VEÍCULOS SEM O DEVIDO ENVOLVIMENTO NA SEARA DELITIVA – APELO 1 PROVIDO, APELO 2 PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, EM PARTE ACOLHIDO, E APELO 3 PARCIALMENTE PROVIDO.(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0000985-73.2022.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR CARVILIO DA SILVEIRA FILHO - J. 06.06.2024)
PROCESSO PENAL CRIMES DE POSSE E PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (ARTS. 12 E 14 DA LEI 10.826/03) E TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1)- AVENTADA ILEGALIDADE NA BUSCA PESSOAL/VEICULAR E NA ENTRADA DO DOMICÍLIO. NÃO ACOLHIMENTO. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A ABORDAGEM. ADEMAIS, SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA COMPROVADA PELOS RELATOS DOS POLICIAIS. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA PARA ENTRADA NA RESIDÊNCIA. ILEGALIDADES NÃO VERIFICADAS. 2)- ALEGADA ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA PELA CONFISSÃO INFORMAL DURANTE A ABORDAGEM POLICIAL. ALEGAÇÃO DE QUE OS RÉUS NÃO FORAM INFORMADOS ACERCA DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE AFASTADA. ADVERTÊNCIA NÃO EXIGIDA POR OCASIÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. DIREITO INFORMADO PELA AUTORIDADE POLICIAL DURANTE O ATO DE INTERROGATÓRIO FORMAL. RÉUS QUE SE VALERAM DESSA PRERROGATIVA EM SEDE POLICIAL E EM JUÍZO. PRELIMINAR REJEITADA. 3)- ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DO CUMPRIMENTO DA CADEIA DE CUSTÓDIA E ILICITUDE DO LAUDO TOXICOLÓGICO. INOCORRÊNCIA. PROCEDIMENTOS LEGAIS OBSERVADOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONTAMINAÇÃO DOS VESTÍGIOS. PRELIMINAR REJEITADA. 4)- AVENTADA NULIDADE EM RAZÃO DO NÃO OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO. INCOMPATIBILIDADE DO BENEFÍCIO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. RÉ QUE NÃO CONFESSOU O DELITO. PRELIMINAR AFASTADA. 5)- PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO. PLEITO ABSOLUTÓRIO, ANTE A ATIPICIDADE DA CONDUTA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESPROVIMENTO. CONTEXTO FÁTICO (APREENSÃO DE MUNIÇÃO E ENTORPECENTES) QUE DEMONSTRA A REPROVABILIDADE ACENTUADA DA CONDUTA. TIPICIDADE MATERIAL CONFIGURADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 6)- POSSE E PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. AUSÊNCIA DE PROVAS. DESACOLHIMENTO. MATERIALIADE E AUTORIA DELITIVAS DEMONSTRADAS. PALAVRA DOS POLICIAIS. RELEVANTE VALOR PROBANTE. PRECEDENTES. CONDENAÇÕES MANTIDAS. 7) PENA. a)- (APELOS 01 E 02) PEDIDO DE AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA “QUANTIDADE E NATUREZA” DAS DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE POSSIBILITAM A EXASPERAÇÃO DA BASILAR. QUANTIDADE DE DROGA RELEVANTE. b)- (APELOS 01 E 02) PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DESPROVIMENTO. RÉUS QUE EM MOMENTO ALGUM ADMITIRAM A PRÁTICA DELITUOSA. c)- (APELO 01) PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO ACOLHIMENTO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE PODEM SER VALORADAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA PARA A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. d) (APELO 02) PRETENSA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO §4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA, AINDA QUE NÃO ESPECÍFICA, QUE É FATOR IMPEDITIVO AO RECONHECIMENTO DA BENESSE. REPRIMENDA MANTIDA.RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0001423-84.2023.8.16.0028 - Colombo - Rel.: SUBSTITUTO PEDRO LUIS SANSON CORAT - J. 22.04.2024)
Nesses termos, rejeito a preliminar.
Na parte conhecida deste recurso, a defesa requer preliminarmente o reconhecimento de nulidade, em razão da prévia manifestação do representante do Ministério Público pela rejeição da denúncia e absolvição, alegando a necessária vinculação da decisão do juiz e a não recepção do artigo 385 do Código de Processo Penal pela Constituição Federal. No mérito, pede a absolvição por ausência de provas quanto ao crime de narcotráfico, ou a desclassificação para o consumo pessoal.
No entanto, apesar da súplica recursal, entendo que o delito foi plenamente comprovado.
A materialidade do crime descrito na exordial acusatória ficou evidenciada através de auto de prisão em flagrante delito (mov. 1.1), boletim de ocorrência (mov. 1.2), auto de exibição e apreensão (mov. 1.7), o auto de constatação provisória de droga (mov. 1.12), laudo de exame toxicológico (mov. 30.1), além da prova oral colhida em ambas as fases da persecução. A autoria do delito também foi cabalmente comprovada, evidenciando o crime de narcotráfico narrado na denúncia.
Preliminarmente, a defesa alega a impossibilidade de condenação sem pedido do Ministério Público, diante do pedido de absolvição nas alegações finais. Afirma que o artigo 385 do Código de Processo Penal, apesar de possibilitar expressamente ao juiz proferir sentença condenatória ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, não foi recepcionado por violar a regra de correlação entre pretensão acusatória e sentença bem como ofender o sistema acusatório.
Quanto à tese aventada, o artigo 385 do Código de Processo Penal expressamente estabelece que “Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada”.
Ainda, sobre a afirmação de que o dispositivo não foi recepcionado, ressalto que o alegado não tem fundamento jurisprudencial. A respeito, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a constitucionalidade do artigo 385 do Código de Processo Penal, declarando que “o julgador não está vinculado ao pedido de absolvição manifestado pelo Ministério Público em alegações finais”:
“O fato de o Ministério Público manifestar-se pela absolvição do réu, nas alegações finais, não vincula o magistrado, por força do princípio do livre convencimento motivado, nos termos do art. 385 do Código de Processo Penal, o qual foi recepcionado pela Constituição Federal”. (STF, ARE 1151066, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, julgado em 12/07/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-169 DIVULG 02/08/2019 PUBLIC 05/08/2019).
“O art. 385 do Código de Processo Penal foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Ainda compete ao juiz analisar as provas dos autos e formar seu convencimento a respeito da pretensão punitiva deduzida na Denúncia. Por isso pode condenar o réu, ainda que o Ministério Público postule sua absolvição nas alegações finais, sob pena de esvaziamento da função jurisdicional e da concentração das funções de titular da ação penal e de julgador na mesma pessoa [...] o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta Corte no sentido de que o julgador não está vinculado ao pedido de absolvição manifestado pelo Ministério Público em alegações finais, conforme as ementas abaixo transcritas: ‘EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO COMETIDO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO MILITAR. 1. Manifestação do Ministério Público em alegações finais: não vinculação do Poder Judiciário 2. Inaplicabilidade do art. 44 do Código Penal ao processo penal militar. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (ARE 700012- ED/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 25/09/2012) ‘HABEAS CORPUS. RECURSO DO MP. ALEGAÇÃO DE FALTA DE INTERESSE DO MP PARA RECORRER DA SENTENÇA ABSOLUTORIA, PORQUE, NAS ALEGAÇÕES FINAIS, O PROMOTOR DE JUSTIÇA QUE INTERVEIO PEDIRA A ABSOLVIÇÃO. RECURSO INTERPOSTO POR OUTRO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, QUE FOI PROVIDO, COM A CONDENAÇÃO DO ORA PACIENTE, EM FUNDAMENTADO ARESTO. HIPÓTESE EM QUE NÃO CABE VER VIOLAÇÃO AO PARAGRAFO ÚNICO DO ART. 577 DO CPP. INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO.FUNÇÕES DE "CUSTOS LEGIS" E "DOMINUS LITIS". A MANIFESTAÇÃO DO MP, EM ALEGAÇÕES FINAIS, NÃO VINCULA O JULGADOR, TAL COMO SUCEDE COM O PEDIDO DE ARQUIVAMENTO DE INQUERITO POLICIAL, NOS TERMOS E NOS LIMITES DO ART. 28 DO CPP. HABEAS CORPUS INDEFERIDO”. (HC 69957/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira, Segunda Turma, julgado em 09/03/1993) No mesmo sentido, menciono as seguintes decisões, entre outras: RE 595.417/DF, Rel. Min. Dias Toffoli; RE 601.299/DF, de minha relatoria; ARE 908.719/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, e ARE 934.822/DF, Rel. Min. Roberto Barroso.” (STF, ARE 996669, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 30/09/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-211 DIVULG 03/10/2016 PUBLIC 04/10/2016)
Ademais, faz-se necessário estabelecer que, pelo processo penal em vigência, a partir do princípio do livre convencimento motivado ou persuasão racional, o magistrado não está vinculado à manifestação do representante do Ministério Público, tampouco obrigado a apreciar as razões constantes do parecer, tendo ele liberdade de decidir, de acordo com sua livre convicção. Nesse sentido, a Corte Superior define que, ao decidir, o magistrado não está vinculado ao parecer do Ministério Público, em face do princípio do livre convencimento motivado ou persuasão racional (STJ, AgRg no HC 318.005/AC).
