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Processo:

I – RELATÓRIO1. Cuida-se de embargos de declaração opostos do acórdão de mov. 52.1-Ap que deu provimento ao recurso de Luiz Roberto Costa e negou provimento aos recursos dos demais réus, ora embargantes, em decisão assim ementada:“DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÕES. TOMADA DE PREÇOS Nº 26/2013 E PREGÃO PRESENCIAL Nº 49/2014. DIRECIONAMENTO E FRAUDE. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA ENTRE AS REDAÇÕES DA LEI Nº 8.429/1992. ELEMENTO SUBJETIVO DOLOSO DEMONSTRADO. EX-PREFEITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CIÊNCIA OU PARTICIPAÇÃO DIRETA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. RECURSO DO EX-PREFEITO PROVIDO. DEMAIS RECURSOS NÃO PROVIDOS. I - Caso em exame Apelações cíveis interpostas contra sentença que, em ação de improbidade administrativa, julgou procedentes os pedidos formulados em face de agentes públicos e empresas privadas, condenando-os com fundamento no art. 11, V, da Lei nº 8.429/1992 (redação dada pela Lei nº 14.230/2021) às sanções de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público. II - Questões em discussão A controvérsia consiste em (i) verificar a possibilidade de subsunção das condutas imputadas aos réus ao art. 11, V, da Lei nº 8.429/1992, à luz da continuidade típico-normativa decorrente da Lei nº 14.230/2021, e (ii) apurar a existência de dolo na prática dos atos de fraude e direcionamento em procedimentos licitatórios municipais. III - Razões de decidir (i) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça reconhece a continuidade típico-normativa entre as redações da Lei nº 8.429/1992 antes e após a edição da Lei nº 14.230/2021, de modo que as condutas que anteriormente se enquadravam no caput art. 11 permanecem tipificadas no inciso V do mesmo artigo, por representarem violação dolosa aos princípios da administração pública. (ii) As provas constantes dos autos demonstram que o então Secretário Municipal de Meio Ambiente apresentou orçamentos falsificados e oriundos de empresas do mesmo grupo econômico, com alteração indevida do objeto licitado, restringindo a competitividade e favorecendo indevidamente a empresa vencedora. A atuação dos agentes privados e do referido secretário revelou prévio ajustamento de vontades e clara intenção de frustrar o caráter concorrencial dos certames. O dolo dos réus particulares e do ex-secretário municipal restou(iii) comprovado pelos elementos fáticos e documentais reunidos no processo, notadamente pela falsificação de orçamentos e pela dissimulação de retiradas de editais por empresas inexistentes ou sem atuação na região. (iv)
Não se comprovou, contudo, a participação direta ou a ciência do ex-prefeito, sendo inviável sua condenação por mera ocupação do cargo de chefia, sob pena de indevida responsabilidade objetiva, nos termos do art. 17-C, § 1º, da Lei nº 8.429/1992. (v) As sanções aplicadas – multa civil correspondente a cinco vezes a remuneração percebida pelo então Secretário de Meio Ambiente e proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de quatro anos – mostram-se proporcionais e adequadas à gravidade das condutas, à luz do art. 12, III, da Lei nº 8.429/1992. IV - Dispositivo e tese de julgamento Recurso de Luiz Roberto Costa provido para absolvê-lo e, em consequência, fixar como base de cálculo das multas civis devidas pelos agentes privados na remuneração percebida pelo então Secretário Municipal de Meio Ambiente. Demais recursos não providos. Tese de julgamento: “Configura ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, V, da Lei nº 8.429/1992, a conduta dolosa de frustrar o caráter concorrencial de procedimento licitatório mediante fraude e apresentação de orçamentos falsos ou de empresas coligadas, com vistas à obtenção de benefício próprio ou de terceiros. A ausência de comprovação de dolo ou de ciência pessoal do agente público impede sua condenação, vedada a responsabilização objetiva.” Atos normativos: Lei nº 8.429/1992, arts. 1º, §§ 1º e 2º; 11, V; 12, III; 17-C, § 1º; Lei nº 14.230/2021. Jurisprudência relevante: STF, RE 1527409/PR; STJ, AgInt no AREsp 1611566/SC; STJ, REsp 2061719/TO.”2. Em suas razões (ED 1), os embargantes Sabiá Ecológico Transportes de Lixo Ltda., Augustinho Stang e Andrei Rafael Stang