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Processo:

I – RELATÓRIO.
Extrai-se dos autos que o ilustre representante do Ministério Público, em exercício perante a Vara Criminal da Comarca de Manoel Ribas, denunciou FERNANDO GABRIEL COSTA nas sanções penais constantes no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, atribuindo-lhe a seguinte conduta (denúncia foi aditada) (mov. 43.1):
“No dia 26 de março de 2024, por volta das 17h40min, em via pública, em frente à residência situada na Rua Copacabana, n.° 111, Centro, no Município de Nova Tebas, Comarca de Manoel Ribas/PR, o denunciado FERNANDO GABRIEL COSTA, agindo com consciência e vontade, entregou a consumo e forneceu a substância entorpecente Cannabis Sativa Linneu, vulgarmente conhecida como maconha, pesando aproximadamente 1,2g (um vírgula dois gramas) a GUILHERME APARECIDO SOARES DE FREITAS, bem como trazia consigo, para fins de tráfico, a substância entorpecente Cannabis Sativa Linneu, vulgarmente conhecida como maconha, pesando aproximadamente 15,44g (quinze vírgula quatro gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substância esta capaz de causar dependência física e psíquica, consoante regulamentação prevista no Anexo I da Portaria n. 344/1998, oriunda da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (Boletim de Ocorrência n° 2024/386811 – mov. 1.20; Auto de Exibição e Apreensão – mov. 1.22 e Auto de Constatação Provisória de Droga - mov. 1.24).O denunciado entregou uma embalagem a Guilherme Soares de Freitas, constatando-se tratar-se da substância entorpecente Cannabis Sativa Linneu, vulgarmente conhecida como maconha, tendo sido encontrada, ainda, uma porção da mesma substância com o denunciado.”
Procedido o juízo de admissibilidade, a denúncia aditada, presentes as condições da ação e os pressupostos de desenvolvimento válido do processo, foi recebida por decisão interlocutória simples (mov. 63.1), em data de 08 de agosto de 2024.
Notificado (mov. 54.1), o réu apresentou resposta à acusação (mov. 57.1), por meio de defensor constituído.
Durante a instrução, foram ouvidas duas testemunhas (mov. 102). Em continuidade da audiência, foi ouvida uma testemunha de acusação (mov. 141).
Embora devidamente intimado para o ato (mov. 133.1), o acusado deixou de comparecer à audiência de instrução, razão pela qual teve decretada a sua revelia, nos termos do art. 367 do Código de Processo Penal (mov. 142.1).
Em alegações finais, o Ministério Público pugnou pela procedência da pretensão acusatória, nos termos da denúncia (mov. 152.1).
Por sua vez, a defesa apresentou alegações finais por memoriais, requerendo o reconhecimento da ilegalidade da abordagem policial realizada e, consequentemente, a declaração de nulidade das provas dela decorrentes, com a consequente absolvição do acusado, nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, pleiteou a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 33, § 3º, da Lei nº 11.343/2006. Ademais, requereu o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), com a aplicação da fração redutora em seu patamar máximo, a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (mov. 162.1).
Adveio a r. sentença (mov. 178.1), publicada em 23 de fevereiro de 2026, por meio da qual a MM. Juíza de Direito julgou PROCEDENTE a denúncia para o fim de CONDENAR o acusado FERNANDO GABRIEL COSTA, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, com incidência do §4°, ambos da Lei n.º 11.343/06. Foi fixada a pena definitiva de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, além de 300 (trezentos) dias-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo federal. Pena esta, que foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de 1 um salário mínimo.
Da mesma forma, a sentença determinou o desentranhamento dos documentos/mídias acostados nos movs. 162.2/162.7 por intempestividade, preclusão e falta de pertinência temática.
O réu foi intimado da sentença (mov. 190.1), oportunidade em que manifestou interesse em recorrer.
