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Processo:

§ 1.
Adoto o relatório da sentença: A ré recorre para insistir nas mesmas questões discutidas e decididas em primeiro grau e para pedir a redução da indenização do dano moral.
O recurso foi respondido.A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso.É o relatório.

§ 2. Resumo
e questões discutidas1.
As
autoras
– mãe e filha menor impúbere,
buscam:
(a) reparação de danos materiais e moral e (b) a restituição
de parte do valor dos ingressos referente aos bônus que teriam pela compra do
pacote vip.
Os danos materiais compreendem, segundo os termos da petição inicial: despesas de viagem ao Rio de Janeiro (custos com a remarcação das passagens aéreas de retorno para dois dias após a data programada para a volta a
passagem área, gastos com alimentação, hospedagem e deslocamentos naquela cidade).
O dano moral consistiria, por sua vez,
nos inconvenientes causados pelo adiamento do show do dia 18 para o dia 20,
no descaso com que
foram
tratadas
e
no sofrimento físico provocado pela sua permanência na fila, em um dia muito quente com uma sensação térmica de 60ºC, sem água, até receber a notícia do adiamento da apresentação da cantora. A relação entre o dano moral e o sofrimento físico consta, ao lado da alegação do
dano temporal,
de modo bem claro na inicial e nas
contrarrazões de recurso:
2. A ré contestou para alegar o fortuito externo: uma forte onda de calor, inesperada, na Cidade do Rio, e dizer que:i)
as autoras
não têm legitimidade para demandar pelas despesas com os ingressos, adquiridos por um terceiro, fato que, além de tudo, não comprovaria a presença delas no show;ii)
as
outras
despesas que
elas
pretendem
reembolsar-se referem-se a outros fornecedores, não decorrendo diretamente do adiamento do show;iii) o dano moral não está caracterizado.
3. Conhecendo diretamente dos pedidos
o MM. Juiz julgou procedentes as
demandas: 4.
A ré recorre para, em resumo, reiterar os mesmos argumentos
apresentados ao
primeiro grau e para pedir a redução da indenização do dano moral.5. O recurso
i)
da caracterização da excludente fortuito externo, do extremo calor como causa do adiamento do show e dos danos apontados pela autora;ii) da responsabilidade da ré
pelas despesas com viagem, alimentação e deslocamento e pelo valor do novo ingresso adquirido pela autora;iii) do dano moral, no que ele consistiu, se presente
e do valor da indenização arbitrada na
sentença..2.1. Mérito dos recursos2.1.1. A ré não nega:i) o adiamento do show – discute, isto sim, a legalidade do ato de adiamento, resultado de um acontecimento irresistível, o forte calor naquele dia;ii) as despesas realizadas pela autora – nega, no entanto, a sua responsabilidade pela correspondente indenização;iii) a permanência da autora na fila por mais ou menos oito horas sob intenso calor.
Mas discute a ilegitimidade para a causa para o pedido de sua condenação ao reembolso dos ingressos.
Esta Câmara examinou recentemente causa que envolvia o mesmo show (ap.
cív.
n.
0035997-20.2023.8.16.0001):2.1.2. A autora e a ré figuram em uma
situação jurídica
de consumo:
esta promoveu (em sentido amplo) um show musical para o qual aquela adquirira um ingresso (na verdade dois, pois, não podendo comparecer ao show no Rio de Janeiro adiado para dois dias depois, adquiriu ingresso para o show da cantora em São Paulo, fato também incontroverso). Houve adiamento do espetáculo, ou seja: a ré não cumpriu com a prestação que lhe competia, de realizar o show na data marcada no ingresso da autora.
Cumpriu posteriormente a do segundo contrato, o do show em São Paulo, com cobrança de novo ingresso e novo deslocamento da autora de Curitiba agora para aquela cidade. Existindo inadimplemento: (a) à ré competia o ônus de provar uma causa que justificasse o adiamento do show e (b) cabe-lhe indenizar os danos resultantes do inadimplemento (arts. 402 e ss., CC).