afirmam a existência de omissão quanto à individualização das condutas das pessoas físicas, sustentando que a decisão atribuiu responsabilidade objetiva pelo vínculo societário. Apontam contradição na absolvição do prefeito diante da condenação dos sócios sob a mesma situação fática. Alegam omissão sobre o dolo específico e a ausência de lesividade relevante exigida pelo art. 11, §4º, da LIA. Suscitam, ainda, omissão quanto à ausência de nexo causal nas falsificações e critérios de dosimetria.3. Por sua vez, os embargantes Salto Transporte de Cargas Ltda. e Golfinho Coleta de Resíduos de Lixo Ltda. (ED 2) alegam omissão quanto à imprescindibilidade de prova pericial grafotécnica para atestar as falsificações, sustentando que o ônus incumbia ao Ministério Público. Apontam omissão quanto à análise das contradições na prova testemunhal da empresa PEMA. Sustentam omissão em relação aos precedentes do TCU sobre a participação de empresas do mesmo grupo econômico em certames. Defendem, por fim, omissão sobre a necessidade de comprovação da lesividade relevante nos termos do art. 11, §4º, da LIA.4. O embargante José Antônio de Lima (ED 3) afirma a ocorrência de omissão, obscuridade e contradição quanto aos elementos de dolo em sua conduta. Sustenta que o acórdão foi omisso ao deixar de analisar o depoimento judicial da testemunha Maria Nelsina, que teria negado a entrega dos orçamentos pelo secretário. Alega que a "comunicação interna" utilizada como prova é contraditória e não possui conexão lógica com o documento assinado. Por fim, aponta ausência de descrição expressa da conduta dolosa e requer a redução da multa.

II – VOTO5. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos.6. A respeito das alegações de omissão sobre a individualização das condutas e o dolo específico dos embargantes 1 (Sabiá, Augustinho e Andrei Stang), verifica-se que a questão foi expressamente enfrentada no acórdão. O colegiado fundamentou a responsabilidade dos agentes privados no prévio ajuste de vontades para fraude à competitividade. Confira-se o seguinte trecho da fundamentação:“15. Foram utilizados três orçamentos: (i) da empresa Limpeza e Conservação Pema Ltda., cujos sócios em juízo negaram ter produzido o orçamento (mov. 305.1-305.3), apontando inconsistências (pessoa responsável pela assinatura, a falsidade da assinatura em si, ausência de carimbo da empresa, conforme comparação com orçamento real da empresa – mov. 1.1, p. 12); (ii) da empresa Sabiá Ecológico Transporte de Lixo Ltda., de que (à época) Augustinho Stang e Andrei Rafael Stang (réus) eram sócios, tendo saído e deixado a sociedade para Thamara Carolina Carneiro Stang (mov. 1.34-1.36); e (iii) da empresa Quality Bio Gerenciamento de Resíduos Sólidos Ltda. (atualmente denominada Salto Transporte de Cargas Ltda.), de que (à época) também eram sócios Augustinho Stang e Andrei Rafael Stang, tendo posteriormente passado a sociedade para suas esposas que, após, venderam as cotas sociais (mov. 1.37-1.38). (...)22. Ainda, o dolo restou demonstrado, seja dos agentes privados que ofereceram orçamento de duas empresas dos mesmos sócios e prestaram objeto menos complexo do que o licitado, seja do então Secretário do Meio Ambiente, que se encarregou de apresentar pessoalmente os orçamentos irregulares ao Departamento de Compras e alterou indevidamente o objeto da licitação e permitiu a prestação de outro serviço. Ainda, percebe-se que houve premeditação dos atos, eis que o orçamento apresentado pelas empresas, antes da publicação do edital, já era para transporte dos resíduos.”7. Em verdade, percebe-se que o acórdão reconheceu a participação dos embargantes, enquanto pessoa física, em diferentes sociedades por eles controladas seja diretamente ou indiretamente – com interpostas pessoas para dar aparência de legalidade – atuaram diretamente para ferir o caráter concorrencial da licitação. Assim, inexiste contradição entre a absolvição do ex-prefeito e a condenação dos agentes privados e do então Secretário do Meio Ambiente.8. No que tange à tese de omissão quanto ao art. 11, §4º, da LIA, arguida pelos embargantes 1 e 2, o julgado consignou que a fraude ao caráter concorrencial e o sobrepreço decorrente da alteração do objeto são elementos suficientes para configurar o ilícito. Destaca-se que a lesividade relevante prevista no