A defesa interpôs recurso de apelação e, em suas razões recursais (mov. 30.1-TJ), requereu, preliminarmente, a reforma do capítulo da sentença que determinou o desentranhamento das mídias digitais acostadas aos movs. 162.2 a 162.7, bem como o reconhecimento da nulidade da busca pessoal realizada, com a consequente declaração de ilicitude das provas dela derivadas e a absolvição do réu. No mérito, pugnou pela desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 33, § 3º, da Lei nº 11.343/2006, com a posterior aplicação das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 506 à parcela remanescente da imputação. Por fim, no tocante à dosimetria da pena, requereu a reforma da sentença para o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com a aplicação da fração redutora em seu patamar máximo de 2/3.
Em sede de contrarrazões (mov. 36.1-TJ), o Ministério Público requereu manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação (mov. 42.1/TJ).
É, em brevidade, o relato.



II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
Inicialmente, procedido o juízo de admissibilidade do recurso, da verificação dos pressupostos objetivos (previsão legal, adequação, observância das formalidades legais e tempestividade) e subjetivos (legitimidade e interesse para recorrer), conclui-se que o apelo comporta conhecimento.
Preliminares
Do desentranhamento das mídias juntadas
Preliminarmente, a defesa suscita a nulidade da sentença em razão do desentranhamento das capturas de tela e dos arquivos de áudio juntados aos autos em sede de alegações finais, sustentando que a hipótese se submete à disciplina do art. 231 do Código de Processo Penal, o qual autoriza, ressalvadas as exceções legais, a apresentação de documentos em qualquer fase do processo.
Pois bem.
Na sentença recorrida, a Magistrada rejeitou a pretensão defensiva pelos seguintes fundamentos (mov. 178.1):
“2.1. Preliminarmente:2.1.1. Dos documentos anexados pela defesa em sede de alegações finais:Em sede de alegações finais, a defesa anexou aos autos prints de mensagens e áudios, em tese, relacionados a fatos apurados no presente processo.Não obstante a juntada de novos documentos pela defesa, entendo que devem ser desentranhados dos autos. Explico.Encerrada a instrução processual, foram apresentadas as alegações finais pelo Ministério Público e, posteriormente, pela defesa constituída do réu, ocasião em que foram anexados prints de mensagens e áudios encaminhados por uma pessoa de nome Solange.Todavia, cumpre destacar que o momento processual adequado para requerimento de diligências complementares é aquele previsto no art. 402 do Código de Processo Penal, imediatamente após o encerramento da instrução.Não tendo a defesa formulado tal pedido naquela oportunidade, operou-se a preclusão temporal, instituto que impede a prática de atos processuais fora do momento legalmente estabelecido, em respeito à segurança jurídica e à estabilização da marcha processual. Permitir a introdução de novos elementos probatórios nesta fase equivaleria a reabrir a instrução processual de forma indevida, em prejuízo ao contraditório e à paridade de armas, além de afrontar o princípio da duração razoável do processo.Ademais, conforme pontuado pelo Parquet, dos áudios juntados extrai-se que a referida testemunha faz menção a fatos supostamente ocorridos em 31/08, ao passo que os fatos objeto destes autos, conforme consta do boletim de ocorrência, teriam ocorrido em 26/03 (mov. 1.20). Tal circunstância evidencia a ausência de pertinência temática com a imputação em apuração.Assim, diante da manifesta intempestividade e da ocorrência da preclusão, indefiro o pedido de juntada das mídias constantes nos movs. 162.2/162.7, determinando o seu desentranhamento dos autos, não podendo tais elementos ser considerados para fins de fundamentação da r. sentença.”
A decisão mostra-se adequada.
Com efeito, a regular marcha processual é orientada pelos princípios da segurança jurídica, do contraditório, da ampla defesa e da preclusão temporal. Nessa perspectiva, o momento processual adequado para a formulação de requerimentos probatórios complementares é aquele previsto no art. 402 do Código de Processo Penal, imediatamente após o encerramento da instrução criminal.
No caso concreto, encerrada a fase instrutória, a defesa não formulou qualquer requerimento de diligência complementar nem postulou a produção de novas provas, permanecendo inerte no momento oportuno. Apenas em sede de alegações finais procedeu à juntada de capturas de tela e arquivos de áudio sem prévia submissão ao contraditório e à aferição de autenticidade, buscando inserir nos autos elementos probatórios inéditos quando já ultrapassada a fase destinada à instrução.