Igualmente, em casos similares:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. DESVIO DE DINHEIRO PÚBLICO DE EMPRESAS ESTATAIS. PECULATO. SIMULAÇÃO DE PATROCÍNIO A EVENTOS ESPORTIVOS. INTRODUÇÃO DOS RECURSOS NO SISTEMA FINANCEIRO E INTEGRAÇÃO À ECONOMIA FORMAL. LAVAGEM DE CAPITAIS. MATERIALIDADE E AUTORIA. DOLO. CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO E DE PROVAS COLHIDAS DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. VEDAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ. (...). MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM ALEGAÇÕES FINAIS. AUSÊNCIA DE EFEITO VINCULANTE PARA O JUÍZO DA CAUSA. ARTIGO 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INDEPENDÊNCIA ENTRE OS ATORES DO PROCESSO PENAL. PRESERVAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. Não procede a alegação de não recepção do artigo 385 do Código de Processo Penal pela Constituição Federal de 1988. Distante de atentar contra as nuances do sistema acusatório, a referida norma infraconstitucional busca justamente o oposto, pois tutela a independência e a separação das funções do ator processual imbuído de acusar daquelas relativas ao competente para julgar. Doutrina e jurisprudência. (...) (REsp 1776680/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 21/02/2020)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DENÚNCIA. DESCRIÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO QUALIFICADO PELA LESÃO CORPORAL GRAVE. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. POSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA NAS ALEGAÇÕES FINAIS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO. NÃO OCORRÊNCIA. ARTIGO 385 DO CPP. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. QUALIFICADORA DO PARÁGRAFO 1º, INCISO I, DO ARTIGO 129 DO CÓDIGO PENAL. LAUDO COMPLEMENTAR INCONCLUSIVO. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS. REVISÃO DO ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. LAUDO PERICIAL COMPLEMENTAR EXTEMPORÂNEO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...). 4. Nos termos do art. 385 do Código de Processo Penal, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. 5. Não há ilegalidade na condenação do paciente pelo crime de lesão corporal de natureza grave, a despeito de posicionamento diverso pelo Ministério Público quando da apresentação de alegações finais, por não estar o Magistrado vinculado às manifestações jurídicas ministeriais, em observância ao princípio do livre convencimento motivado. 6. O artigo 385 do Código de Processo Penal foi recepcionado pela Constituição Federal. Precedentes desta Corte. (...). (HC 350.708/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 28/04/2016)
HABEAS CORPUS. ROUBO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO FORMULADO EM ALEGAÇÕES FINAIS, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONDENAÇÃO QUE NÃO CARACTERIZA COAÇÃO ILEGAL. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. É verdade que o Ministério Público requereu, em alegações finais, a absolvição dos pacientes. E, nas contrarrazões do recurso de apelação criminal por eles interposto, também se manifestou pelo provimento, para absolvê-los. 2. No entanto, é pacífico o entendimento de que a condenação, em tais circunstâncias, não caracteriza coação ilegal, pois o julgador não está vinculado à manifestação do Ministério Público. Tem ele liberdade de decidir, de acordo com o seu livre convencimento. 3. Não procede a assertiva de que o artigo 385 do Código de Processo Penal não fora recepcionado pela Constituição Federal de 1988. 4. Ordem denegada. (HC 137.322⁄DF, Rel. Min. CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP), SEXTA TURMA, DJe 23⁄05⁄2011).
No mesmo sentido, para a doutrina dominante, “a vinculação do juiz ao pedido do Ministério Público, da forma que sugerida, é que romperia com o sistema, na medida em que transferiria para a acusação pública o poder de julgar, reunindo, em um só órgão, as funções de acusar e decidir, em clara e indesejável reminiscência ao sistema inquisitivo” (Cunha, Rogério Sanches e Pinto, Ronaldo Batista. Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal comentados por artigos. 2 ed., rev., ampl. e atual. – Salvador: JusPodivm, 2018, p. 1.044).
Portanto, estando bem firmado o entendimento a respeito da constitucionalidade do artigo 385 do Código de Processo Penal e sendo desnecessário o acolhimento das razões do Ministério Público para formar o convencimento do magistrado, rejeito a tese inicialmente formulada pela defesa.
No mérito, extrai-se do Boletim de Ocorrência 2024/1346156 (mov. 1.2) que após receber denúncia via COPOM, a equipe policial deslocou-se até o endereço informado, onde visualizou JOÃO BATISTA GUEDES RODRIGUES saindo de uma residência abandonada. Dada a voz de abordagem, o indivíduo dispensou um objeto em um monte de lixo e, em seguida, acatou a ordem policial. Procedida a busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado com João Batista. No entanto, ao verificar o objeto dispensado por ele no início da abordagem, constatou-se tratar-se de substância análoga ao crack. Diante do fato, foi acionada a equipe canil, que realizou buscas no interior e na parte externa da residência, não sendo localizadas outras drogas. Enquanto as buscas transcorriam, um morador da mesma via informou, de forma anônima, que ocorria tráfico de drogas no local e que o suspeito estaria escondendo entorpecentes aos pés das árvores. Foram realizadas buscas no local indicado, porém nada foi encontrado. Diante dos fatos, João foi informado de seus direitos, dada voz de prisão e conduzido à Delegacia de Polícia.
Detalhando a diligência, conforme descrito em juízo, a policial militar Any Gisele Cavalari (mov. 114.1), afirmou “ter recebido a informação de que um homem mais velho, careca, vestindo camiseta branca e calça jeans traficava drogas em imóvel abandonado na rua Chile, nesta cidade. Lá, viu o réu, com as mesmas características repassadas, saindo pelo portão, tendo dado ‘voz de abordagem’ ao mesmo tempo em que ele jogou algo em uma pilha de lixo defronte da residência. Após revista, nada de ilícito foi encontrado com o acusado. Entretanto, verificou tratar-se o objeto jogado de porções de crack. Malgrado tenha uma equipe do Choque Canil auxiliado nas buscas, nada mais foi apreendido. Um morador do local informou ser frequente a venda de drogas pelo réu, que as escondia em pés de árvores. Ele foi encaminhado à delegacia de polícia”.
No mesmo sentido, o policial militar Ismael de Mello Júnior (mov. 114.2) afirmou “ter sido apreendido dinheiro com o réu e ser o local da abordagem próximo à Escola Pé de Moleque CEI – Unidade Vila Brasil e ao Colégio Estadual Newton Guimarães.”
Por sua vez, o acusado JOÃO BATISTA GUEDES RODRIGUES foi interrogado (mov. 114.3) e negou a prática delitiva, alegando “ser usuário de crack e ter adquirido 5,5 g para seu consumo, quando os policiais o abordaram, tendo os jogado em uma pilha de lixo”. Por outro lado, confirmou terem sido apreendidos R$ 38,35 bem como ser o local no entorno da Escola Pé de Moleque CEI – Unidade Vila Brasil e do Colégio Estadual Newton Guimarães.
Avaliada a prova transcrita, complementada, ainda, pelo Laudo Toxicológico que atestou identificação positiva para cocaína (em pedra) nas substâncias apreendidas em poder do acusado (mov. 30.1), percebe-se que o acusado de fato estava em situação que caracteriza a conduta típica narrada na denúncia.
Assim, apresenta-se inviável o pedido absolutório, pois no caso foram descritas circunstâncias típicas de narcotráfico pelos policiais militares em patrulhamento, as quais podem ser extraídas das informações prévias e da confirmação de um morador do local sobre a constante prática de narcotráfico na região, inclusive com o detalhamento do local de guarda das drogas, e o arremesso de objetos pelo indivíduo acusado, que logo se confirmaram como sendo porções de crack.
Logo, está configurado o delito de tráfico de drogas, que se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, já que se trata de crime plurinuclear, de ação múltipla ou de conteúdo variado. Dessa forma, mesmo na hipótese de não comprovação da comercialização, o delito está plenamente configurado ante o incontestável fato de que o acusado trazia consigo e guardava uma quantidade de drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
De acordo com a doutrina de GUILHERME DE SOUZA NUCCI:
“Os crimes de perigo são os que se contentam, para a consumação, com a mera probabilidade de haver um dano. Os delitos de perigo dividem-se em: (...) perigo abstrato, quando a probabilidade de ocorrência de dano está presumida no tipo penal, independente de prova (ex.: porte ilegal de substância entorpecente, art. 28 e 33, Lei 11.343/2006, em que se presume o perigo para a saúde pública).” (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral/parte especial. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 172).