A ré entende que houve fortuito externo: a
alta temperatura no dia do evento na Cidade do Rio de Janeiro levou-a adiá-lo. A responsabilidade
nas relações de consumo em geral
independe de culpa do fornecedor, salvo no serviço prestado por profissional liberal (art. 14, CDC), mesmo não
existindo
fato do serviço, que pressupõe, ao que parece um serviço prestado de modo a causar um dano, mas inadimplemento absoluto; no caso não houve sequer prestação do serviço; e é objetiva a responsabilidade porque o Código de Defesa do Consumidor adota a
teoria do risco do empreendimento: existindo dano e serviço mal prestado ou não prestado (inadimplemento absoluto, caso dos autos), todo fato que se relacionar ao serviço contratado e não prestado ou defeituosamente prestado
enseja a responsabilidade do fornecedor; “todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa”.1
O que a ré aponta como fortuito sequer é fortuito e muito menos externo. Não é fortuito porque não era imprevisível e tampouco inevitável. Não era imprevisível porque a Cidade do Rio de Janeiro é notoriamente uma cidade que convive com temperaturas altas, de modo especial próximo ao verão, e nem alterações no clima, variações de temperaturas, chuvas, ventos fortes, não são imprevisíveis; a experiência demonstra que nos dias de hoje o acerto da meteorologia
é bem elevado; consegue-se prever com antecedência o clima de uma semana inteira. E podendo prever temperaturas altas e tendo tomado a decisão de manter o show para aquele dia – o adiamento, segundo o que consta dos autos, ocorreu poucas horas antes do horário de início do espetáculo – cabia-lhe adotar providências, que não foram tomadas no show do dia anterior, em que o calor causara a morte de uma espectadora, conforme noticiado no mov. 1.12., para possibilitar o conforto, o bem-estar e a incolumidade física dos consumidores, aliás conforme determinado em decisão judicial noticiada no mesmo mov. 1.12.:
Ou seja: no dia anterior ao show adiado já era de conhecimento dos prepostos da ré que
aqueles dias eram de temperaturas altíssimas e que ocorreram falhas no primeiro show, falhas graves a ponto de concorrerem
para a morte de uma frequentadora do evento. Isso basta para caracterizar a
previsibilidade
e a
evitabilidade:
desde que a ré agisse corretamente,
consciente
– o seu
presentante
-
de que para além do lucro há um bem maior, a vida e a saúde dos consumidores, e no dia seguinte providenciasse ao público o que não providenciara no show anterior
certamente o evento não seria adiado. Mesmo que, a título de argumento, houvesse fortuito, ele não seria
externo, mas
interno, porque inerente à atividade da ré, próprio ao risco do empreendimento, faltando, pois,
o requisito da
externidade; ao se propor a promover um show, o fornecedor assume o risco relacionados a tudo que envolver a atividade – riscos de tumulto no ambiente, de queda de espectadores etc.:
Por isso, pelo menos no âmbito da responsabilidade civil em sentido estrito, a
externidade, apesar de normalmente não indicada, parece ser requisito essencial. Existem fatos que preenchem os requisitos da imprevisibilidade e da inevitabilidade e que, apesar disso, não excluem o nexo de causalidade. Cada pessoa tem uma esfera jurídica, maior ou menor, dentro da qual atua, que está sob o seu controle, que em regra utiliza em seu proveito, devendo ser responsável pelos fatos que acontecerem no seu âmbito. Não se pode considerar inevitável aquilo que acontece dentro da esfera pela qual a pessoa é responsável e que certamente não aconteceria se não fosse a sua atuação. Se o fato causador do dano não é externo, poderia ser sempre evitado, para isso bastando a não realização da atividade em cujo decurso ele surge. Nestes casos, o dano ainda é resultante da atuação da pessoa, mesmo que esta esteja isenta de qualquer juízo de
censura.2
Mais especificamente, dizendo de outro modo:
há de se fazer a necessária distinção entre fortuito interno e fortuito externo, em especial nas relações de consumo, nas quais, segundo a doutrina, o primeiro – o interno – não pode ser alegado com êxito pelo ofensor:Mesmo na responsabilidade objetiva, não será demais frisar, é indispensável o nexo de causa e efeito. Esta é a regra universal, quase absoluta, só excepcionada nos raros casos em que a responsabilidade é fundada no risco integral, o que não ocorre no dispositivo em exame. Inexistindo relação de causa e efeito, ocorre a exoneração da responsabilidade. Indaga-se, então: quando o empresário poderá afastar o seu dever de indenizar pelo fato do produto? Tal como no Código de Defesa do Consumidor, a principal causa de exclusão da responsabilidade será a
ausência de defeito.
Se o produto não tem defeito não haverá relação de causalidade entre o dano e a atividade empresarial. O dano terá decorrido de outra causa não imputável ao fabricante do produto. Mas, se o defeito existir e dele decorrer dano, não poderá o empresário alegar a imprevisibilidade, nem a inevitabilidade para se eximir do dever de indenizar. Teremos o chamado
fortuito interno
que não afasta a responsabilidade do empresário.Entende-se por fortuito interno o fato imprevisível e, por isso, inevitável, ocorrido no momento da fabricação do produto. Não exclui a responsabilidade do fornecedor, porque faz parte da sua atividade, liga-se aos riscos do empreendimento, submetendo-se à noção geral de defeito de concepção do produto ou de formulação do
serviço.3Conceituamos o fortuito (ou força maior) como um
fato externo à conduta do agente, de caráter inevitável, a que se atribui a causa necessária ao dano. Daí inferimos os seus dois atributos: a externalidade e a inevitabilidadeExternalidade significa que o dano ocorreu por um fato não imputável ao agente, completamente extraordinário e estranho ao seu comportamento ou
atividade.4Então,
o adiamento ocorreu porque a ré não providenciara o necessário para a preservação da integridade física dos espectadores – ou seja: não
provera
aquilo que a decisão judicial
definira como necessário para o
show do dia 18 de novembro, e que não fora ministrado no show do dia 17
– não em razão do forte calor; e não tendo munido o local do show do dia 18 com o que era indispensável resolveu, agora agindo racionalmente, adiá-lo para dali dois dias. Dizendo com outras palavras: se adotasse providências mínimas desde o primeiro show, certamente o segundo não seria adiado, faltando, aqui, exatamente, a inevitabilidade, a imprevisibilidade e a
externidade. E nesse contexto, embora desnecessária a referência, consegue-se enxergar com clareza, mesmo, o elemento subjetivo, prescindível para a responsabilização da ré, mas relevante como reforço de argumento: o seu
presentante
e os seus prepostos poderiam, cientes de que ocorrera no dia anterior, se agissem com o mínimo de empatia ou ao menos temendo sanções jurídicas, providenciar o que faltara anteriormente, e o fazendo por certo o espetáculo não seria adiado, a denotar tal conduta negligência.Desse modo, houve inadimplemento contratual, portanto, responsabilidade negocial, pelo ilícito contratual.2.1.3.