Tal providência mostra-se manifestamente intempestiva e incompatível com a sistemática processual penal. Afinal, admitir a juntada de novos elementos probatórios após o encerramento da instrução, sem oportunizar sua adequada submissão ao contraditório judicial, implicaria indevida reabertura da fase instrutória, em evidente afronta aos princípios da paridade de armas e do devido processo legal.
Cumpre ressaltar, ainda, que os documentos e áudios acostados aos autos não se enquadram na hipótese excepcional prevista no art. 231 do Código de Processo Penal. Isso porque não se trata de documentos novos ou cuja obtenção tenha se tornado possível apenas posteriormente à instrução. Ao contrário, eram elementos que poderiam ter sido produzidos e apresentados tempestivamente pela defesa durante a instrução criminal ou, ao menos, quando da abertura da fase prevista no art. 402 do CPP.
Desse modo, a faculdade prevista no art. 231 do Código de Processo Penal não possui caráter absoluto e não autoriza a juntada irrestrita de elementos probatórios após a consumação da preclusão, especialmente quando ausente justificativa idônea para sua apresentação tardia.
Além disso, conforme corretamente destacado na sentença, a análise do conteúdo dos arquivos juntados (movs. 162.2/162.7) evidencia sua manifesta falta de pertinência com os fatos apurados na presente ação penal. Os relatos veiculados nos áudios fazem referência a suposta abordagem policial ocorrida em 31 de agosto de 2025, ao passo que os fatos descritos na denúncia remontam a 26 de março de 2024, havendo um lapso temporal superior a um ano e cinco meses entre os eventos sem que haja relação evidente entre os fatos.
Assim, além de intempestivos, os elementos apresentados pela defesa revelam-se destituídos de pertinência temática com a imputação objeto destes autos, circunstância que reforça a correção do desentranhamento determinado pelo Juízo de origem.
Ainda, para o reconhecimento de nulidade processual, exige-se a demonstração concreta de prejuízo, em observância ao princípio pas de nullité sans grief, consagrado no artigo 563 do Código de Processo Penal. Nesse contexto, a alegação de nulidade exige efetiva demonstração do prejuízo sofrido pela defesa ou pela acusação, uma vez que toda a arguição relativa às nulidades processuais deve ser aquilatada sob o enfoque do prejuízo gerado: “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.
Conforme explica Eugênio Pacelli, as nulidades devem funcionar como a “consequência jurídica resultante da violação da forma prescrita na lei para a realização de determinado ato processual”[1]. Nada obstante, a instrumentalidade das formas (insculpida no pas de nullité sans grief) sustenta justamente “a função que se lhe atribui a legislação: a função de meio, de instrumento, e não do próprio direito. Por isso, se do ato nulo não tiver decorrido qualquer prejuízo para a atuação das partes ou da jurisdição, não haverá razão alguma para o reconhecimento e declaração da nulidade, nos exatos termos do art. 563, pedra de toque do sistema das nulidades”[2].
Nessa vereda, sublinhe-se que, no âmbito processual penal, tal norte vale no que tange a toda e qualquer alegação de nulidade, sem nenhuma distinção de “grau” ou “intensidade”, seja relativa, seja absoluta.
Sobre o tema, transcrevo precedentes que demonstram o pacífico entendimento do Supremo Tribunal Federal:
“Embora a questionada manifestação do Ministério Público tenha sido posterior à apresentação da defesa preliminar, o agravante não demonstrou qualquer ato ou fato sobre o qual a defesa não teve possibilidade de se manifestar. Sem a demonstração de efetivo prejuízo causado à parte, em atenção ao disposto no art. 563 do CPP, não se reconhece nulidade no processo penal (pas de nullité sans grief). Precedentes”. (STF. HC 144018 AgR, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 07/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-261 DIVULG 16-11-2017 PUBLIC 17-11-2017)
“Em matéria de nulidades, o art. 563 do Código de Processo Penal traduz o princípio reitor em que se consagra que, sem prejuízo, não se proclamam nulidades”. (Inq 4348 ED-AgR, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 20/10/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 31-10-2017 PUBLIC 06-11-2017)
RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS”. PROCESSO PENAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF” (CPP, art. 563). PRINCÍPIO APLICÁVEL ÀS NULIDADES ABSOLUTAS E RELATIVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO, QUE NÃO SE PRESUME. PRECEDENTES. [...] (STF - RHC 125242 AgR, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 06/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2017 PUBLIC 15-03-2017)
“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é de que a demonstração de prejuízo, nos termos “do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que […] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades - pas de nullité sans grief - compreende as nulidades absolutas”. Precedente”. (STF. ARE 868516 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 22-06-2015 PUBLIC 23-06-2015)
“A disciplina normativa das nulidades no sistema jurídico brasileiro rege-se pelo princípio segundo o qual “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa” (CPP, art. 563). Esse postulado básico - “pas de nullité sans grief” - tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que a eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes. Precedentes”.