A respeito, a jurisprudência desta Corte:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTES NO EVENTO DANOSO (ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. ALEGADA NULIDADE DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU COM A APREENSÃO DOS ENTORPECENTES. NÃO ACOLHIMENTO. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE NA REVISTA PESSOAL. EXEGESE DOS ARTIGOS 240 E 244 DO CÓDIGO PROCESSUAL PENAL. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES QUE, NA PARTICULARIDADE DO CASO, MOTIVARAM AS BUSCAS EFETUADAS E CONFIRMADAS COM A APREENSÃO DE DROGAS E MONTANTE EM ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIAS DO LOCAL CONSTATADAS PELOS POLICIAIS MILITARES, SOMADAS À EXISTÊNCIA DE INFORMAÇÕES PRÉVIAS RECEBIDAS A PARTIR DO “DISQUE-DENÚNCIAS” (NUMERAL TELEFÔNICO 181) DANDO CONTA QUE OCORRIA INTENSA ATIVIDADE DO NARCOTRÁFICO NAQUELA ÁREA ESPECÍFICA, FORAM SUFICIENTES PARA EMBASAR A AÇÃO POLICIAL. JUSTA CAUSA EVIDENCIADA. PROVA LÍCITA. EXEGESE DOS ARTIGOS 240 E 244 DO CÓDIGO PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. REJEIÇÃO. NATUREZA NOCIVA DO CRACK E DA COCAÍNA QUE, JUNTOS, SOMAM 11,4G (ONZE VÍRGULA QUATRO GRAMAS). APREENSÃO, NO MESMO CONTEXTO, DE 44,3G DE MACONHA. VOLUME QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO IRRISÓRIO. VARIEDADE A DEMONSTRAR AMPLO ALCANCE DE USUÁRIOS. PRECEDENTES. SÚPLICA DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE COMPROVAM DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS, QUE, AGREGADAS ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO, IMPOSSIBILITAM O EMPREGO DA BENESSE. DIÁLOGOS EXTRAÍDOS DO APARELHO CELULAR APREENDIDO DEMONSTRA QUE O APELANTE NÃO ERA TRAFICANTE OCASIONAL. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI DE DROGAS DEVIDAMENTE RECONHECIDA. CONTEXTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA EVIDENCIAR O ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTES NA PRÁTICA DELITIVA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA CORRUPÇÃO DOS MENORES NA ESPÉCIE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006.II. Questões em discussão 2. Averiguar se há nulidade na abordagem e busca pessoal realizada pelos policiais militares, se é possível a redução da pena-base, bem como o afastamento da majorante prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006 e o reconhecimento do tráfico privilegiado.III. Razões de decidir 3. A inviolabilidade da intimidade não é garantia absoluta, havendo hipóteses excepcionais dispostas no próprio texto de lei que legitimam a abordagem e a busca pessoal sem autorização judicial, dentre elas a presença de fundadas suspeitas.4. Partindo do enfoque doutrinário e jurisprudencial para o exame do caso em concreto, verifica-se que, efetivamente, havia fundadas razões para a ação policial.5. Para alçar uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do artigo 59 do Código Penal, bem como no caso de tráfico de drogas, pelas disposições do artigo 42, da Lei nº 11.343/2006.6. Apesar de haver entendimentos diversos, inclusive das Cortes Superiores em decisões proferidas sem natureza vinculante, esta Relatoria entende que a apreensão de 9,9g de crack, dividida em 67 (sessenta e sete) pedras e 1,5g de cocaína, dividida em 05 (cinco) buchas (não se desconsiderando, ainda, a apreensão de 44,3 gramas de maconha no mesmo contexto) é quantidade relevante o suficiente para justificar a exasperação por esse fundamento. 7. É cediço que a variedade de entorpecentes apreendidos indica maior reprovabilidade e igualmente pode ser utilizada para fundamentar a elevação da pena-base.8. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o réu deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto9. No particular, apesar de não ostentar condenações definitivas anteriores, as circunstâncias do caso em comento indicam a habitualidade do apelante com o tráfico de entorpecentes, conforme se verifica das informações extraídas do aparelho celular apreendido, pertencente ao ora apelante.10. Para a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI da Lei nº 11.343/2006, basta que se comprove o envolvimento de menor de 18 (dezoito) anos, sendo irrelevante, inclusive, o fato de o adolescente já estar, ou não, corrompido, porquanto trata-se de delito de natureza formal.IV. Dispositivo e tese11. Recurso conhecido e não provido. Tese de julgamento: “Do contexto da diligência realizada pelos militares, verifica-se, claramente, a existência de justa causa para a efetivação da abordagem, da revista pessoal, independentemente de qualquer ordem judicial para o ato, pois o ato não foi derivado tão somente da atitude suspeita de quatro indivíduos reunidos em local ermo, próximo de uma mochila, mas porque os policiais também tinham conhecimento de informações, recebidas a partir de Narcodenúncias (181) – que não se tratam de mera denúncia anônima –, dando conta de que ali se tratava de um ponto de comercialização de entorpecentes”.______________Dispositivos relevantes citados: Art. 244, 303 e 387 CPP. Arts. 33, caput e §4º, 40, VI e 42, Lei nº 11.343/2006. Art. 5º, XLVI, CR. Art. 59, CP.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 967.091/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 18/3/2025; STJ, AgRg no HC n. 870.640/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025; STJ, AREsp n. 2.720.377/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025; STJ, REsp n. 2.082.700/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025; STJ, HC n. 899.557/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024; STJ, AgRg no HC n. 947.051/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024; STJ, AgRg no HC n. 850.604/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024; STJ, AgRg no HC n. 845.453/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024; STJ, AgRg no AREsp 568.189/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 28/06/2017; STJ, AgRg no AREsp 760.794/RS; TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0003880-70.2023.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: JOSE AMERICO PENTEADO DE CARVALHO - J. 25.01.2025; TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0000598-58.2022.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR DOMINGOS THADEU RIBEIRO DA FONSECA - J. 20.03.2023; TJPR - 4ª C. Criminal - 0004043-21.2021.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO - J. 02.05.2022; TJPR - 4ª C. Criminal - 0014196-22.2020.8.16.0173 - Umuarama - Rel.: DESEMBARGADORA SONIA REGINA DE CASTRO - J. 02.05.2022; TJPR - 3ª C. Criminal - 0019875-43.2021.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU ANTONIO CARLOS CHOMA - J. 12.04.2022; TJPR - 4ª C. Criminal - 0009518-04.2021.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO - J. 14.12.2021; TJPR - 5ª C. Criminal - 0001510-59.2017.8.16.0122 - Ortigueira - Rel.: Desembargador Marcus Vinícius de Lacerda Costa - J. 31.10.2019; TJPR - 5ª C. Criminal - 0024903-83.2016.8.16.0013 - Curitiba - Rel.: Desembargador Renato Naves Barcellos - J. 15.02.2019.(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0001936-21.2023.8.16.0103 - Lapa - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 25.06.2025)
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. DESACOLHIMENTO. ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS PARA ENSEJAR A CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.I. CASO EM EXAME1.Apelação interposta por BRUNO CARDOZO BRITO contra sentença proferida pela 2ª Vara Criminal da Comarca de Almirante Tamandaré/PR, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput da Lei nº 11.343/2006), fixando pena de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial fechado e 583 dias-multa. O recorrente alegou inépcia da denúncia, ausência de provas para a condenação e pediu a desclassificação do crime para posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006).II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2.Há três questões em discussão:(i) verificar a existência de inépcia da denúncia;(ii) analisar a suficiência das provas para embasar a condenação por tráfico de drogas;(iii) determinar a possibilidade de desclassificação do crime de tráfico para uso pessoal.III. RAZÕES DE DECIDIR3.A denúncia não é inepta, pois preenche os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, descrevendo de forma pormenorizada a conduta imputada ao acusado, permitindo seu pleno exercício de defesa.4.A materialidade do delito está comprovada pelo boletim de ocorrência, auto de apreensão, auto de constatação provisório de droga e laudo toxicológico definitivo, demonstrando a apreensão de 9g de crack e 29g de cocaína, além de R$ 971,00 em espécie.5.A autoria é confirmada pelos depoimentos consistentes dos policiais que realizaram a abordagem, os quais indicaram circunstâncias típicas de tráfico de drogas, como a quantidade de droga apreendida, a forma de embalagem e a quantia em notas fracionadas.6.A negativa de autoria pelo apelante não encontra respaldo nas provas dos autos, que revelam elementos suficientes para caracterizar o crime de tráfico, não sendo verossímil a alegação de que as substâncias se destinavam exclusivamente ao consumo pessoal.7.A tese de desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é afastada em razão da quantidade e variedade das drogas apreendidas, do contexto da abordagem e da reincidência específica do apelante.IV. DISPOSITIVO8.Recurso conhecido e desprovido.(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0005343-44.2024.8.16.0024 - Almirante Tamandaré -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU LOURIVAL PEDRO CHEMIM -
J. 05.03.2025)
Reitere-se que é recorrente no Superior Tribunal de Justiça que o tipo penal descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 não faz nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do entorpecente, eis que para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito na lei é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente (STJ, REsp 1361484/MG):
(No corpo do voto): “o tráfico de drogas é um crime de perigo abstrato, não exigindo elemento subjetivo específico nem especial fim de mercancia sendo suficiente para sua caracterização o dolo genérico, consistente na vontade de praticar quaisquer das condutas elencadas no art. 33, ‘caput’, da Lei n. 11.343/2006”. (HC 388.741/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017).
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do entorpecente. 3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e, consequentemente, restabelecer a sentença condenatória. (REsp 1361484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 13/06/2014).
PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TIPO SUBJETIVO. ESPECIAL FIM DE AGIR (FINS DE MERCANCIA). DESNECESSIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. I - O tipo previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06 é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo. As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. Além do mais, para tanto, basta também atentar para a incriminação do fornecimento (Precedentes). II - O tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio. (Precedentes). Recurso especial provido. (REsp 1133943/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 17/05/2010)”.
