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Processo:

I – RELATÓRIO:

Trata-se de Apelação Criminal interposta
contra a r. sentença de mov. 129.1, por meio da qual a Juíza
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para fins de condenar
ALAN RODRIGUES DOS SANTOS
como incurso nas sanções do
art. 33,
caput
c/c §4º da Lei nº 11.343/2006,
aplicando-lhe a pena de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicialmente
semiaberto, além do pagamento de
416 (quatrocentos e dezesseis)
dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do
salário-mínimo
vigente ao tempo dos fatos.

A denúncia tem o seguinte teor (mov.
50.1):

“1º Fato – Tráfico de Drogas (art. 33 da Lei n.º 11.343/2006)

No dia 21 de maio de 2025, por volta das 17h00min, em via pública, localizada na Rua
Navilio
Donassolo, nº 678, Jardim da Mata, nesta cidade e Comarca de Toledo/PR, o denunciado
ALAN RODRIGUES DOS SANTOS, com consciência e vontade, agindo dolosamente, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, trazia consigo
93 g (noventa e três gramas) da substância entorpecente análoga a
cocaína, substância capaz de causar dependência física e psíquica, cujo uso e comercialização são proscritos no país, conforme Portaria n.º 344/98, da Secretaria da Vigilância Sanitária, sendo certo que o denunciado trazia consigo a mencionada droga para fins de entrega e fornecimento, de qualquer forma, ao consumo de terceiro.

A equipe policial, em patrulhamento, avistou uma motocicleta do tipo HONDA CG 125 TITAN, de cor prata, com placas inelegíveis. Por ocasião da voz de abordagem ao denunciado, este arremessou ao chão um aparelho celular. Em revista na mochila de entregas que transportava em suas costas,
foram encontrados R$
407,00 (quatrocentos e sete reais) em espécie e 54 (cinquenta e quatro) porções em
ziplock
de substância análoga a cocaína, que após pesadas, somaram 93 g (noventa e três gramas).

Com a autorização do denunciado, foram realizadas buscas no interior de sua residência, mais especificamente no quarto deste, no endereço de qualificação acima mencionado, onde foram encontrados pacotes de
ziplock
de tamanho médio, vazios, fazendo referência a quantidade e peso de droga, e mais R$296,00 (duzentos e noventa e seis reais) em espécie.”.

Irresignada, a Defesa do réu
apresentou recurso de apelação e, em suas razões
(mov. 14.1/TJ), requereu a aplicação da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado em seu grau máximo, qual seja, 2/3 (dois terços).
Consequentemente, demandou pelo redimensionamento da pena e a fixação do regime inicial aberto, com a substituição por restritivas de direitos.

Em contrarrazões
(mov. 17.1/TJ), o Ministério Público opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Os autos foram encaminhados a este Tribunal.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se no parecer
(mov.
21.1/TJ), pelo conhecimento e
desprovimento do apelo.

Os autos vieram conclusos a este Relator.

É o relatório.



II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:

O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido.

Do tráfico privilegiado

Cinge-se o apelo
ao
quantum
referente à
causa
de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.

A
togada
deixou de aplicar o privilégio
em
sua fração máxima (2/3) em
razão da
natureza e
quantidade das
drogas apreendidas, observa-se:

“2.1. Da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06
Por derradeiro, cumpre destacar que nos delitos de tráfico e suas formas equiparadas (art. 33, caput e § 1º), as penas podem ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), se o agente é primário, possui bons antecedentes não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Tais requisitos são subjetivos e cumulativos, portanto, na falta de um deles, é incabível o benefício legal.
No caso em apreço, extrai-se da certidão de antecedentes criminais (mov.127.1), que o acusado ALAN RODRIGUES DOS SANTOS não possui condenações criminais que configuram maus antecedentes ou reincidência. Além disso, embora haja elementos suficientes nos autos indicando que o acusado atuava no tráfico de drogas, não há provas concretas de que ele integre uma organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas de maneira contumaz.
Portanto, o réu faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n. º 11.343/06.
Neste contexto, é importante salientar que somente a quantidade de droga não pode ser utilizada como único fundamento para a não concessão da causa de diminuição, uma vez que, preenchidos os requisitos legais, trata-se de direito subjetivo do réu. (...)
No entanto, a quantidade e a natureza da droga podem direcionar o percentual de redução da pena. Neste tocante, o legislador não estabeleceu critérios específicos para a definição do “quantum” de diminuição, apenas mencionou que o magistrado sentenciante deve reduzir a pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).
Neste caso, deve o julgador se basear nos elementos elencados no art. 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei nº 11.343/06. Ademais, deve tomar o cuidado de não utilizar novamente essas circunstâncias como parâmetro para elevar a pena base (art. 59, do Código Penal) e, ao mesmo tempo, justificar a fração desta causa de diminuição de pena, a fim de evitar “bis in idem”.
Assim, considerando a natureza e a quantidade da droga apreendida, conforme a orientação do art. 42 da Lei nº. 11.343/06, é recomendável a redução da pena em 1/6 (um sexto).
Isso porque o acusado transportava e trazia consigo 54 (cinquenta e quatro) invólucros de cocaína, totalizando 93 g
(noventa e três gramas).
Na ocasião, foi flagrado pelos policiais na posse da substância entorpecente, atuando de forma semelhante a um serviço de delivery, ou seja, efetuando a tele-entrega da droga.