(STF. HC 95596, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/06/2009, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 05-08-2013 PUBLIC 06-08-2013)“A demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, visto que conforme já decidiu a Corte, 'o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas' (STF - HC 81.510, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ de 12/4/2002)”. (Habeas Corpus nº 99.053, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, j. 21/09/2010, pub. 29/11/2010)
No mesmo sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
“4. ‘Prevalece no moderno sistema processual penal que eventual alegação de nulidade deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. Como é cediço, não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nullité sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal’. (HC 510.584/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 19/12/2019). 5. Nos moldes do entendimento consolidado esta Corte, eventual irregularidade ocorrida na fase do inquérito policial não contamina a ação penal dele decorrente, quando as provas são renovadas em juízo, com a devida observância do contraditório e da ampla defesa”. (AgRg no HC 462.030/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 13/03/2020)
“3. Os vícios ocorridos na primeira fase da persecução não maculam nem inviabilizam o exercício da ação penal. Isto porque o inquérito policial é peça meramente informativa, na qual não se produzem provas, mas apenas são amealhados elementos informativos com o objetivo de dar suporte ao órgão acusador para eventual oferecimento de denúncia. - Nesse diapasão, esta Corte Superior de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que eventuais irregularidades ocorridas no inquérito policial não contaminam a ação penal. Precedentes: AgRg no HC n. 549.109/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019 e RHC n. 112.336/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 7/11/2019, DJe 2/12/2019.
4. Este Tribunal assentou entendimento no sentido de ser essencial à alegação de nulidade a demonstração do prejuízo. Neste caso, a defesa argumenta que não foi observado o rito previsto no art. 55 da Lei de Drogas, mas falha ao expor de que maneira esse fato teria sido prejudicial ao exercício das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, de modo que não se pode reconhecer tal nulidade, pois a teor do art. 563, mesmo as nulidades absolutas não dispensam a demonstração do efetivo prejuízo, pelo princípio do pas de nullité sans grief. - A propósito: RHC n. 94.446/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 25/5/2018 e AgRg no AREsp n. 1341923/PB, Sexta Turma, julgado em 4/12/2018, DJe 17/12/2018”. (HC 533.358/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020)
“6. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no sentido de que o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal reclama efetiva demonstração de prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief”. (AgRg no AREsp 1131420/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017)
“2. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). Precedentes. 3. "Vige no sistema processual penal o princípio da lealdade, da boa-fé objetiva e da cooperação entre os sujeitos processuais, não sendo lícito à parte arguir vício para o qual concorreu em sua produção, sob pena de se violar o princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza - nemo auditur propriam turpitudinem allegans" (RHC 77.692/BA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 18/10/2017)”. (HC 379.686/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 14/12/2017)
“3. A Lei Processual Penal adota, em sede de nulidades processuais, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual, somente há de se declarar a nulidade do feito se, alegada em tempo oportuno, houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo para a parte, o que não restou comprovado”. (STJ. HC 182.407/RJ, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 19/11/2015)
Diante desse cenário, inexiste qualquer violação ao contraditório, à ampla defesa ou ao devido processo legal. Ao contrário, a decisão recorrida observou rigorosamente as regras processuais aplicáveis, razão pela qual não há que se falar em nulidade da sentença, devendo ser integralmente rejeitada a preliminar suscitada pela defesa.