Entende-se, de igual forma, a partir do voto da lavra do Ministro FELIX FISCHER no REsp 1133943/MG, com fundamento no escólio de Vicente Greco Filho, que o tipo subjetivo da norma penal se esgotaria no dolo genérico (in “Tóxico Prevenção – repressão”, Saraiva, 8ª ed., p. 98), e sendo assim o fato de adquirir, guardar, transportar, entre outras ações, ou mesmo trazer consigo, entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.
É o que ZAFFARONI denomina congruência simétrica[ii], bastando que o tipo subjetivo contenha a vontade realizadora do tipo objetivo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, verdadeiramente expondo a saúde pública a graves danos, pois a droga estava pronta não para consumo, mas para a distribuição, em especial em razão das circunstâncias do flagrante.
Dessa forma, não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta do artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, sendo, no caso em concreto, inquestionável a tipicidade penal da conduta perpetrada pelo apelante, a qual se amolda ao descrito no artigo 33, da Lei de Drogas.
Impende salientar que, na forma do artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/2006, para aferir se a conduta do agente se amolda ao delito de tráfico ou se trata de consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, o local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
In casu, a tese desclassificatória aventada se mostra inviável de acolhimento, tendo em vista as circunstâncias que desencadearam a prisão do apelante, em local com informações prévias a respeito do tráfico de drogas praticado pelo acusado e diante da apreensão de drogas em quantidade e forma incompatíveis com o uso próprio.
De mais a mais, sabe-se que a condição de usuário de drogas ilícitas não constitui, por si só, elemento suficiente para descaracterizar o narcotráfico, porquanto não é incompatível com a prática do ilícito.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CRIME – TRÁFICO DE DROGAS (L. 11.343/06, ART. 33, CAPUT), POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (L. 10.826/03, ART. 12) E RECEPTAÇÃO (CP, ART. 180, CAPUT), EM CONCURSO MATERIAL (CP, ART. 69) – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA – TEMA QUE DEVE SER INICIALMENTE APRECIADO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NESSA PARTE. PRETENSÃO DE DETRAÇÃO PENAL – MATÉRIA TAMBÉM AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 66, INCISO III, ALÍNEA ‘C’, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL – APELAÇÃO NÃO CONHECIDA NESSA PARTE. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (FATO 01): PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DO TRÁFICO – VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS – ALEGADA CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA; PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA BASE – IMPROCEDÊNCIA – VALIDADE DA ELEVAÇÃO DA PENA BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE DA DROGA, NA FORMA PREVISTA PELO ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS; PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – NEGATIVA DE APLICAÇÃO COM BASE NA EXISTÊNCIA DE INQUÉRITO POLICIAL EM ANDAMENTO EM DESFAVOR DO RÉU – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – PRECEDENTES. PENA PELO CRIME DE TRÁFICO REDUZIDA. CRIME DE RECEPTAÇÃO (FATO 03): PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – SUFICIENTE COMPROVAÇÃO DE AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME – PROVA DA CIÊNCIA DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM – PROVAS HÁBEIS PARA CARACTERIZAR A RECEPTAÇÃO DOLOSA – CONDENAÇÃO MANTIDA. PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – PROCEDÊNCIA – QUANTIDADE DE PENA NÃO EXCEDENTE A OITO ANOS DE RECLUSÃO E EXISTÊNCIA DE APENAS UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES APREENDIDOS – IMPROCEDÊNCIA – NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA DO DINHEIRO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO NA PARTE CONHECIDA. (TJPR - 4ª C. Criminal - 0002087-92.2021.8.16.0123 - Palmas -
Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO -
J. 04.07.2022).
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NÃO CONHECIMENTO. PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PEDIDO JÁ CONCEDIDO NA SENTENÇA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA E/OU DESCLASSIFICATÓRIA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33 CAPUT PARA O DELITO INSCULPIDO NO ARTIGO 28, AMBOS DA LEI DE REGÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. DEPOIMENTOS SEGUROS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A ABORDAGEM DO RÉU E A APREENSÃO DAS DROGAS. RELATOS COESOS E CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS. PARTICULARIDADES DA OCORRÊNCIA. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA. AGENTE QUE TRAZIA CONSIGO/GUARDAVA 148 GRAMAS DE COCAÍNA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE AFASTAM A ALEGAÇÃO DE POSSE DE TÓXICOS PARA CONSUMO PRÓPRIO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE, POR SI SÓ, NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA. TRÁFICO CONFIGURADO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAR EFETIVA MERCANCIA. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA OU CONTEÚDO VARIADO. CONDUTA DE TRAZER CONSIGO E GUARDAR PARA FINS DE TRAFICÂNCIA QUE SE AMOLDA AO TIPO PENAL DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA BENESSE PREVISTA ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO PELA ACUSAÇÃO DE QUE O INCULPADO SE DEDICA À ATIVIDADES CRIMINOSAS. RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE QUE AUTORIZA A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DA BENESSE EM 1/6, MAXIME POR NÃO TER SIDO UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. READEQUAÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO.1. O requerimento de concessão da justiça gratuita deve ser apreciado pelo juízo da execução, competente para analisar a situação econômica do apenado.2. Não comporta conhecimento o pleito de recorrer em liberdade, por falta um dos pressupostos de admissibilidade recursal, qual seja, a ausência de interesse de agir, tendo em vista que o pedido já for concedido pelo Juiz da instância originária.3. Os elementos probatórios coligidos aos autos são fortes e suficientes para produzir a certeza moral necessária para dar respaldo ao decreto condenatório, não pairando dúvidas sobre a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas previsto no artigo 33, caput da Lei nº 11.343/2006. 4. Nenhum elemento probatório concreto foi trazido aos autos para demonstrar que a droga se destinava exclusivamente ao consumo pessoal. A condição de usuário, por si só, não é suficiente para descaracterizar a prática do crime de tráfico de drogas, porquanto não é incompatível com o narcotráfico.5. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o réu deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.6. No caso, inexiste prova concreta e inequívoca de que o apelante se dedica habitualmente às atividades criminosas ou que faz parte de organização criminosa, além de se tratar de réu primário e portador de bons antecedentes, sendo, portanto, aplicável a causa de diminuição de pena insculpida no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.7. Em atenção ao entendimento recentemente exarado pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 685.184/SP, de relatoria do min. Ribeiro Dantas, tem-se que os elementos ‘quantidade’ e ‘natureza dos entorpecentes’ podem ser utilizados tanto na fixação da pena-base quanto na terceira fase para modulação dos vetores de redução do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. (...) “4. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: (...) Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 5. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre à possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos. (...) (AgRg no HC 685.184/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021)”.8. Considerando que a natureza da droga apreendida (cocaína) já fora considerada desfavoravelmente na primeira fase da aplicação da pena, nesta terceira fase é de rigor a aplicação da fração mínima de diminuição, em 1/6 (um sexto), tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos (148g - cento e quarenta e oito gramas).9. Em razão do quantum da pena aplicada deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal. (TJPR - 4ª C.Criminal - 0005781-92.2021.8.16.0083 - Francisco Beltrão - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 25.07.2022).
Logo, verifica-se que o conjunto fático-probatório e todas as circunstâncias são coerentes em comprovar o fato criminoso, inexistindo, ainda, qualquer dúvida quanto a tipificação de sua conduta, que ajusta perfeitamente ao tipo incriminador descrito na denúncia, e a condenação é medida que se impõe, porquanto o acervo probatório foi suficiente a demonstrar os fatos narrados na exordial acusatória, devendo ser mantida incólume a sentença, mostrando-se inviáveis de acolhimento, na espécie, do pleito absolutório ou desclassificatório.
Da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006
A defesa pretende o afastamento da majorante insculpida no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, argumentando que não havia intenção do recorrente de comercializar os entorpecentes nas imediações dos estabelecimentos de ensino descritos na sentença.
O pleito não merece prosperar.
Nos moldes da previsão legal insculpida no artigo 40, inciso III da Lei nº 11.343/2006: “As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...) III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;”
A respeito, o Superior Tribunal de Justiça entende que “para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva comprovação de que o tráfico ocorria nas entidades mencionadas no citado dispositivo legal ou que a mercancia ilícita se destinava aos respectivos frequentadores, bastando apenas que o crime seja cometido nas imediações daqueles locais” (STJ, AgRg no HC n. 832.280/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023.).
No particular, tem-se que a causa de aumento de pena inscrita no inciso III, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006, foi aplicada em razão de a infração ter sido cometida nas “imediações de estabelecimentos de ensino, porquanto, segundo as declarações dos policiais militares, o delito foi perpetrado no entorno da Escola Pé de Moleque Centro de Educação Infantil (CEI) – Unidade Vila Brasil e do Colégio Estadual Newton Guimarães, em região central de grande movimentação de pessoas”, o que é suficiente para aumentar o desvalor de sua ação, pelo maior potencial ofensivo de sua conduta, e justificar a elevação da pena do crime de tráfico de drogas.