Sabe-se que a cocaína se trata de entorpecente extremamente nocivo e com maior poder viciante, o que reforça a gravidade dos fatos. Além disso, observa-se que as 54 porções já estavam preparadas para a venda, conforme fotografia de mov. 1.16, o que justifica a redução em 1/6 (um sexto).”.

Como é cediço, o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, prevê que o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja,
cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Este instituto objetiva distinguir o traficante habitual ou integrante de organizações criminosas daquele que, embora pratique o tráfico, possui circunstâncias pessoais que o afastam da prática de um crime mais grave e de maior reprovação social.

O
patamar de diminuição de pena é estabelecido conforme critério discricionário do julgador, atentando-se aos limites legais, tornando-se importante destacar que a magistrada explicitamente deixou de valor a quantidade e natureza da droga em primeira fase dosimétrica para
considerá-la
na fração do tráfico privilegiado e evitando incorrer em
bis in idem:

“(...) As circunstâncias do crime foram graves, diante da natureza e da quantidade da droga apreendida,
no entanto, deixo de majorar a pena-base, uma vez que tais requisitos já foram utilizados para justificar a fração de diminuição de pena na terceira fase (art. 33, §4º, Lei 11.343/06), sob pena de configurar bis in idem.”.

De tal forma, evidente que deve ser atendida uma proporcionalidade, visando a máxima de que a sanção deve ser justa e adequada ao delito cometido, além de conter justificação idônea, o que se verificou no presente caso.

Por mais que o réu ostente os requisitos necessários para a aplicação do privilégio, se faz necessário observar
que,
em busca pessoal,
foram
localizados
R$ 407,00 (quatrocentos e sete reais) em espécie e 54 (cinquenta e quatro) invólucros, contendo
93g (noventa e três gramas)
de cocaína, sendo, portanto, cabível a modulação do privilégio.

Cumpre destacar que a possibilidade de utilizar a natureza e quantidade das drogas para a modulação da fração ao tráfico privilegiado foi prevista pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 712, onde constata que há:
“(...) Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.”.

Nesse sentido também já decidiu o presente Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO PARA ISENÇÃO DAS CUSTAS QUE DEVE SER FORMULADO PERANTE O JUÍZO DA EXECUÇÃO. PEDIDO NÃO CONHECIDO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA NULIDADE DAS PROVAS EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA REVISTA PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO. FUNDADAS SUSPEITAS DO COMETIMENTO DE CRIME PERMANENTE. PRESERVAÇÃO DA SUA INTIMIDADE E DIGNIDADE DA APELANTE. DESCLASSIFICAÇÃO DO ILÍCITO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 33, § 3º, DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DOS
POLICIAS. PROVA BASTANTE. CONDUTA TRAZER CONSIGO. DOLO DEMONSTRADO. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. ALEGADA ILEGALIDADE DA SÚMULA 231, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ACOLHIMENTO.
CONSIDERAÇÃO DA NATUREZA DA DROGA PARA MODULAÇÃO DA FRAÇÃO NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.
PEDIDO DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. TIPO PENAL QUE PREVÊ APLICAÇÃO CUMULATIVA COM A PENA DE LIBERDADE. REQUERIMENTO PARA ESTABELECIMENTO DA PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRITÉRIO DE AFERIÇÃO DA CONVENIÊNCIA DE OFERECER A PROPOSTA, OBJETIVANDO A PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO DELITO, É TAREFA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROLAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EM SUA INTEGRALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0019016-71.2023.8.16.0014 - Londrina
-
Rel.: SUBSTITUTO HUMBERTO GONCALVES BRITO
-
J.
20.07.2024)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO CRIMINAL. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. PLEITO DE PERDIMENTO DO VEÍCULO. NÃO CONHECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SÚPLICA PARA MODULAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA QUE PERMITEM ALTERAÇÃO NA FRAÇÃO QUANDO NÃO UTILIZADOS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. PENA FINAL AJUSTADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS DE OFÍCIO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME:
1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Paraná contra a sentença da 2ª Vara Criminal da Comarca de Londrina/PR, que condenou o réu por tráfico de drogas.
II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO:
2. A questão em discussão consiste em saber se a fração da causa de diminuição do tráfico privilegiado deve ser modulada em razão da natureza e quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, bem como se é cabível o perdimento do veículo utilizado no tráfico.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3. A natureza e a quantidade das substâncias apreendidas justificam a modulação da fração redutora do tráfico privilegiado, sendo a cocaína uma droga de alta nocividade.
4. O réu preenche os requisitos subjetivos do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, mas a quantidade e natureza das drogas apreendidas permitem a redução da pena em patamar intermediário.
5. A pena foi ajustada para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto.
6. Honorários advocatícios foram arbitrados em favor da defensora dativa, conforme a legislação pertinente.
IV. DISPOSITIVO E TESE:
7. Recurso parcialmente conhecido e provido.
Teses de julgamento: “No tráfico de drogas, a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas podem justificar a modulação da fração de diminuição da pena, mesmo quando o réu preenche os requisitos do tráfico privilegiado, sendo possível a aplicação de redução entre 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois terços), conforme as circunstâncias do caso.” (...) (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0043964-43.2024.8.16.0014 - Londrina
-
Rel.: DESEMBARGADOR CARVILIO DA SILVEIRA FILHO
-
J.
29.04.2026)