mencionado dispositivo legal não se confunde com a lesão ao erário, mas a violação significativa ao bem jurídico protegido. Confira-se:“21. Assim, restou demonstrada a frustação do caráter concorrencial do procedimento licitatório, em que se visou a obtenção de benefício aos agentes privados – próprio (no caso da empresa ré e de seus sócios) ou de terceiros (agentes públicos) – com prejuízo a imparcialidade. Nem sequer era necessário prejuízo ao erário diante da tipificação no art. 11 da LIA, mas a alteração do objeto demonstra a existência de sobrepreço.”9. Quanto à aventada necessidade de prova pericial e nexo causal nas falsificações (ED 1 e 2), o acórdão fundamentou a conclusão na prova testemunhal e documental colhida, ressaltando a inconsistência dos orçamentos utilizados, conforme item 15 acima transcrito e depoimentos analisados na fundamentação do acórdão. 10. Em relação aos precedentes do TCU invocados pelos embargantes 2 sobre a participação de empresas do mesmo grupo econômico, o acórdão não se baseou na mera estrutura societária, mas no uso dessa condição para dissimular a concorrência:“25. De igual modo, houve apresentação de orçamentos apenas de duas empresas do mesmo grupo – a Sabiá, que novamente sagrar ia-se vencedora, e Golfinho Coleta De Resíduos de Lixo Ltda., com sede do mesmo endereço daquela e de propriedade do irmão (Antonio Stang) e da cunhada (Loureni Bonetti Stang) do réu Augustinho Stang. 26. Inclusive, o orçamento foi requerido unicamente para o e-mail da Sabiá (mov. 1.28, p. 6), tendo sido colacionados orçamentos dela e da empresa Golfinho Coleta de Resíduos de Lixo Ltda., demostrando a existência de prévio acertamento. O edital de licitação, nesse segundo procedimento licitatório, foi retirado pelas duas empresas do mesmo grupo (mov. 1.29, p. 15 e 16) e Amserv Sul Serviços Ambientais Ltda. Do mesmo modo que ocorreu na tomada de preços, o represente legal depôs (mov. 335.1) que não retirou o edital, não trabalha na região de Goioerê e não possuía interesse em serviços da natureza daquele licitado.”11. No que concerne aos embargos de José Antônio de Lima (ED 3) sobre o depoimento de Maria Nelsina e o dolo na entrega de orçamentos, o colegiado valorou a prova testemunhal em consonância com os demais indícios de direcionamento. Veja-se o trecho pertinente:“14. Restou demonstrado que o serviço foi solicitado pelo réu José Antônio, então Secretário de Meio Ambiente. No ato de solicitação ao Departamento de Compras, o réu já entregou orçamentos por ele obtidos, conforme testemunho de Maria Spiguel no inquérito civil, à época Diretora do referido departamento (mov. 1.57 e 1.45).”12. A alegação de ausência de nexo na comunicação interna e de individualização da conduta dolosa do secretário foi afastada pela análise da premeditação e da alteração indevida do objeto:“22. Ainda, o dolo restou demonstrado, seja dos agentes privados que ofereceram orçamento de duas empresas dos mesmos sócios e prestaram objeto menos complexo do que o licitado, seja do então Secretário do Meio Ambiente, que se encarregou de apresentar pessoalmente os orçamentos irregulares ao Departamento de Compras e alterou indevidamente o objeto da licitação e permitiu a prestação de outro serviço. Ainda, percebe-se que houve premeditação dos atos, eis que o orçamento apresentado pelas empresas, antes da publicação do edital, já era para transporte dos resíduos.”13. Por fim, sobre a dosimetria e proporcionalidade da pena (ED 1 e 3), o acórdão considerou a gravidade da reiteração da conduta: “34. Por fim, quanto à proibição de contratar, igualmente verifica-se proporcionalidade com a reiteração da conduta ímproba e com a gravidade dos atos praticados, especialmente mediante tentativa de dissimular a ilegalidade mediante fraudes.”14. Assim, não demonstram as partes embargantes, no âmbito da decisão colegiada, qualquer vício de omissão, obscuridade, contradição ou erro material, conforme exige o artigo 1.022 do CPC.15. Resultaram preenchidos os requisitos de prequestionamento da matéria objeto da controvérsia, sendo desnecessária a menção expressa a todos os dispositivos legais apontados pelas partes. Outrossim, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, nos termos do art. 1.025 do CPC.16. Diante do exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração.