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Processo:

I. Trata-se de apelação interposta contra sentença (mov. 192.1), proferido nos Embargos à Execução Nº 0018840-29.2022.8.16.0014, cujo dispositivo transcrevo a seguir:4 - Assim, depois de sopesados estes fatos, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados AUTO FÁCIL SHOPPING DO CARRO LTDA - ME, CLAUDIO ROBERTO FELISMINO, DJANENE RODRIGUES FELISMINO, SERGIO CACIOLATO, WALTER LUIZ BALTIERI e ZENILDA LEONARDI CACIOLATO nos presentes Embargos à Execução opostos em face de BANDO DO BRASIL S/A, todos já devidamente qualificados, nos termos do art. 487, inciso I do Código de Processo Civil, apenas para reconhecer o excesso de execução de R$.328,32, atualizado até MAR/2022, na forma da fundamentação. 5 - As partes foram vencedoras e vencidas na mesma medida, de sorte que a sucumbência será suportada na razão de 90% pelos embargantes e de 10% pelo embargado para custas processuais e honorários advocatícios, na forma do art. 86 do Código de Processo Civil. Arbitro os honorários advocatícios no valor total de R$ 3.000,00 (três mil reais) considerando a necessidade de instrução, a qualidade do trabalho desenvolvido, a ausência de incidentes e o sucesso parcial obtido, nos termos do art. 85, §8º do CPC.A sentença foi ratificada pela decisão proferida em embargos de declaração (mov. 205.1).Os apelantes alegam (mov. 208.1): “não há qualquer dúvida de que as instituições financeiras estão submetidas às normas consumeristas, sendo perfeitamente possível a incidência do CDC em contratos bancários, como ocorre no caso em análise”; “ainda que se considere que os embargantes desenvolvam atividade empresarial, tal circunstância não afasta automaticamente a incidência da legislação consumerista, sobretudo quando evidenciada situação de vulnerabilidade ou hipossuficiência frente à instituição financeira”; “o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de admitir a chamada teoria finalista mitigada, segundo a qual a proteção do Código de Defesa do Consumidor pode ser estendida a pessoas jurídicas ou profissionais quando demonstrada sua vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica na relação contratual”; “No caso concreto, tal circunstância mostra-se evidente. Isso porque os embargantes constituíam pequena empresa, que buscou junto à instituição financeira operação de crédito destinada à manutenção de suas atividades, inserindo-se em típica relação de contrato de adesão, cujas cláusulas são previamente estabelecidas pela instituição financeira, sem qualquer possibilidade de negociação efetiva por parte do contratante”; “a própria decisão recorrida reconhece a condição de hipossuficiência da parte embargante, circunstância que reforça a evidente desigualdade existente na relação contratual”; “se o próprio magistrado reconhece a hipossuficiência da parte contratante, não há como afastar a incidência do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que justamente essa condição de vulnerabilidade constitui o principal fundamento de proteção do sistema consumerista”; “requer-se o reconhecimento da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à relação contratual discutida nos autos, com a consequente incidência de seus princípios e normas protetivas, especialmente no que se refere à interpretação das cláusulas contratuais e à análise das práticas abusivas apontadas pelos embargantes”; “s Apelantes sustentaram a abusividade da cobrança referente ao seguro vinculado à operação de crédito, por inexistir comprovação de que sua contratação tenha ocorrido de forma livre e facultativa”; “Para que se afaste a configuração de venda casada, é indispensável que a instituição financeira comprove a efetiva facultatividade da contratação, demonstrando que o consumidor foi devidamente informado acerca da possibilidade de contratar ou não o seguro, bem como que a adesão ocorreu mediante manifestação expressa e em documento apartado”; “Considerando que tal obrigação encontra-se inserida no próprio instrumento contratual de adesão que formaliza a operação de crédito, verifica-se que o Apelado impôs a contratação de seguro sobre os bens dados em garantia, sem conferir aos Apelantes qualquer possibilidade real de optar por sua contratação ou recusála”; “ausente qualquer demonstração de manifestação de vontade livre e autônoma da parte contratante, evidencia-se que a contratação do seguro não decorreu de escolha consciente dos Apelantes, mas sim de imposição vinculada à concessão do crédito”; “merece reforma a r. sentença, a fim de que seja reconhecida a irregularidade da contratação do seguro vinculado à operação de crédito, com o consequente afastamento da cobrança e recálculo da dívida, nos termos da legislação consumerista e da orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça”; “No caso dos autos, não há qualquer demonstração de erro justificável por parte da instituição financeira, mas sim a inclusão de encargo decorrente de contratação cuja facultatividade sequer foi comprovada. Assim, uma vez reconhecida a irregularidade da cobrança, mostra-se plenamente cabível a restituição em dobro dos valores pagos a título de seguro, como forma de recompor o prejuízo suportado pelos Apelantes e coibir a repetição de práticas abusivas”; “Assim, uma vez reconhecida a abusividade na cobrança do seguro vinculado à operação de crédito, mostra-se necessária a revisão do débito e o consequente afastamento da mora, com todos os efeitos daí decorrentes, inclusive quanto à inaplicabilidade de encargos moratórios e demais penalidades decorrentes do inadimplemento contratual”.Foram apresentadas contrarrazões recursais (mov. 212.1).É o relatório.