Da nulidade da abordagem policial por ausência de justa causa
Ainda em sede preliminar, a defesa sustenta a ilicitude das provas produzidas nos autos, ao argumento de que a busca pessoal realizada pelos agentes policiais não teria sido precedida da fundada suspeita exigida pelo art. 244 do Código de Processo Penal. Alega, em síntese, que a abordagem decorreu de mera percepção subjetiva dos policiais ou, alternativamente, do conhecimento de que o acusado possuía registros policiais pretéritos relacionados à prática de crimes de furto.
A presente preliminar, que também havia sido suscitada em sede de alegações finais, foi assim rechaçada pela Magistrada singular na sentença proferida (mov. 178.1):
“2.1.2. Da alegada nulidade da abordagem policial:A defesa sustenta que a abordagem do acusado foi ilegal, requerendo o reconhecimento da nulidade das provas obtidas. Argumenta, assim, que não há nos autos elementos capazes de comprovar a prática delitiva pelo réu, razão pela qual pleiteia sua absolvição, nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal. Todavia, tal alegação não merece acolhida. Conforme os relatos dos policiais militares, em especial o de Paulo Ricardo dos Santos, a abordagem ocorreu quando a guarnição passava em frente à residência e avistou o réu entregando, de forma rápida e tentando disfarçar, uma embalagem suspeita ao informante Guilherme. O Policial Militar Miquéias Lafaiete Ternus, por sua vez, confirmou que, ao passarem pelo local, ouviram o barulho da sacola e, diante da situação, decidiram realizar a abordagem dos indivíduos. Asseverou, ademais, que o réu já era conhecido do meio policial ante a prática de outros delitos. Dessa forma, verifica-se que a ação policial não se deu de maneira ilegal. Ao contrário, as circunstâncias narradas evidenciam fundadas suspeitas que legitimaram a intervenção da equipe, tornando a abordagem plenamente justificada. Nesse sentido: (...)Verifica-se, portanto, a existência de fundadas suspeitas que motivaram a abordagem do réu e, posteriormente, sua prisão. Assim, a atuação dos policiais militares em relação ao réu FERNANDO não acarreta a nulidade das provas produzidas. Desse modo, não havendo qualquer vício a ser reconhecido na entrada da residência do acusado, a preliminar arguida deve ser rechaçada”.
Confrontando a motivação adotada pela Magistrada singular para rechaçar a preliminar suscitada, com os argumentos defensivos, em virtude das particularidades evidenciadas no presente caso, entendo que não assiste razão ao apelante.
Em relação à abordagem e revista pessoal, os artigos 240 e 244, do Código Processual Penal, assim dispõem:
Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.§ 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:a) prender criminosos;b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;g) apreender pessoas vítimas de crimes;h) colher qualquer elemento de convicção.§ 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
Da leitura dos dispositivos legais, infere-se que a inviolabilidade da intimidade não é garantia absoluta, havendo hipóteses excepcionais dispostas no próprio texto de lei que legitimam a abordagem e a busca pessoal sem autorização judicial, dentre elas a presença de fundadas suspeitas.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento.2. O alegado constrangimento ilegal é analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. REVISTA REALIZADA ANTE A EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DE QUE O ACUSADO ESTAVA NA POSSE DE OBJETOS ILÍCITOS. EIVA INEXISTENTE.1. Nos termos dos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal independe de mandado quando se está diante de fundada suspeita de que o indivíduo traz consigo objetos ilícitos.2. Na espécie, ao contrário do que sustentado na impetração, o paciente não foi revistado simplesmente por ser do sexo masculino e estar no interior de um ônibus, mas sim porque, durante operação que objetivava combater roubos em coletivos, deixou para trás uma sacola que trazia consigo e dirigiu-se à porta do veículo, o que causou estranheza nos policiais que realizavam a abordagem, que pegaram o objeto para averiguação, oportunidade em que localizaram drogas em seu interior.3. Havendo fundada suspeita de que o paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que se falar em nulidade da busca pessoal realizada. Precedente. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. RÉU REINCIDENTE. NÃO ATENDIMENTO AOS REQUISITOS PREVISTOS NO DISPOSITIVO LEGAL EM QUESTÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.1. Não é possível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 ao réu reincidente, pois não preenchidos os requisitos legais para a concessão da benesse. Precedentes.2. Estando-se diante de acusado condenado à pena privativa de liberdade superior a 8 (oito) anos de reclusão, não há que se falar em fixação de regime mais brando para o resgate da reprimenda corporal, tampouco na sua substituição por sanções restritivas de direitos, já que não atendidos os requisitos objetivos previstos nos artigos 33 e 44, ambos do Código Penal.3. Habeas corpus não conhecido.(HC 552.395/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 05/03/2020)
TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1)- PRELIMINAR. AVENTADA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. ATUAÇÃO DA POLÍCIA MILITAR. ILEGALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. FUNDADA SUSPEITA DE QUE O RÉU ESTARIA PORTANDO ENTORPECENTES. SITUAÇÃO CONFIRMADA COM A BUSCA PESSOAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 244, DO CPP. 2)- PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO DA CONDUTA IMPUTADA PARA A FIGURA TÍPICA DE PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO (ART. 28, DA LEI N° 11.343/2006). AVENTADA CARÊNCIA DE PROVAS SEGURAS EM DEMONSTRAR A CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO POR SI SÓ NÃO AFASTA O CRIME DE TRÁFICO. TESE AFASTADA. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO E INSOFISMÁVEL, INDICANDO QUE O RÉU ESTAVA ENVOLVIDO NO COMÉRCIO ESPÚRIO. PRECEDENTES. VERSÃO APRESENTADA PELO APELANTE QUE SE REVELA DISSOCIADA E NÃO EVIDENCIADA NOS AUTOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3)- PENA. TERCEIRA FASE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. TESE ACOLHIDA. EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL SEM TRÂNSITO EM JULGADO QUE NÃO DENOTA A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. REQUISITOS LEGAIS DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS PREENCHIDOS. REDUTORA APLICADA NO PATAMAR MÁXIMO (2/3). REPRIMENDAS FINAIS REDIMENSIONADAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0003724-44.2022.8.16.0123 - Palmas - Rel.: DESEMBARGADORA SONIA REGINA DE CASTRO -
J. 05.06.2023)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) E FALSA IDENTIDADE (ART. 307, CAPUT DO CP). PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ALEGADA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO. EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. MEDIDA QUE, IN CASU, REVELOU-SE LEGÍTIMA E EM CONFORMIDADE COM ARTS. 240, § 2º, E 244 DO CPP. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NO DECRETO PRISIONAL E DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA EXTREMA. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. PROVAS DA EXISTÊNCIA DO CRIME E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA. PRISÃO DOMICILIAR. NÃO CONHECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA EXTENSÃO, DENEGADA. (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0029936-49.2023.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: SUBSTITUTO EDUARDO NOVACKI -
J. 05.06.2023)
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. 1. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. 2. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. SENTENÇA QUE ANALISA AS PRELIMINARES SUSCITADAS PELA DEFESA. ARGUMENTOS LOGICAMENTE EXCLUÍDOS PELA FUNDAMENTAÇÃO EXARADA. EVENTUAL OMISSÃO, ADEMAIS, QUE PODE SER SANADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 3. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE NA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR POR AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA E POR SE TRATAR DE FISHING EXPEDITION. NÃO VERIFICAÇÃO. ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL EM DECORRÊNCIA DE OUTRAS PRISÕES, DENÚNCIAS RECENTES DE TRAFICÂNCIA, ACRESCIDO DE NERVOSISMO DEMONSTRADO AO AVISTAR A VIATURA. STANDARD PROBATÓRIO PRESENTE PARA A BUSCA PESSOAL E PARA BUSCA DOMICILAR COM CONSENTIMENTO DO MORADOR. PROVA DA AUTORIZAÇÃO PARA INGRESSO NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COLACIONADA AOS AUTOS, NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ILEGALIDADES NA AÇÃO POLICIAL AFASTADAS. 3. MÉRITO. TESE ABSOLUTÓRIA POR AUSÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA. ACOLHIMENTO. PROVA DOS AUTOS QUE NÃO CONFEREM JUÍZO DE CERTEZA QUANTO A PROPRIEDADE DA DROGA LOCALIZADA EM TERRENO VIZINHO À RESIDÊNCIA DO ACUSADO E EM VIA PÚBLICA. FATOS PROVADOS PELAS PALAVRAS DOS POLICIAIS QUE NÃO SÃO SUFICIENTES PARA VINCULAR O APELANTE ÀS DROGAS APREENDIDAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO “IN DUBIO PRO REO” COM ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0000371-25.2022.8.16.0081 - Faxinal - Rel.: SUBSTITUTO DELCIO MIRANDA DA ROCHA -
J. 18.05.2023)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO EM FLAGRANTE E APREENSÃO DOS ENTORPECENTES. TESE AFASTADA. PALAVRAS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. FUNDADAS RAZÕES QUE MOTIVARAM A BUSCA PESSOAL CONFIRMADAS COM A APREENSÃO DA DROGA. JUSTA CAUSA EVIDENCIADA. PROVA LÍCITA. MÉRITO. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. CULPABILIDADE. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. CRIME COMETIDO NO DECORRER DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE EXTRAPOLARAM AQUELAS NORMAIS À ESPÉCIE. EMPREGO DE ARTIMANHA PARA BURLAR A MONITORAÇÃO ELETRÔNICA. NATUREZA ALTAMENTE DELETÉRIA DO ENTORPECENTE APREENDIDO (37 GRAMAS DE COCAÍNA) QUE JUSTIFICA O AUMENTO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU DESPROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE EXCESSO NO ACRÉSCIMO DE 1/10 (UM DÉCIMO) SOBRE O INTERVALO ENTRE A PENA MÍNIMA E A MÁXIMA ABSTRATAMENTE COMINADAS AO DELITO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I – A ação policial está de acordo com os termos do artigo 244 do Código de Processo Penal, no sentido de que a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de algo ilícito. [...] (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0000787-62.2022.8.16.0155 - São Jerônimo da Serra - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 30.04.2023)
Outrossim, o artigo 303 do Código de Processo Penal estabelece que: “Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.
Conforme leciona Renato Brasileiro de Lima[3]:
“Crime permanente é aquele cuja consumação, pela natureza do bem jurídico ofendido, pode protrair-se no tempo, detendo o agente o poder de fazer cessar a prática delituosa a qualquer momento.
Como se vê, uma das principais características do crime permanente consiste em o agente poder fazer cessar a perturbação do bem jurídico a qualquer momento. Ele possui o domínio do fato, da conduta e do resultado.O art. 33 da Lei de Drogas prevê algumas condutas que são permanentes, como, por exemplo, a de expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo e guardar. Essa natureza permanente de algumas modalidades do tráfico de drogas traz consigo algumas consequências, a saber:Prisão em flagrante: enquanto não cessar a permanência, o agente encontra-se em situação de flagrância, ensejando, assim, a efetivação de sua prisão em flagrante, independentemente de prévia autorização judicial. Nos exatos termos do art. 303 do CPP, “nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.Violação domiciliar independentemente de prévia autorização judicial: em seu art. 5º, a própria Constituição Federal autoriza a violação ao domicilio nos casos de flagrante delito, seja durante o dia, seja durante a noite, e independentemente de prévia autorização judicial. Em relação aos crimes permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Logo, estando o agente em situação de flagrância no interior de sua casa, será possível a violação ao domicílio mesmo sem mandado judicial.”
Partindo do enfoque doutrinário e jurisprudencial para o exame do caso em concreto, verifica-se que, efetivamente, havia fundadas razões para a ação policial.