A autora procurou com a contratação do serviço que, porque prestado em outra cidade, dela exigiu despesas com voo, estada na Cidade do Rio de Janeiro e deslocamentos.A indenização do consumidor há de ser apropriada para a efetiva composição dos danos por ele suportados (art. 6.º, VI, CDC), compreendidos na indenização o interesse negativo e o positivo:A composição dos danos pode compreender interesses negativos e positivos. O interesse negativo é o “dano derivado da confiança”,
conseqüente
ao fato de ter a parte confiado no contrato, para cuja celebração e cumprimento pode ter efetuado despesas e assumido obrigações, preterindo
outras alternativas
(despesas com o operador que se mandou realizar curso na empresa fabricante da máquina, afinal não entregue; financiamentos contratados para pagamento dos serviços não
realizados, etc.). A indenização pelo interesse negativo há de repor o lesado na situação em que estaria, hoje, não tivesse contado com a eficácia do contrato. O interesse positivo é o interesse de cumprimento; corresponde ao aumento que o patrimônio do credor teria experimentado se o contrato tivesse sido cumprido. É o acréscimo que o contratante, caso fosse cumprido, auferiria com o valor da prestação, descontado o valor da contraprestação, e mais a vantagem decorrente da disponibilidade
desse acréscimo,
desde o dia previsto para o cumprimento até o da indenização.
“O que o contratante ou
pré-contratante deixou de ganhar também é indenizado. Tome-se por base, por exemplo, o que valeria no momento da prestação da indenização, o bem a ser
prestado”5
El
interés
negativo... o
interes
de
confianza...
consite
em
el
dano
sufrido
como
consecuencia
de
haber
creído
en
la
conclusión
del
contrato;
la
pérdida
sufrida
por
haber
atendido uma
invitación
a
entrar
en
tratativas
o una oferta. El
resarcimiento
tiende
a restabelecer
el
statu
quo anterior a
esos
hechos.Frente a
él, encontramos
el
interes
positivo o
interes
de
cumplimento
y consiste
en
la
privácón
de
los
bienes
que
la
parte
tendría
si
el
negocio
se
hubiera
celebrado
válidamente
, englobando lãs perspectivas
favorables
que
la
víctima
podía
legítimamente
esperar como resultado
del
contrato.6
O que a autora pede é a indenização do interesse negativo, ou seja: aquilo que ela não teria desembolsado caso a ré cumprisse com o contrato, vale dizer: ela realizou despesas contando que assistiria ao show, despesas feitas inutilmente, dizendo de outro modo. A ré sustenta que o que foi despendido diz respeito exclusivamente à autora e aos outros fornecedores – companhia aérea etc.; no entanto: esses outros fornecedores cumpriram com o que contrataram; mas a autora somente contratou esses fornecedores porque contava com o adimplemento da prestação da ré; a não prestação do serviço por esta tornou sem sentido as despesas, ultimadas em vista da frequência ao espetáculo. O inadimplemento foi a causa adequada do dano material, da redução do patrimônio da autora. A defesa poderia proceder em parte se o deslocamento da autora à Cidade do Rio de Janeiro não tivesse como única razão o espetáculo.De outra parte, o que também integra o interesse negativo, a autora insistiu e adquiriu ingresso para o show da mesma cantora em São Paulo, só que a um preço maior. O dano encontra-se nessa diferença de valores. No entanto, a autora não poderá receber de volta o preço do ingresso do show adiado e a integralidade do que pagou pela entrada do show em São Paulo. A ré deve-lhe a diferença entre um e outro valor e mais a devolução do dinheiro do ingresso ao show no Rio de Janeiro, sob pena de enriquecimento injusto da autora, que nada pagaria pelo show e ainda receberia o valor da entrada do show em São Paulo. De qualquer forma o ingresso era devido.2.1.4. Discute-se o dano moral.Situa-o a autora em episódios do contexto da sua ida à Cidade do Rio de Janeiro: a frustração pelo adiamento do show, os incômodos pelo deslocamento àquela cidade, a forma como a ré tratou a devolução do valor do ingresso e finalmente a sua permanência por horas em uma fila sob condições climáticas adversas.A situação que se estabeleceu entre as partes é
basicamente
patrimonial: frequência a um show musical. O descumprimento
contratual
rende
em princípio
consequências apenas patrimoniais. Mas é possível que dele decorram repercussões
negativas
em
bens imateriais
quando, por exemplo, o descumprimento produzir, por uma ou outra razão peculiar, um intenso sofrimento psíquico talvez traduzido na fórmula
alteração desvaliosa de espírito,
seja porque aquele determinado bem patrimonial
almejado
era particularmente importante para o contratante inocente, porque, por exemplo, detentor de um valor sentimental, seja porque a privação do seu uso impediu-o de realizar tarefas que satisfariam
necessidades que, se não
atendidas, criariam
uma situação gravosa a ponto de comprometer a tranquilidade e a paz de espírito de uma pessoa mediana (por exemplo: a privação do seu veículo utilizado para o transporte
de pessoas da família para tratamento médico, para deslocamento a longas distâncias do ofendido, com radical alteração do seu cotidiano etc.). Também – como dado importante ao caso: o dano moral surge quando ocorrer, por exemplo, ofensa à integridade física do ofendido ou a outro direito de personalidade, independentemente das eventuais consequências psicológicas adversas.