II. A apelação deve ser conhecida tendo em vista a presença dos pressupostos de admissibilidade recursal elencados nos arts. 1.009 a 1.014 do Código de Processo Civil.Trata-se na origem de embargos à execução julgados parcialmente procedentes para “para reconhecer o excesso de execução de R$.328,32, atualizado até MAR/2022, na forma da fundamentação”.Neste momento os embargantes se insurgem contra a sentença.Da aplicação do CDCDefendem os apelantes que ao presente caso deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor (CDC), devendo não se aplicar ao caso a teoria finalista.A legislação consumerista se baseia nas figuras do consumidor e do fornecedor, a fim de caracterizar a existência de uma relação de consumo e, assim, fazer incidir as normas protetivas que são próprias desse microssistema jurídico.Para tanto, o Código de Defesa do Consumidor define expressamente tais sujeitos, indicando as características dos consumidores e dos fornecedores de produtos e serviços, com base na finalidade da relação jurídica:Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. (...) Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Como visto, a legislação pátria adota o conceito de “destinatário final”, a fim de classificar o sujeito da relação jurídica como consumidor; a regra, portanto, exclui dessa categoria aqueles indivíduos que adquirem produtos ou serviços a título de insumo para sua atividade produtiva, inserindo-os dentro da cadeia de produção e, assim, atuando como verdadeiros fornecedores intermediários, e não como consumidores propriamente ditos. A esse respeito, a doutrina pontua: Destinatário final seria aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo essa interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, leva-lo para o escritório ou residência – é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. Neste caso, não haveria a exigida ‘destinação final’ do produto ou do serviço, ou, como afirma o STJ, haveria consumo intermediário, ainda dentro das cadeiras de produção e de distribuição”. (BENJAMIN, Antônio Herman; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor, 9ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021, e-book).A aplicação das disposições do Código de Defesa do Consumidor pressupõe que as partes da relação jurídica se enquadrem, respectivamente, nos conceitos legais de consumidor e de fornecedor. Assim, é essencial verificar se tal enquadramento se confirma no caso concreto, a partir da análise da natureza da relação estabelecida entre as partes. É certo que o Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a mitigação da teoria finalista, no sentido de admitir a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações em que o adquirente, mesmo não sendo o destinatário final do produto ou serviço, utilizando-o, na realidade, como insumo para sua atividade produtiva, apresentar vulnerabilidade – técnica, jurídica, fática ou informacional – frente ao fornecedor (REsp n. 1.195.642/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13/11/2012, Dje de 21/11/2012.) No caso, verifica-se que o crédito utilizado pela empresa, cujo capital social é de R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais), tem origem no Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), de acordo com a cédula de crédito bancário executada:Ou seja, tem como objetivo a geração de emprego e o desenvolvimento econômico, por meio de investimento no negócio empresarial. Ademais, no caso não se verifica a hipossuficiência técnica dos apelantes, uma vez que foi realizada perícia judicial contábil, capaz de dirimir todas as questões levantadas.
Assim, fica afastada a alegada relação de consumo entre as partes, não merecendo reforma a sentença neste ponto.Do seguro prestamistaQuanto ao seguro prestamista, os apelantes defendem se tratar de venda casada e, portanto, ilegal.Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.639.320/S, definiu que a contratação de seguro não é vedada, desde que garantida ao consumidor a livre escolha da seguradora do contrato:RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 972/STJ. DIREITO BANCÁRIO. DESPESA DE PRÉ-GRAVAME. VALIDADE NOS CONTRATOS CELEBRADOS ATÉ 25/02/2011. SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA. VENDA CASADA. RESTRIÇÃO À ESCOLHA DA SEGURADORA. ANALOGIA COM O ENTENDIMENTO DA SÚMULA 473/STJ. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. NÃO OCORRÊNCIA. ENCARGOS ACESSÓRIOS. 1. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA:Contratos bancários celebrados a partir de 30/04/2008, com instituições financeiras ou equiparadas, seja diretamente, seja por intermédio de correspondente bancário, no âmbito das relações de consumo.2. TESES FIXADAS PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015:2.1 - Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da despesa com o registro do pré-gravame, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula pactuada no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva.2.2 – Nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada.2.3 – A abusividade de encargos acessórios do contrato não descaracteriza a mora.3. CASO CONCRETO. 3.1. Aplicação da tese 2.3 ao caso concreto, mantendo-se a procedência da ação de reintegração de posse do bem arrendado. 4. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.” (REsp 1639320/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 17/12/2018)No caso, verifica-se que a perícia constatou “Os débitos questionados pela Embargante denominados “Autorização para débito de despesas com a operação” e “Seguro dos bens em garantia” não foram cobrados na operação em discussão, consoante o Demonstrativo de Conta Vinculada, apensado no mov. 1.11 (autos nº 0008325-32.2022.8.16.0014)” (mov. 144.1).Assim não há que se falar em contratação indevida, uma vez que sequer houve a sua cobrança, devendo a sentença ser mantida neste ponto.Os pedidos de restituição em dobro e descaracterização da mora restam prejudicados.III. ConclusãoVoto em conhecer da apelação e em negar-lhe provimento nos termos da fundamentação.Diante do total desprovimento do recurso, com base no art. 85. §11 do CPC, majoro os honorários sucumbenciais de R$ 3.000,00 para R$ 3.300,00.