No mesmo sentido, em relação à configuração da majorante pelo cometimento nas proximidades de estabelecimento de ensino:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL NÃO CONHECIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DE MAJORANTES. CONJUNTO PROBATÓRIO INCONTROVERSO. MATÉRIA DE PROVA. IMEDIAÇÕES DE UNIDADE BÁSICA DE SAÚDE. CENTRO DE EDUCAÇÃO INFANTIL. NATUREZA OBJETIVA DA CAUSA DE AUMENTO. RECURSO DESPROVIDO.1. O exame pelo Superior Tribunal de Justiça de matéria que não foi apreciada pelas instâncias ordinárias enseja indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal).2. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.3. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória.4. A causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 é objetiva, bastando para sua incidência que o delito tenha sido comedido nas dependências ou nas imediações dos estabelecimentos discriminados em tal preceito, sendo desnecessária a comprovação do dolo do agente em atingir o público específico dos locais referidos na norma.5. Agravo regimental desprovido.(STJ, AgRg no HC n. 704.645/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APRESENTAÇÃO DE RÉPLICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO À DEFESA PRÉVIA. NULIDADE NÃO DECRETADA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. No caso, não há como reconhecer a nulidade alegada pela defesa, uma vez que a manifestação do Ministério Público não lhe trouxe qualquer prejuízo. Aliás, consonante jurisprudência desta Corte Superior, "O direito ao órgão acusador de réplica às respostas dos denunciados deve ser assegurado, especialmente quando suscitadas questões que, se acolhidas, poderão impedir o prosseguimento da ação penal. Desse modo, se estará prestigiando o princípio constitucional do contraditório (art. 5º, LV, CF), que garante aos litigantes, e não apenas à defesa, a efetiva participação na instrução do processo" (RHC n. 53.118/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe de 22/9/2017).2. No tocante ao pleito de absolvição do réu, em razão da insuficiência de provas, a instância ordinária, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluiu pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). Rever esse entendimento implica o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ.3. Quanto à causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas, o Tribunal a quo assentou que "o delito foi praticado nas proximidades dos estabelecimentos de ensino Colégio Adventista de Ribeirão Preto e EMEI Padre Emílio Jarbinet". Assim, uma vez demonstrado que o crime de tráfico de drogas foi perpetrado nas imediações ou nas proximidades de escolas, deve ser mantida a incidência da majorante em questão.4. Agravo regimental não provido.(STJ, AgRg no REsp n. 1.893.579/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. TRÁFICO REALIZADO NAS PROXIMIDADES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. PROCEDÊNCIA. CARÁTER OBJETIVO, INDEPENDENTEMENTE DA TRAFICÂNCIA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. 1. Esta Corte Superior firmou entendimento de que, para a incidência da referida majorante, de caráter objetivo, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos previstos no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, ademais, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito.2. A majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, quando se refere ao tráfico nas proximidades de hospitais e escolas, é de natureza objetiva, bastando que o agente tenha consciência desta situação geográfica - como efetivamente tinha, no presente caso, ao que se colhe do acórdão (e-STJ, fl. 1.157). Não se exige, portanto, que o sujeito ativo do delito almeje especificamente vender a droga aos frequentadores da instituição (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.854.478/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 29/3/2021). 3. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp 1929375/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 30/09/2021)
APELAÇÃO CRIME – TRÁFICO DE DROGAS (L. 11.343/06, ART. 33) E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (L. 10.826/03, ART. 12) – CONDENAÇÃO – RECURSO DO RÉU. PRELIMINARES: ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DA EXTRAÇÃO DE DADOS DOS TELEFONES CELULARES DO RÉU – IMPROCEDÊNCIA – ORDEM DE QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO DEVIDAMENTE MOTIVADA – PRELIMINAR REJEITADA; ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO POR QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA – IMPROCEDÊNCIA – ELEMENTOS DOS AUTOS QUE IDENTIFICAM A HISTÓRIA CRONOLÓGICA DAS PROVAS – PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO: PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO – ALEGAÇÃO DE ERRO DE TIPO POR DESCONHECIMENTO ACERCA DA EXISTÊNCIA DAS DROGAS E DA ARMA DE FOGO – IMPROCEDÊNCIA – TESE NÃO AMPARADA NAS PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS – SUFICIENTE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DOS CRIMES E DA AUTORIA DOS FATOS PELO RÉU – VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO CARACTERIZADOS – CONDENAÇÃO MANTIDA; PLEITO DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/06 EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – TRÁFICO PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO – MAJORANTE CARACTERIZADA. RECURSO NÃO PROVIDO.(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0011563-50.2022.8.16.0017 - Maringá - Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO - J. 26.06.2023)
APELAÇÃO CRIME - CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO (ART. 33 C/C ART. 40, III, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06) – PEDIDO DE HARMONIZAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO POR INEXISTÊNCIA DE VAGA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL ADEQUADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA – NÃO CONHECIMENTO – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO – DOSIMETRIA DA PENA – PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE NA ESPÉCIE - CORRETA NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE, EM RAZÃO DA NATUREZA, VARIEDADE E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, NOS TERMOS DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS – ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – INOCORRÊNCIA - DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JULGADOR NA FIXAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO NA PRIMEIRA FASE – TERCEIRA FASE – PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INC. III, DA LEI DE DROGAS) – INVIABILIDADE – DESNECESSIDADE DE EFETIVA MERCANCIA NO ESTABELECIMENTO DE ENSINO OU AOS SEUS FREQUENTADORES – PRECEDENTES – REGIME SEMIABERTO MANTIDO – DESCABIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE RECLUSÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO NÃO PROVIDO, NA PARTE CONHECIDA(TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0001695-30.2021.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR RENATO NAVES BARCELLOS - J. 19.06.2023)
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE GRATUIDADE PROCESSUAL – NÃO CONHECIMENTO – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA – NÃO ACOLHIMENTO – VERSÃO DOS POLICIAIS CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS DOS AUTOS – DEPOIMENTO DO RÉU CONTRADITÓRIO – CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – APREENSÃO DE DINHEIRO EM CÉDULAS DIVERSAS, QUANTIDADE, NATUREZA VARIEDADE DE DROGAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE DENOTAM A TRAFICÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA – PEDIDO DE EXCLUSÃO DO RECRUDESCIMENTO PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – ART. 59 DO CÓDIGO PENAL – NÃO ACOLHIMENTO – QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS QUE PRESTAM AO AUMENTO – QUANTIA DE PENA AUMENTADA QUE SE MOSTRA RAZOÁVEL – PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS – LOCAL CONHECIDAMENTE PONTO DE TRÁFICO – CIRCUNSTÂNCIAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA – PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, INCISO III DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – LOCAL QUE DITA SOMENTE 290 METROS DE ESTABELECIMENTO ESCOLAR – PENA MANTIDA CONFORME EXARADO EM SENTENÇA. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.(TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0028786-30.2019.8.16.0014 - Londrina - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU ANTONIO CARLOS CHOMA - J. 19.09.2022)
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA EM RELAÇÃO À DOSIMETRIA DA PENA – PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PELA TRAFICÂNCIA NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO – IMPOSSIBILIDADE – DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA MERCANCIA AOS ALUNOS DA ESCOLA – PROVAS DOS AUTOS QUE DEMONSTRAM QUE O TRÁFICO DE DROGAS ERA REALIZADO NAS PROXIMIDADES DE INSTITUIÇÃO DE ENSINO – PLEITO PELO RECONHECIMENTO DA BENESSE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 – RÉU QUE POSSUI AÇÃO PENAL EM CURSO, PELA SUPOSTA PRÁTICA DE CRIME DE MESMA ESPÉCIE, POSTERIOR AOS DELITOS EM EXAME – ELEMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR A FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, POR EVIDENCIAR A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – PRECEDENTES – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.(TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0000740-67.2019.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR JOÃO DOMINGOS KÜSTER PUPPI - J. 08.02.2022)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. PRESENÇA DE LASTRO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA O OFERECIMENTO E RECEBIMENTO DA PROEMIAL ACUSATÓRIA. PROLAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE CONSIDEROU APTA A DENÚNCIA, TORNANDO SUPERADA A DEDUÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PROVA TESTEMUNHAL HARMÔNICA E COESA. PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EVIDENCIADA PELA CONFISSÃO DO RÉU E PELOS DEPOIMENTOS COERENTES E HARMÔNICOS DA TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO E DO INFORMANTE INQUIRIDOS EM JUÍZO. GUARDAS MUNICIPAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO IMPUTADO VENDENDO DROGAS A UM USUÁRIO E ARMAZENANDO OUTRAS PORÇÕES DESTINADAS AO COMÉRCIO ILÍCITO. PROVA BASTANTE. CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO COMPROBATÓRIAS DA NARCOTRAFICÂNCIA. INFRAÇÃO QUE SE CONSUMA COM A REALIZAÇÃO DE QUALQUER VERBO NÚCLEO DO TIPO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE ATOS DE MERCANCIA. TIPO DOLOSO CONGRUENTE OU SIMÉTRICO. INSTRUÇÃO CRIMINAL QUE NÃO DEIXA QUALQUER IMPRECISÃO CAPAZ DE EIVAR A FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DESTE ÓRGÃO COLEGIADO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A COLABORAÇÃO DO ACUSADO COM A INVESTIGAÇÃO POLICIAL OU O PROCESSO CRIMINAL. NECESSIDADE DE EFETIVA IDENTIFICAÇÃO DE COAUTORES OU PARTÍCIPES EM DELITOS DA LEI Nº 11.343/2006 E DA RECUPERAÇÃO TOTAL OU PARCIAL DO PRODUTO DO CRIME. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA INSCULPIDA NO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI DE TÓXICOS. INADMISSIBILIDADE. IMPUTADO PRESO EM FLAGRANTE DELITO NAS IMEDIAÇÕES DE DOIS ESTABELECIMENTOS DE ENSINO. CIRCUNSTÂNCIA SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR A IMPOSIÇÃO DA MAJORANTE. PRECEDENTES. SÚPLICA DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA EM RAZÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA DO SENTENCIADO. IMPOSSIBILIDADE. DOSAGEM CORRETA. SANÇÃO PECUNIÁRIA QUE DECORRE DE IMPOSIÇÃO NORMATIVA, DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. [...] VI. A causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 tem natureza objetiva, não sendo necessária a efetiva comprovação de mercancia na respectiva entidade de ensino, ou mesmo de que o comércio visava a atingir os estudantes, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações do estabelecimento. A razão de ser da norma é punir de forma mais severa quem, por traficar nas dependências ou na proximidade de estabelecimento de ensino, tem maior proveito na difusão e no comércio de drogas em região de grande circulação de pessoas, expondo os frequentadores do local a um risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. (...) (STJ. REsp 1719792/MG).VII. No caso, não merece prosperar o pleito de afastamento dessa causa de aumento, porque de acordo com os depoimentos colhidos em juízo, o acusado foi preso em flagrante delito de tráfico de drogas nas imediações de duas instituições de ensino. [...](TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0003929-19.2020.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 29.11.2021)
Assim, deve incidir a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006.
Dosimetria da pena
Mantida a condenação, a defesa suplica a diminuição da pena-base para o mínimo legal.
Contudo, na primeira fase, a sentença está correta, diante dos antecedentes registrados: antecedentes: registra-os (consoante certidão do Sistema Oráculo de mov. 14.1, o réu foi condenado: a) no processo-crime n.º 0000484-94.1996.8.16.0014, perante a 4ª Vara Criminal desta Comarca, como incurso nas sanções do delito de furto, por sentença transitada em julgado em 4 de junho de 1997, com extinção da punibilidade pelo cumprimento integral em 13 de junho de 2006; b) no processo-crime n.º 1999060-00.0000.0.00.0022, perante o Juizado Especial Criminal desta Comarca, por sentença transitada em julgado em 4 de outubro de 1999, com extinção da punibilidade pelo cumprimento integral em 13 de junho de 2006; c) no processo-crime n.º 0000493-51.1999.8.16.0014, perante a 5ª Vara Criminal desta Comarca, como incurso nas sanções do delito de furto qualificado tentado, por sentença transitada em julgado em 3 de maio de 2002, com extinção da punibilidade pelo cumprimento integral em 13 de junho de 2006; d) no processo-crime n.º 0001424-20.2000.8.16.0014, perante a 2ª Vara Criminal desta Comarca, como incurso nas sanções do delito de porte ilegal de arma de fogo, por sentença transitada em julgado em 13 de fevereiro de 2001, com extinção da punibilidade pelo cumprimento integral em 13 de junho de 2006; e) no processo-crime n.º 0007166- 16.2006.8.16.0014, perante a 4ª Vara Criminal desta Comarca, como incurso nas sanções do delito de embriaguez ao volante, por sentença transitada em julgado em 26 de março de 2012, com extinção da punibilidade pelo indulto em 26 de dezembro de 2012; f) no processo-crime n.º 0030412-02.2010.8.16.0014, perante a 5ª Vara Criminal desta Comarca, como incurso nas sanções do delito de roubo majorado, por sentença transitada em julgado em 28 de maio de 2013, com extinção da punibilidade pelo indulto em 26 de dezembro de 2012).
Dessa forma, a existência de seis condenações diversas daquelas utilizadas na reincidência, ou seja, apenas a título de maus antecedentes, justifica um maior recrudescimento da sanção.
A respeito: “Não há bis in idem na utilização de condenações distintas para valorar negativamente os antecedentes na primeira fase da dosimetria e para reconhecer a reincidência na segunda fase” (STJ, AgRg no HC n. 978.158/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)
Destaque-se, por outro lado, que a específica fundamentação referente ao artigo 42 da Lei 11.343/2006 está em descompasso com o teor da sentença, tendo em vista que a pena não foi exasperada por esse motivo. Para não haver dúvidas: “circunstâncias do crime: houve a apreensão de apenas uma espécie de tóxico, em pequena quantidade (5,5g – cinco gramas e quinhentos miligramas – de crack em várias frações (“giletada”); cf. auto de exibição e apreensão de mov. 1.7), não havendo razões para se exasperar a reprimenda”.
Da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
No presente caso, percebe-se a impossibilidade de acolhimento do pedido de aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
Sobre o tema, registro que a causa especial de redução de pena tem a seguinte redação:
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
A criação da causa de diminuição tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização[iii].
Guilherme de Souza Nucci[iv] comenta a norma, ressaltando os requisitos autorizadores de sua incidência:
(...) Causa de diminuição de pena: cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou § 1.º, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda. Estranha é a previsão a respeito de não se dedicar às atividades criminosas, pois não diz nada. Na norma do § 4.º, para que se possa aplicar a diminuição da pena, afastou-se a possibilidade de ser reincidente ou ter maus antecedentes. Portanto, não se compreende o que significa a previsão de não se dedicar às atividades criminosas. Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita. A parte final, entretanto, é razoável: não integrar organização criminosa. Pode o agente ser primário e ter bons antecedentes, mas já tomar parte em associação criminosa. A quantidade de drogas não constitui requisito legal para avaliar a concessão, ou não, do benefício de redução da pena. Na verdade, conforme exposto no item 91-B infra, trata-se de critério para dosar a diminuição. Excepcionalmente, a grande quantidade de entorpecentes pode afastar a redução da pena, porque se conclui estar o acusado ligado ao crime organizado, embora não se deva presumir nada, mas calcar a decisão na prova dos autos. Fora disso, a quantidade serve de parâmetro para o grau da diminuição.”
É possível observar que o legislador, ao empregar o comando “não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa”, buscou beneficiar um grupo de indivíduos a quem não caberia aplicar as sanções do delito conforme seu caput. Em resumo, a inserção no ordenamento da causa de diminuição em apreço teve por escopo diferenciar aquele que não é dedicado a ilícitos penais, daquele que efetivamente se dedica ao tráfico de drogas com maior potencialidade lesiva à sociedade. Assim, a regra não deve ser a aplicação da benesse de forma desmedida, a qual somente deve ocorrer em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, em interpretação restritiva.
Feitas as devidas anotações acerca do tema, verifica-se, objetivamente, que para a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o denunciado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. A ausência de qualquer um dos requisitos elencados obsta a concessão da benesse.
No caso, o sentenciado não tem bons antecedentes e tampouco é primário, conforme bem destacado em primeiro grau, considerando a existência de seis condenações utilizadas como maus antecedentes e outras duas condenações que fundamentaram a agravante da reincidência.
Nessa moldura, entende-se pela absoluta impossibilidade da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, diante dos maus antecedentes e da reincidência.
De mais a mais, torna-se prejudicado o requerimento de oferecimento do acordo de não persecução penal, tendo em vista que a tese está vinculada à desclassificação ou ao reconhecimento do tráfico privilegiado.
Do regime de cumprimento da pena
Finalmente, a pena aplicada não possibilita modificar o regime de cumprimento da reprimenda, pois o Código Penal estabelece critérios para a execução das penas privativas de liberdade, destacando:
Art. 33 - [...] § 2º- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. § 3º- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. Art. 59- O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [...] III- o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
Destarte, analisando de forma conjunta os parágrafos do artigo 33 do Código Penal com o artigo 59 do mesmo codex, verifica-se que o regime inicial é facultativo em determinadas hipóteses, o que leva à possibilidade de se estabelecer, sinteticamente, as seguintes regras a seu respeito:
“1ª) Para pena de detenção: a) detenção só pode iniciar em regime semiaberto ou aberto; b) detenção nunca pode iniciar em regime fechado; c) detenção superior a 4 anos, reincidente ou não, só pode iniciar em regime semiaberto; d) detenção, reincidente, qualquer quantidade de pena, só pode iniciar em regime semiaberto; e) detenção até 4 anos, não reincidente, poderá iniciar em regi-me semiaberto ou aberto, de acordo com os elementos do art. 59. 2ª) Para pena de reclusão: a) reclusão superior a 8 anos sempre inicia em regime fechado; b) reclusão superior a 4 anos, reincidente, sempre inicia em regime fechado; c) reclusão superior a 4 anos até 8, não reincidente, pode iniciar em regime fechado ou semiaberto. Dependerá das condições do art. 59 do CP; d) reclusão até 4 anos, reincidente, pode iniciar em regime fechado ou semiaberto. Dependerá do art. 59; e) reclusão até 4 anos, não reincidente, pode iniciar em qualquer dos três regimes, fechado, semiaberto ou aberto, segundo recomendarem os elementos do art. 59. Constata-se, finalmente, que o fator reincidência, quando se trata de pena de detenção, só influi no regime inicial quando for até 4 anos. Quando se tratar de reclusão, influi no regime inicial quando for até 4 anos, que poderá ser semiaberto ou fechado, e quando for superior a 4 anos até 8, que deverá ser necessariamente fechado”. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 25. ed. v. 1. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 636.)
Na situação dos autos, o quantum de pena definitivamente imposto, em conjunto com os antecedentes bastante desfavoráveis e a reincidência múltipla, permite a fixação do regime fechado, exatamente como definido na sentença condenatória.
Por fim, cabe salientar que a detração penal, preconizada no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal[v], incluído pela Lei nº 12.736/2012, deve ser realizada pelo Juiz do processo de conhecimento com o único escopo de definir o regime inicial para cumprimento da pena privativa de liberdade imposta, e não para reduzir a pena descontando o período de sua prisão provisória.
Logo, se a detração não importar em alteração do regime prisional, tal operação não pode ser aplicada, devendo deixá-la a cargo do juízo da execução.
Sobre a matéria, os seguintes julgados:
APELAÇÃO CRIME. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE PESSOAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA COM A FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO AO APELANTE. IMPOSSIBILIDADE. CARGA PENAL IMPOSTA E REINCIDÊNCIA QUE IMPLICAM A IMPOSIÇÃO DE REGIME FECHADO COMO INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 33, § 2º, ALÍNEA "B" DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. DETRAÇÃO PENAL. CÔMPUTO DO PERÍODO DE PRISÃO PROVISÓRIA APLICÁVEL, PELO JUÍZO DE COGNIÇÃO, APENAS QUANDO HÁ POSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. INOCORRÊNCIA NA ESPÉCIE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PEDIDO DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM SEDE RECURSAL. INVIABILIDADE. QUANTIA ARBITRADA NA SENTENÇA QUE JÁ INCLUI O TRABALHO DO DEFENSOR EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA PENA IMPOSTA AO APELANTE. (...) c) A detração penal, preconizada no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, incluído pela Lei nº 12.736/2012, deve ser realizada pelo Juiz do processo de conhecimento com o único escopo de definir o regime inicial para cumprimento da pena privativa de liberdade imposta, e não para reduzir a pena do sentenciado descontando o período de sua prisão provisória. Logo, se a detração não importar em alteração do regime prisional, tal operação não pode ser aplicada, devendo deixá-la a cargo do juízo da execução. (...) (TJPR - 4ª C. Criminal - AC - 1664692-5 - Curitiba -
Rel.: Desembargador CELSO JAIR MAINARDI - Unânime -
J. 08.06.2017)
APELAÇÃO CRIME. ROUBO MAJORADO TENTADO. 1- PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO DELITUOSA QUE NÃO SE LIMITOU A ATOS INICIAIS DE EXECUÇÃO DO DELITO. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA JUSTIFICADA PELO ITER CRIMINIS PERCORRIDO PELO AGENTE. 2- PLEITO DE AFASTAMENTO DA DETRAÇÃO PENAL OPERADA NA SENTENÇA. ACOLHIMENTO DA INSURGÊNCIA. NÃO DEVE SER PROCEDIDA A DETRAÇÃO, NOS TERMOS DO ARTIGO 387, §2º, DO CPP, QUANDO A OPERAÇÃO REALIZADA NÃO IMPLICAR EM ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL INICIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
(4ª CÂMARA CRIMINAL ­ APELAÇÃO CRIME Nº 1.333.272-4 ORIGEM: VARA CRIMINAL DO FORO REGIONAL DE PINHAIS DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - RELATORA: LIDIA MAEJIMA - Data Julgamento: 13/08/2015)
Dessa forma, deixo de aplicar a detração penal neste momento, eis que se trata de questão a ser analisada pelo Juízo da Execução.
Do direito de recorrer em liberdade
Por fim, a defesa pugna pela revogação da prisão preventiva, com a concessão do direito de recorrer em liberdade.
Melhor sorte não lhe assiste.
O artigo 387, §1º, do Código de Processo Penal, dispõe que o Juiz deve decidir, por ocasião da prolação da sentença, de maneira fundamentada, acerca da manutenção ou, se for o caso, da imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação interposta.
In casu, a prisão preventiva foi mantida em momento anterior nos autos, estando assim motivada a decisão:
Persistem os requisitos autorizadores da custódia cautelar em face do réu JOÃO BATISTA GUEDES RODRIGUES, consoante ressaltado em decisão anterior. Deveras, em 29 de outubro de 2024 (mov. 17.1), a Central de Audiências de Custódia decidiu pela necessidade da conversão da prisão em flagrante do acusado em preventiva, bem como pela inadequação das medidas cautelares ao caso, sendo que não houve alteração fática a ensejar a reconsideração do decisum, de modo que me reporto integralmente a tal decisão. Sim, pois, conforme exarado, há prova da materialidade e indícios suficientes da autoria dos crimes de tráfico de drogas atribuído ao réu, como se extrai do auto de exibição e apreensão de seq. 1.7, laudo pericial de seq. 30.1, auto de prisão em flagrante de seq. 1.1, boletim de ocorrência de seq. 1.2 e termos de depoimento de seqs. 1.3 a 1.6.Pelos elementos até agora coligidos, a priori, o acusado JOÃO BATISTA GUEDES RODRIGUES guardava e trazia consigo, para venda ou entrega a consumo de terceiros, 5,5 g (cinco gramas e quinhentos miligramas) de crack, nas imediações de estabelecimentos de ensino, consistentes na “Escola Pé de Moleque Centro de Educação Infantil – Unidade Vila Brasil” e do “Colégio Estadual Newton Guimarães”, além de R$ 38,35 (trinta e oito reais e trinta e cinco centavos). O fato é grave, haja vista que, em princípio, o réu traficava espécie de tóxico de fácil comercialização e de alto poder corrosivo (crack) que, como se sabe, causa grande dano social, demonstrando que a ação dele, pelo menos em sede de decisão interlocutória, acarreta risco concreto à ordem pública, revelando-se, desse modo, a sua periculosidade. A par da gravidade concreta do fato em si mesmo considerado, verifica-se pela certidão do Sistema Oráculo de mov. 11.1, que o acusado JOÃO BATISTA GUEDES RODRIGUES é reincidente, inclusive específico, registrando três condenações cujas penas ainda cumpria, conforme infere-se dos autos nº 0005893-16.2017.8.16.0014, perante o juízo da 5ª Vara Criminal desta comarca, condenado pela prática de crime de furto qualificado, por sentença transitada em julgado em 25 de fevereiro de 2021, pelo delito de roubo majorado, condenado nos autos nº 0008492-25.2017.8.16.0014, perante o juízo da 5ª Vara Criminal desta comarca, por sentença transitada em julgado em 8 de agosto de 2017, e também pelo delito de tráfico de drogas, condenado nos autos nº0070412-92.2020.8.16.0014, perante o juízo da 5ª Vara Criminal desta comarca, por sentença transitada em julgado em 5 de dezembro de 2021. Destarte, além das negativas circunstâncias do fato, as condições pessoais do réu também são desfavoráveis e reforçam a sua periculosidade e evidenciam, de forma latente, a concreta possibilidade de reiteração criminosa e o descaso com a Justiça e seus institutos, sendo imprescindível a manutenção de sua segregação cautelar para a garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Por derradeiro, extrai-se dos autos que o réu JOÃO BATISTA GUEDES RODRIGUES está preso preventivamente há 3 (três) meses e 30 (trinta) dias, não havendo excesso de prazo na formação da culpa. Ele foi preso em flagrante em 28 de outubro de 2024 e, como já dito, houve a sua conversão em preventiva pela Central de Audiências de Custódia no dia seguinte. Em 19 de novembro de 2024, foi oferecida denúncia contra ele, recebida em 5 de dezembro de 2024, após a sua notificação e a apresentação da defesa preliminar, designando-se o dia 11 de março de 2025 para a realização da audiência de instrução e julgamento em continuidade. Não há, portanto, demora injustificada para a formação da culpa, sobretudo diante da proximidade da audiência de instrução cuja realização se aguarda. ANTE O EXPOSTO, MANTENHO A PRISÃO PREVENTIVA do réu JOÃO BATISTA GUEDES RODRIGUES, já qualificado nos autos.
Observa-se, portanto, que a prisão preventiva foi considerada imprescindível para a garantia da ordem pública, diante das negativas circunstâncias do fato, das condições pessoais do réu desfavoráveis que reforçam a sua periculosidade e evidenciam a concreta possibilidade de reiteração criminosa e o descaso com a Justiça e seus institutos.
Dito isso, salienta-se que a presença de antecedentes/reincidência é motivação idônea e apta a justificar a decretação e manutenção da segregação cautelar, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Egrégia Corte:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. FUNDADO RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA, NA HIPÓTESE. DESPROPORÇÃO ENTRE A PRISÃO CAUTELAR E A PENA DECORRENTE DE EVENTUAL CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.1. A decretação da prisão preventiva está suficientemente fundamentada, tendo sido amparada na especial gravidade da conduta, evidenciada pela apreensão de grande quantidade de entorpecentes, bem como no risco efetivo de reiteração delitiva, pois o Agravante possui maus antecedentes. Tais circunstâncias são aptas a justificar a segregação cautelar para garantia da ordem pública. (...)(AgRg no HC n. 859.475/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NA FORMA DO CPC E DO RISTJ. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. REINCIDÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 4. Os maus antecedentes e a reincidência evidenciam o maior envolvimento do agente com a prática delitiva, podendo ser utilizados para justificar a manutenção da segregação cautelar para garantia da ordem pública, com o objetivo de conter a reiteração delitiva. (...) (AgRg no HC n. 721.594/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022.)