Nesse sentido o que consta do voto na apelação cível n. 0035121-46.2015.8.16.0001 julgada por esta Câmara:Para que haja
indenização,
o dano, extrapatrimonial ou patrimonial, será sempre necessário, conforme dizem os artigos 927 do Código Civil (“Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem...”) e 6º, VI, do Código do Consumidor. A conduta, por exemplo, do fornecedor sem o dano conduzirá a sanções penais, administrativas ou mesmo cíveis, conforme o caso. O não cumprimento de um contrato ou o cumprimento defeituoso da prestação ou o não adimplemento de deveres acessórios de conduta como, por exemplo, o dever do contratante mais forte de não se aproveitar da debilidade do mais fraco, predispondo condições contratuais equitativas, ou a destruição de uma coisa
não
levam, isolados, ao dano extrapatrimonial. Haverá sem dúvida mal-estar ou o sentimento do consumidor de ter sido vítima de um abuso econômico cometido pelo fornecedor, ou o sentimento negativo, passageiro, pela perda do bem material, o inconformismo com o estado de coisas e a busca de uma solução. Mas esse
sentimento negativo, que seria o substrato do dano
moral
de acordo com a causa de pedir, produzido pela indisponibilidade parcial dos serviços telefônicos, que não propiciavam chamadas feitas por clientes da Tim, tem a relevância e gravidade que se requerem para o dano moral? Essa é a pergunta que se deve fazer em cada caso concreto. Dito de outro modo: o valor ou o bem tutelado, na falta de ofensa a outro direito de personalidade como a honra, o nome, a imagem, a saúde, seria em casos assim a
integridade psíquica
do autor, um
estado anímico adverso
criado (supostamente) pelo vício do serviço, ao menos nada é dito em contrário na causa de pedir. Houve a privação temporária de um serviço, e a pergunta que se deve fazer é: isso basta para a produção do dano moral.
De acordo com a doutrina:“Relações patrimoniais têm também suscitado lesões de cunho moral, dada a interpenetração de interesses e diversidade de efeitos que das ações humanas podem advir. Suscetíveis de surgir em negociações preliminares, em relações contratuais, ou mesmo, depois de extinto
o vínculo ensejam
elas a reparação pela teoria em análise, como, por exemplo, de promessas unilaterais enganosas, de declarações de intenção dissociada da real vontade do interessado, de descumprimento de obrigações assumias por meio de contrato.A frustração de objetivos visados é que, nessa área, produz os danos morais, no exato ponto em que atinge a moralidade ou afetividade do lesado, como em certas modalidades de contratos, embora em quaisquer outras posições negociais se possam sentir os mesmos reflexos negativos.”7“Quizás
sea más preciso
decir
que
en
el
incumplimento
contractual
mas
aún
que
la
existencia
y
gravedad
del
prejuicio
económico, se
debe
atender o
debe
preocupar
la
indole
de
los
bienes
o
servicios
de
los
cuales
se
ve
privado uno de
los
celebrantes ––
bienes
ou
servicios
que
son
el
contenido
de
las
prestaciones, objeto de
las
obrigaciones
nascidas
del
negocio
–– y
el
efecto
que
la
privación
tiene, por
lo
normal,
en
los
estados de
espíritu
de una persona.”8Algumas situações da vida, a despeito da forma como ocorrem, com rispidez ou violência, não configuram o
dano moral, que se define pela ofensa a direitos de personalidade, como a honra ou, como visto, o
direito à integridade psíquica,
esse um direito que pode ser afrontado quando a situação for de tal modo grave que perturbe de forma relevante o estado emocional do ofendido: o que “configura o
dano moral
é aquela alteração no bem-estar psicofísico do indivíduo. Se do ato de outra pessoa resultar alteração desfavorável, aquela dor profunda que causa modificações no estado anímico, aí está o início da busca do
dano moral.