Portanto, agiu com acerto a magistrada de primeiro grau ao deixar de valorar negativamente a natureza e a quantidade da droga apreendida na primeira fase da dosimetria, utilizando tais circunstâncias apenas em momento posterior para modular a fração de redução da causa especial de diminuição, evitando, assim, a ocorrência de
bis in idem.

2. Da alteração do regime inicial de cumprimento de pena

Por fim,
a defesa, no caso
de ser reconhecido o tráfico privilegiado
em seu
redutor máximo,
pleiteou pela alteração do regime inicial de cumprimento de pena semiaberto para o aberto,
assim como a
substituição da pena
privativa de liberdade
por restritivas de direitos.

Após a análise de todas as fases da dosimetria da pena, a
magistrada fixou
o
quantum
definitivo
de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão,
estabelecendo o
regime inicial semiaberto, conforme
prevê o
art. 33, §2º, ‘b’ do Código Penal.

O
pleito recursal não está sendo acolhido, contudo,
ao proceder à detração penal,
o magistrado
incorreu em equívoco
confundindo-a com a progressão de regime,
matéria cuja apreciação compete exclusivamente àquele juízo:


“4.2. Da Detração Penal

O período de prisão provisória deverá ser computado para fins de detração penal e determinação do regime de cumprimento de pena (art.42, CP e artigo 387, § 2º, CPP). No caso em tela, verifica-se que o acusado permaneceu preso por 107 (cento e sete) dias.
Tratando-se de crime comum, eis que afastadas as implicações previstas na Lei nº 8.072/90, praticado por réu primário, o lapso temporal necessário à progressão de regime é de 16% (dezesseis por cento) da pena, nos termos do art. 112, I, da Lei nº 7.210/84, com redação atualizada pela Lei 13.964/19.

Assim, em conformidade com entendimento firmado pela jurisprudência, reputo dispensável a aplicação da detração penal neste momento, porquanto não ensejará qualquer benefício inerente à execução penal. Nesse sentido:

“Muito embora o artigo 387 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 12.736/12, estabeleça que a detração penal deve ser realizada pelo juiz de conhecimento no momento em que é prolatada a sentença condenatória, firmou-se entendimento de que é dispensável aplicá-la neste momento nos casos em que não influenciará no regime de pena ou que não trará maiores benefícios ao réu, a exemplo de eventual benefício próprio da execução, sendo este o caso destes autos, de modo que deixo de aplicar, por ora, a detração penal. Nesse sentido: TJPR - 4ª C. Criminal - 0001567-49.2017.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: Celso Jair Mainardi - J. 31.01.2019.”.”.

O réu faz jus à detração para fins de fixação de regime prisional.

Constata-se que o acusado foi preso preventivamente na data de 23 de maio de 20251, tendo seu alvará de soltura
expedido em
05 de setembro de 2025, passando
o total de
105 (cento e cinco) dias
encarcerado.

Assim, nos termos do art. 42 do Código Penal, realizada a redução desse período na pena imposta,
o regime
é o
aberto, notadamente
diante da ausência de vetores negativos na pena-base, conforme
determina o art. 33, §2º, ‘c’ do CP.

Consequentemente,
constata-se que o réu preenche os requisitos necessários para a concessão da substituição da pena, conforme previsão do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, além do entendimento firmado na Súmula 59 do STF2.

Desta forma, cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade, a ser estabelecida pelo Juiz da Execução,
e prestação pecuniária,
no valor de 01 (um) salário-mínimo, nos termos dos artigos 46 e 49, ambos do CP.

Diante do exposto,
voto pelo
parcial
provimento do recurso,
por fundamento diverso do requerido, para o efeito de fixar
o regime inicial de cumprimento de pena
para o aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por
duas penas restritivas de direitos.