HABEAS CORPUS. FURTO – ART. 155, CAPUT, DO CP. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – NÃO ACOLHIDO – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEMONSTRADOS – GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA – PACIENTE REINCIDENTE – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS CONCRETOS. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA. (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0036628-64.2023.8.16.0000 - Londrina -
Rel.: SUBSTITUTO ANTONIO CARLOS CHOMA -
J. 05.08.2023)
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO PREVENTIVA. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA NA PARTE EM QUE ALEGA ILICITUDE DE PROVAS – MATÉRIA AINDA CONTROVERTIDA NOS AUTOS – VALIDADE DAS PROVAS QUE DEVE SER INICIALMENTE ANALISADA PELO MM. JUÍZO A QUO – QUESTÃO QUE NEM SEQUER PODE SER ANALISADA EM SEDE DE HABEAS CORPUS. TESE DE QUE O PACIENTE É APENAS USUÁRIO DE DROGAS – QUESTÃO QUE TAMBÉM DEPENDE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA E NÃO PODE SER ANALISADA EM SEDE DE HABEAS CORPUS, EIS QUE A VIA É INADEQUADA PARA TANTO – IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA QUANTO A ESSE ASPECTO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE NO FLAGRANTE – IRRELEVÂNCIA – DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA TORNA SUPERADA EVENTUAL IRREGULARIDADE DO FLAGRANTE – EXISTÊNCIA DE NOVO TÍTULO JUDICIAL A EMBASAR O ENCARCERAMENTO. ALEGAÇÕES DE QUE NÃO ESTÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA E DE QUE O DECRETO PRISIONAL NÃO ESTÁ DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO – IMPROCEDÊNCIA – PROVA DE EXISTÊNCIA DO CRIME E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA – DECISÃO QUE EXPÔS FATOS CONCRETOS A DEMONSTRAR O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DOS ARTIGOS 312 E 313 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E A NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA EM RAZÃO DOS INDICATIVOS DE REITERAÇÃO DELITUOSA PELO PACIENTE, QUE É REINCIDENTE – IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO, EIS QUE NÃO SE MOSTRAM EFICAZES NO CASO EM EXAME. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. IMPETRAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E ORDEM DENEGADA. (TJPR - 4ª C.Criminal - 0070756-81.2021.8.16.0000 - Paranavaí -
Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO -
J. 06.12.2021)
Não bastasse, registro ser pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que, mantido o quadro fático processual que justificou a prisão preventiva, afigura-se um contrassenso jurídico conceder o direito de apelar em liberdade ao réu, que foi mantido preso provisoriamente, durante toda a instrução processual e teve em seu desfavor proferida sentença penal condenatória.
Conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, “trata-se de situação em que enfraquecida está a presunção de não culpabilidade, pois já emitido juízo de certeza acerca dos fatos, materialidade, autoria e culpabilidade, ainda que não definitivo” (HC 194.700/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 21/10/2013).
Nessa moldura, aplica-se o mesmo entendimento em relação ao pedido de concessão de medidas diversas em substituição à prisão cautelar.
Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO FUNDAMENTADA. 1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de teratologia. 2. Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam a periculosidade do agente ou risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. Precedentes. 3. Consoante jurisprudência desta Suprema Corte, “considerando que o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não se afigura plausível, ao contrário, se revela um contrassenso jurídico, sobrevindo sua condenação, colocá-lo em liberdade para aguardar o julgamento do apelo” (HC 110.518/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe de 20.3.2012). 4. Agravo regimental conhecido e não provido.
(STF. HC 126879 AgR, Relatora: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 12/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 29-05-2015 PUBLIC 01-06-2015)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF. ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. FUNDADO TEMOR PROVOCADO NAS TESTEMUNHAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL E QUE TEVE OS FUNDAMENTOS DA PRISÃO CAUTELAR CONVALIDADOS NA SENTENÇA. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1(...) 3. “Não há sentido lógico permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, possa aguardar o julgamento da apelação em liberdade” (STF. HC 89.089, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 01.06.07). (...) (STF. HC 120319, Relator: Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 29/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-154 DIVULG 08-08-2014 PUBLIC 12-08-2014)
PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. ROUBO QUALIFICADO. CONCURSO DE AGENTES. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. NEGATIVA DE RECURSO EM LIBERDADE. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO DECRETO CONSTRITIVO. (...)3. Consoante entendimento do STF (HC n. 89.824/MS) e do STJ (HC n. 184.128/BA), o réu que permaneceu preso cautelarmente durante toda a instrução criminal não tem direito a apelar em liberdade quando remanescem os fundamentos da custódia cautelar. "Noutras palavras, é incompatível com a realidade processual manter o acusado preso durante a instrução e, após a sua condenação, preservado o quadro fático-processual decorrente da custódia cautelar, assegurar-lhe a liberdade, afinal, assim como já assinalou o Supremo Tribunal Federal, trata-se de situação em que enfraquecida está a presunção de não culpabilidade, pois já emitido juízo de certeza acerca dos fatos, materialidade, autoria e culpabilidade, ainda que não definitivo" (HC 194.700/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 21/10/2013). (...) (STJ. HC 333.703/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 19/11/2015)
APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. RECURSO DA DEFESA: 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – TESE DEFENSIVA DE DESTINAÇÃO DAS DROGAS APREENDIDAS PARA CONSUMO PESSOAL – NÃO ACOLHIMENTO – DIVERSAS DENÚNCIAS ANÔNIMAS SOBRE O ENVOLVIMENTO DO APELANTE COM O TRÁFICO DE DROGAS – APELANTE QUE MANTINHA DROGA PREPARADA PARA A COMERCIALIZAÇÃO, BALANÇA DE PRECISÃO E DINHEIRO EM ESPÉCIE – NEGATIVA DE AUTORIA FRÁGIL E ISOLADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE NÃO SE COADUNAM COM A TESE DEFENSIVA DA POSSE PARA USO EXCLUSIVAMENTE PESSOAL – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE APONTA PARA A PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. 2. DOSIMETRIA DA PENA – INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – REPRIMENDA MANTIDA. 3. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES – PERSISTÊNCIA DOS MOTIVOS ENSEJADORES DA PRISÃO PREVENTIVA – ENQUADRAMENTO NO GRUPO DE RISCO PARA COVID-19 NÃO DEMONSTRADO – MEDIDAS DE SANITIZAÇÃO, ISOLAMENTO E RESTRIÇÃO DE VISITAS QUE PODEM SER ADOTADAS PELO PRÓPRIO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 3ª C.Criminal - 0014309-31.2019.8.16.0069 - Cianorte -
Rel.: Desembargador Mario Nini Azzolini -
J. 18.03.2021)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO (ARTIGOS 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 E 180 DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA. PEDIDO DE CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. QUESTÃO NÃO CONHECIDA. PLEITO ABSOLUTÓRIO EM RELAÇÃO AOS DOIS CRIMES SOB A ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU, SUBSIDIARIAMENTE, PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DISPOSTO NO ARTIGO 28 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. NÃO ACOLHIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E A AUTORIA DE AMBOS OS DELITOS IMPUTADOS AO RÉU. PALAVRA DOS POLICIAIS QUE POSSUI ESPECIAL RELEVÂNCIA QUANDO EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS NO FEITO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO QUE EVIDENCIAM O CONHECIMENTO DO RÉU SOBRE A ORIGEM ESPÚRIA DOS BENS RECEPTADOS. DELITOS CONFIGURADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PRETENDIDA READEQUAÇÃO DA PENA APLICADA. NÃO ACOLHIMENTO. PENA DEVIDAMENTE SOPESADA PELO JUÍZO SINGULAR. APLICAÇÃO DA ATENUANTE INOMINADA DO ARTIGO 66 DO CÓDIGO PENAL QUE NÃO SE MOSTRA POSSÍVEL. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA RELEVANTE PARA REDUÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL FECHADO QUE DEVE SER MANTIDO. RÉU REINCIDENTE E QUE POSSUI CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PEDIDO DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA CUMULATIVA. PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR MEDIDAS CAUTELARES. NÃO ACOLHIMENTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR ESCORREITO. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, NÃO PROVIDO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR NOMEADO PELA ATUAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. (TJPR - 3ª C.Criminal - 0004657-80.2019.8.16.0136 - Pitanga -
Rel.: Desembargador José Carlos Dalacqua -
J. 02.03.2021)
Portanto, em razão da manutenção do quadro fático- processual que ensejou a decretação da prisão preventiva do apelante e, em atenção ao entendimento jurisprudencial sobre o tema, nega-se o direito de aguardar o julgamento do apelo em liberdade.
Conclusão
Ao final, voto para conhecer parcialmente e negar provimento ao recurso de apelação.