O que caracteriza o
dano moral
é a consequência de algum ato que cause dor, angústia, aflição física ou espiritual ou qualquer padecimento infligido à vítima em razão de algum evento danoso. É o menoscabo a qualquer direito inerente à pessoa, como a vida, a integridade física, a liberdade, a honra, a vida privada e a vida de relação.”9
Deve existir ofensa a alguma dimensão da dignidade humana, de regra representada pela lesão a um direito fundamental que se relacione
de perto
com o valor que se reconhece à pessoa (direito da personalidade), e para que se possa enxergar dano à integridade psíquica, por exemplo, será necessário que o indivíduo sujeite-se a situações gravemente estressantes que escapem ao que ocorre no dia a dia. Nem todo desconforto, incômodo, inconveniente produz dano moral, de acordo com a doutrina, mas somente aqueles com certa gravidade, que incomodariam o homem comum. Pode até existir culpabilidade do ofensor e sofrimento do ofendido, mas apenas isso não renderá uma
indenização. São pequenas faltas toleradas e que o
alter
exige que quem as sofra também as tolere, porque o “dano moral não espelha ‘reconhecimento de todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda exaltação do amor-próprio pretensamente ferido, a mais suave sombra, o mais ligeiro roçar das asas de uma borboleta, mimos, escrúpulos, delicadezas excessivas, ilusões, insignificantes desfeitas, possibilitando sejam extraídas da caixa de Pandora do direito centenas de milhares de cruzeiros’”10:“Sob esta perspectiva constitucionalizada, conceitua-se o dano moral como a lesão à dignidade da pessoa humana. Em
conseqüência, “toda e qualquer circunstância que atinja o ser humano em sua condição humana, que (mesmo longinquamente) pretende tê-lo como objeto, que negue sua qualidade de pessoa, será automaticamente considerada violadora da sua personalidade e, se concretizada, causadora de dano moral”.Dano moral será, em
conseqüência, a lesão a algum desses aspectos ou substratos que compõem, ou conformam, a dignidade humana, isto é, violação à liberdade, à igualdade, à solidariedade ou à integridade psicofísica de uma pessoa
humana”11.“Visto dessa forma pode parecer que qualquer abespinhamento propicia o
exsurgimento
do
dano moral. Qualquer modificação o espírito,
ainda que fugaz, aquele momento passageiro de ira, pode causar indenização. Sem contar que existem pessoas de suscetibilidade extremada. Sob qualquer pretexto, ficam vermelhas, raivosas, enfurecidas. Não se pode dizer que não houve lesão a algum sentimento. Porém, seria reduzir o
dano moral
a mera subjetividade, ou proteger alguém que não suporta nenhum aborrecimento trivial, o entendimento que o
dano moral
atinge qualquer gesto que cause mal-estar.Simples desconforto não justifica
indenização”12.Então, pergunta-se, a partir de máximas da experiência, procurando o juiz portar-se, pelo difícil exercício da empatia, como um homem mediano,
razoável
e
consciente,
se portaria e atuaria (e se sentiria) nas mesmas circunstâncias vividas pela autora, a indisponibilidade parcial dos serviços de telefonia pode conduzir a essa situação de gravidade que se requer para o dano moral, a uma alteração com as seguintes características?“La
noción
de
daño
moral que recomendamos excede
en
su
comprensión
las
cuestiones
reseñadas,
la
seguridad
personal,
las
afecciones
legítimas y
el
goce
de
los
bienes,
en
la
medida
en
que
atiende
a
la
capacidad
o
virtualidad
del
espítitu
para:
a) Entender, o sea
conocer, discernir, captar
la
realidad
de
la
vida y
el
entorno personal.
Su
modificación
disvaliosa
equivale a una
disminución
en
esa
aptitud, que,
sin
lugar a
dudas
“achica” a
quien
la
sufre,
lo
inferioriza o
disminuye
como ser humano.
Modofica
la
posibilidad
de
comprenderse
a
sí
mesmo o de
compreder
a
los
demás; de pensar, de
juzgar.b) Querer, como sinónimo de
desear
o apetecer;
tener
voluntad
o
determinación
para
inclinarse
a una persona o cosa. La
modificación
disvaliosa, originada
en
el
hecho
ajeno, equivale a
la
disminuición
o
pérdida
de
esa
capacidad;
la
indiferencia,
la
pérdida
de
voluntad,
el
desánimo.c) Y, por último,
el
sentir no es
otro
que
la
aptitud
para experimentar
sensaciones,
impresión,
dolor,
placer; es
la
capacidad
de
asombro, de
maravilharse
o
extasiarse
ante algo.
Su
modificación
disvaliosa
es
la
apatia,
la
insensibilidad,
la
indiferencia
ante
lo
que nos rodea.”13E destacando a necessidade de apurar-se a concretude do caso que o juiz tem diante de si:Estamos
ahora
en
las
“modificaciones
disvaliosas
del
espíritu”, que se
originan
en
consideración
a
hechos
desequilibradores que
el
hombre
común
aprecia como tales. La
realidad
de
la
vida
actual
no
puede
ser
dejada
de lado;
ni
tampoco
el
carácter de
la
sociedad
de consumo
el
la
que estamos insertos. Y
el
valor que
ella
atribuye
a
ciertas
cosas, que
son
juzgadas
como “imprescindibles”.[...]Si concluímos que
son
daños
morales
los
resultados
disvaliosos
– “males” – padecidos por una persona,
en
sus
intereses
legítimos o
en
sus
derechos
subjetivos; y para una
mayor
concreción
aceptamos, como
supuestos
no
limitativos sino
ejemplarizadores,
proprio
de
un
catálogo
abierto
a
la
consciencia
social de cada época,
la
mención
de
la
“seguridad
personal”, “goce
de
los
bienes” y “afecciones
legítimas”, poco,
muy
poco, es
lo
que
puede
quedar
afuera.[...]En
esta
cuestión
como
en
tantas de
lea
vida y
del
Derecho, pensamos que
la
verdad
está “en
el
medio”,
según
la
sentencia aristotélica. No
en
todos
los
casos
habrá
daño
moral;
ni
tampoco
es
razonable
negarlo
siempre
e indiscriminadamente.
Tampoco
es justo
limitarlo
para
supuestos
extremos – “vehículo
de
coleción
o de características
especiales”... Es
necesario
atendera
las
circunstancias
de
la
víctima,
del
titular
del
antomotor
danado; a
la
invocación
y
prueba
del
daño
en
el
“goce
del
bien” o
en
las
afecciones
que
el
mismo
despierta.
Con
criterio
d “hombre
medio”, no de
un
ejemplo
de
espiritualidad
o estoicismo.
Con
uma
visión
realista de esta
sociedad
consumista y “cosista”, donde
la
“adoración
por
la
cosas”
ha
desplazado
a
los
verdaderos
destinatarios
de
la
devoción,
el
amor o
la
adoración.[...]Hemos
recordado una y outra vez que
el
reconocimiento
del
daño
moral y de sua
reparación
tiene
que ver
con
la
consciencia
social
media
de
un
pueblo. Es
verdad,
asimismo, que
el
daño
moral se
infiere
o
deduce
de
situaciones
determinadas que, para
el
hombre
medio
–
en
una comunidade y
en
un
tempo –
son
productoras
o causantes
de
sufrimiento.14Sem dúvida que se há de ter o cuidado no exame de cada caso concreto a fim de se evitar a banalização
o conceito de dano moral:O primeiro cuidado do juiz, no julgamento de ações em que é pleiteada indenização por danos morais, deve ser o de não banalizar a dor. Destina-se o instituto a atender àquelas pessoas atingidas por acidentes ou atos ilícitos que lhe causarem
profundo sofrimento.
Se os sentimentos experimentados não se caracterizam como uma dor tormentosa, excepcional, significativa, não é o caso de fixar indenização por danos morais. Desde sempre, a doutrina tem recomendado moderação no tratamento da matéria, para que não se tome por referência nem as pessoas frias e insensíveis, nem as de sensibilidade extremada e doentia, mas as
médias.15Não é assim, porém. Conquanto existam pessoas cuja suscetibilidade aflore na epiderme, não se pode considerar que qualquer mal-estar seja apto para afetar o âmago, causando dor espiritual. Quando alguém diz ter sofrido prejuízo espiritual, mas este é consequência de uma sensibilidade exagerada ou de uma suscetibilidade extrema, não existe reparação. Para que exista
dano moral
é necessário que a ofensa tenha alguma grandeza e esteja revestida de certa importância e
gravidade..
[...]O dano moral somente ingressará no mundo jurídico, com a subsequente obrigação de indenizar, em havendo alguma grandeza no ato considerado ofensivo a direito personalíssimo,
Se
o ato tido como gerador do dano extrapatrimonial não possui virtualidade para lesionar sentimentos ou causar dor e padecimento íntimo, não existiu
dano moral
passível de ressarcimento. Para evitar a abundância de ações que tratam de danos morais presentes no foro, havendo uma autêntica confusão do que seja lesão que atinge a pessoa e do que é mero desconforto, convém repetir que não é qualquer sensação de desagrado, molestamento ou de contrariedade que merecerá indenização. O reconhecimento do
dano moral
exige determinada envergadura. Necessário, também, que o dano se prolongue durante algum tempo e que seja a justa medida do ultraje às afeições sentimentais.
As sensações desagradáveis, por si sós, que não trazem em seu bojo lesividade a algum direito personalíssimo, não merecerão indenização. Existe um piso de inconvenientes que o ser humano tem de tolerar, sem que exista o autêntico
dano moral.
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No caso dos autos é possível caracterizar o dano moral
a partir do
conjunto dos eventos que
envolveram a autora, despregado, no entanto, desse conjunto, para evitar o que
deve ser
excluído
para que não ocorra
a indesejada banalização
do dano extrapatrimonial, a
alegação da frustração experimentada
pela perda da oportunidade de assistir ao show da cantora favorita, mesmo porque a autora frequentou o espetáculo na cidade de São Paulo. Aqueles eventos foram: o deslocamento até a Cidade do Rio de Janeiro, o retorno a Curitiba sem a satisfação do interesse que movera a autora a viajar para aquela cidade, e mais tarde a viagem a São Paulo,
a permanência dela na fila por horas sofrendo os efeitos deletérios da alta temperatura, conforme por ela alegado na inicial, fato incontroverso, sendo que o sofrimento físico por si bastaria para a configuração do dano moral, do dano pelo menoscabo à integridade física da consumidora.
Esse conjunto de fatores, somados, senão bastasse o sofrimento físico, atende ao conceito do dano moral, tanto o seu conceito objetivo como o subjetivo. Não se está
aqui
levando em conta a demora na restituição do valor do
ingresso, ou o que a autora fez para tentar recuperá-lo, pois, por envolver a hipótese o desvio produtivo do consumidor, seria necessário mais do que o simples pedido de reembolso e a demora, seria preciso um
estado de coisas mais grave, a demora mais a
intensidade
dos atos praticados pelo consumidor na busca do que lhe era devido.
Enfim, pode-se dizer que tudo leva à percepção da alteração desvaliosa do espírito e em particular para a ofensa a outra dimensão da dignidade da pessoa, o sofrimento físico imposto à autora durante a sua inútil permanência na fila de entrada do estádio.Para a fixação da indenização, reporto-me a outro julgamento, o da Apelação Cível n. 1.655.985-6:Por outro lado, agora já tratando do valor da indenização, há no dano moral lesão a interesses não-patrimoniais (direitos da personalidade); e uma vez que existe dano, os critérios mais adequados para o arbitramento da
indenização
(ou melhor, compensação, ou reparação) deveriam ser exclusivamente os relacionados com a gravidade deste (bem jurídico lesado) e à sua extensão (consequências para a vida de relações, privada e íntima do ofendido), sem se pensar em uma função punitiva ou preventiva17, como, aliás, estabelece o artigo 944, parágrafo único, do novo Código Civil. Entretanto, o uso das duas funções, ressarcitória e punitiva, ao lado do efeito dissuasivo,
que decorre diretamente dessa última função (a punição concorre para a prevenção particular e geral; serve para alertar o ofensor das consequências da reiteração da conduta
punida
e o
alter
da ilegalidade de uma conduta como aquela adotada pelo ofensor)
é aceito na doutrina, majoritariamente, e nos tribunais quase que unanimemente – embora a doutrina, ou parte dela, procure afastar a função punitiva do dano moral para torná-la autônomo e como um papel a ser desempenhado pela responsabilidade civil em geral e de modo particular pela pena civil (danos punitivos) -, e afina-se a um senso ético-moral mínimo que quer que o ilícito seja de algum modo punido. “O professor Carlos Alberto Bittar encontrou o ponto de equilíbrio ao fazer a simbiose entre o
caráter punitivo
do ressarcimento do
dano moral
e o
caráter ressarcitório.
A conjunção de ambos os critérios é apontada em diversos julgados dos Tribunais do País. A gravidade da lesão, a magnitude do dano e as circunstâncias do caso, além do efeito dissuasório da indenização devem ser observados, de forma conjugada e com bastante rigor na fixação do montante
indenizatório”18. E reconhecida a necessidade da indenização cumprir aqueles papéis, os critérios mais razoáveis e apropriados à fixação dos valores devem ser: (i)
os inerentes à lesão em si, ou seja, aqueles que retratam a extensão desta (como a essencialidade do bem atingido, o sofrimento causado à vítima quando isso ocorrer); (ii) os relacionados ao comportamento do ofensor, ao lado de dados econômico-financeiro e sociais, muito embora esses dados não devam relacionar-se à vítima, por não se coadunarem “com a noção de dignidade, extrapatrimonial, na sua essência, quaisquer fatores patrimoniais para o juízo de reparação”19. O efeito dissuasório deve ser empregado particularmente quando a atividade danosa do ofensor puder repetir-se, quando a situação de fato indicar a necessidade de refrearem-se possíveis condutas semelhantes e igualmente ilícitas. (Não se desconhece a doutrina recente que procura, e talvez com razão, extremar o dano moral da pena civil ou da função punitiva da responsabilidade civil, como forma, também, de esclarecimento ao ofendido-demandante e ao ofensor-demandado do que integra a compensação e daquilo que é punição, como resultado do princípio da motivação das decisões judiciais; mas enquanto não se chegar a um consenso na doutrina e nos tribunais – e ao que parece recentemente o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a pena civil depende de norma expressa autorizando-a – e diante de uma realidade como a brasileira de completo desrespeito a interesses existenciais por prestadores de serviços em geral, que reiteram a prática de ilícitos lucrativos e de microlesões que não animam um consumidor a demandar o pequeno prejuízo sofrido individualmente, a função punitiva do dano moral deve persistir.)A adoção da função punitiva/dissuasória, no entanto, implica a necessidade da adequada individualização do valor arbitrado, ou seja: o juiz deverá especificar o que é reparação e o que é punição a fim de que o ofensor possa inteirar-se, em nome dos princípios do contraditório e da motivação das decisões judiciais, das razões empregadas pelo magistrado ao condená-lo ao pagamento de determinados valores (e eventualmente discutir em grau de recurso a condenação) e para que ele possa saber “com precisão qual conduta foi considerada ilícita e de que forma a indenização punitiva reflete as medidas de prevenção a serem por ele tomadas para evitar a recorrência daquele ato”.20No caso da autora:i)
não se procurou esmiuçar outras consequências do que ocorrera na vida de relações da autora; tem-se o que se pode inferir do cotidiano de uma pessoa mediana dentro de uma categoria possível de se colocar a autora – jovem, estudante universitária
-, que sofre incômodos na sua vida, mas que a juventude faz com que os supere com alguma facilidade e o que ocorreu passe a ser tido e lembrado no futuro como mais uma aventura
de uma jovem; enfim, o que se quer dizer é que houve sim dano moral, mas sem uma gravidade intensa;ii)
a ré poderia evitar o adiamento se atendesse o mínimo das condições indispensáveis
à salubridade do evento,
condições reconhecidas como devidas
na decisão judicial que lhe impôs o dever de providenciar o essencial para o conforto dos espectadores; é possível ver aqui uma completa falta de preparo e mesmo descaso
dos prepostos da ré;iii) a ré possui uma capacidade econômico-financeira excelente, ao menos isso é o que a própria aptidão de trazer um show internacional ao Brasil revela-o;iv) a função punitiva
deve ser aliada à preventiva geral,
esta
com maior vigor por envolver uma relação de consumo e a permanência da ré no segmento de mercado
que atraí milhares de consumidores.Desse modo, a indenização há de ser fixada em R$ 15.000,00 (quinze
mil reais), com juros de mora da citação,
pro
ser contratual a responsabilidade, e correção monetária deste julgamento.As mesmas razões de decidir
e as mesmas consequências podem ser empregadas e reconhecidas para a decisão deste recurso, com estas ressalvas e acréscimos:i) A ré nega a existência de provas da presença das autoras no local do show no dia em que ele foi adiado, pois, sustenta, os ingressos estão em nome do senhor
Eduardo
Fanchin
Rocha, pai da primeira autora e marido da outra coautora (docs.
movs. 1.4. e 1.6.). As passagens aéreas estão em nome das autoras, logo, elas embarcaram para a cidade em que os
shows
aconteceriam
e no dia anterior, 17,
ao
dia
marcado para
o primeiro show,
adiado
para o dia 20. Finalmente, inverteu-se o ônus da prova. Esses
elementos de prova
bastam
para o acolhimento desta hipótese: as autoras
compareceram ao estádio em que o
show seria realizado no dia 18, permaneceram na fila por longas horas, sofreram fisicamente pelo que ocorreu,
sendo suficientes
esses singelos argumentos
para apoiar a hipótese: a relação marido/mulher/filha justifica a compra do ingresso pelo pai
e marido
para a mulher e para a filha, não servindo
a “compra em seu nome”
como
um fato
contrário à conclusão
da
compra para a mulher e filha comparecerem ao show;
eventual
outra
hipótese
seria inverossímil, no mínimo:
ele
não compraria dois
ingressos para o
comparecimento de apenas uma pessoa, ele,
ao
show,
realizando um gasto desnecessário com a compra de dois ingressos.
As passagens comprovam a viagem das duas autoras exatamente para o Rio de Janeiro, cidade do evento musical, e um dia antes do show adiado; e os indícios e a conclusão são: o pai e marido adquirindo dois ingressos em lugar de apenas um e a sua mulher e filha viajando no dia anterior ao do show exatamente para
a cidade em que ele aconteceria. Enfim: não é inverossímil, antes coerente com o
id quod
plerumque
accidit,
que o marido e pai adquira em seu nome ingressos para a mulher e a filha desfrutarem do show.
Aliado a isso há a inversão do ônus da prova.
ii) Se as despesas com a viagem etc. devem ser indenizadas os valores relacionados com os ingressos não, e por uma razão: despende-os um terceiro, alguém que não integra a relação processual, o titular do crédito; e por esse motivo a demanda referente aos danos materiais deve ser acolhida em parte, excluindo-se da condenação esses valores, pequenos em relação às demais despesas a serem ressarcidas.Por fim, as mesmas razões empregadas na decisão dos autos n.
0035997-20.2023.8.16.0001
para a fixação da indenização do dano moral podem ser empregadas para o julgamento desta apelação, com ênfase à gravidade dos fatos e ao dado de que, como detalhado naquela outra apelação, o valor devido às autoras poderia ser mais elevado.