Consta no Boletim de Ocorrência nº 2024/386811 que (mov. 1.20):
“NO DIA 26/03/2024, POR VOLTA DAS 17H40MIN. A EQUIPE ESTAVA EM PATRULHAMENTO PELA RUA COPACABANA, QUANDO AVISTOU UM INDIVÍDUO POSTERIORMENTE IDENTIFICADO COMO FERNANDO GABRIEL COSTA RG: 13.971.943, (22 ANOS), ENTREGANDO UMA EMBALAGEM PARA OUTRO MASCULINO, IDENTIFICADO COMO GUILHERME APARECIDO SOARES DE FREITAS RG: 15.187.649, (20 ANOS). DADO VOZ DE ABORDAGEM A AMBOS, FOI POSSÍVEL VERIFICAR QUE NA EMBALAGEM CONTINHA UM INVÓLUCRO DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA, TOTALIZANDO (1,2 GRAMAS), DE POSSE DE GUILHERME. E LOCALIZADO DE POSSE DE FERNANDO, UMA PORÇÃO QUE TOTALIZOU (15,4 GRAMAS) DE MACONHA. DIANTE DOS FATOS, A EQUIPE ENCAMINHOU OS INDIVÍDUOS ATÉ A DELEGACIA DE MANOEL RIBAS PARA PROCEDIMENTOS NECESSÁRIOS, PELO CRIME EM TESE DE TRÁFICO DE DROGAS”.
Nesse passo, a testemunha MIQUÉIAS LAFAIETI TERNUS, policial militar, quando ouvido em juízo, relatou que (mov. 102.2): “Eu recordo que a gente estava em patrulhamento, recém tinha saído do destacamento para patrulhar. Então ali pela Rua Copacabana, por volta das 17 horas e 40 minutos, a gente visualizou dois indivíduos, entregando alguma coisa um para o outro, a gente diretamente abordou os dois indivíduos, sendo um o Fernando e o outro Guilherme. E, então, na revista pessoal a gente encontrou dois invólucros, separados, um contendo a maior quantia que era de 15,4 g e outro 1,2 g, uma quantia menor. Então, pela situação a gente viu que podia se tratar de um tráfico de drogas, então encaminhamos ambos para a delegacia de Nova Tebas, para os procedimentos cabíveis. Foi uma coincidência enorme, na verdade. Quando a gente passou, visualizamos os dois realmente entregando um invólucro um para o outro, não teve denúncia. Eles estavam os dois em frente da residência, pertinho do asfalto, a viatura passou cerca de 2 metros de distância dos indivíduos deu para ouvir o barulho da sacola, do invólucro, a gente decidiu abordar, viu que continha ali. O Fernando teve algumas situações de furto, eu não atendi a ocorrência, mas eu li os boletins posteriormente, mas até então não conhecia ele. Antes dessa ocorrência eu não o conhecia fisicamente, só pelo nome. Eu não o conhecia, antes só pelo nome mesmo, posteriormente fiquei sabendo que era ainda autor de outros fatos. Estávamos a cerca de 2 metros assim, porque eles estavam na frente da casa do Fernando, é bem próximo da rua mesmo, então a viatura já passou bem pertinho onde a gente conseguiu visualizar. Foi assim, a gente passou por eles, passou do lado, passou um pouquinho por eles e eu pensei não, está errado, ele está passando alguma coisa. Aí eu voltei com a viatura de ré e eles estavam entrando dentro da casa, eles não chegaram a entrar, a gente já abordou antes deles fazerem a entrada na residência. Não sabia se era, podia ser qualquer coisa, não imaginava. O local não é conhecido por tráfico de drogas, passa bastante gente, é a entrada da cidade de Nova Tebas, então passa bastante gente aí na frente. Não é um bairro perigoso, é bem tranquilo, é bem próximo aqui do destacamento da Polícia Militar, inclusive. No momento da abordagem eles não relataram nada, a gente já visualizou que continha maconha por conhecer a droga mesmo, e aí eles não relataram nada, a gente falou que ia conduzir, mas pela quantia a gente realmente falou aí com o agente da polícia civil, para ver o que ia fazer. Aí posteriormente a gente foi pra Manoel Ribas, decisão do delegado. Não me recordo de dinheiro. Segundo o Fernando ele estava entregando a droga, para o amigo dele usar a droga. Ele falou, posteriormente ao boletim de ocorrência. Posteriormente a gente confeccionou o boletim do de ocorrência aqui no computador do destacamento, então, quando a gente estava indo para Manoel Ribas mesmo, ele falou que estava fornecendo para o amigo dele, tanto que a quantia que estava com o Fernando é maior e com o Guilherme é a menor. Então, estava fornecendo para o próprio Fernando. Fornecendo, mas não vendendo. Nós avisamos o Fernando que ele podia ficar em silêncio, é de praxe pela polícia.”
No mesmo sentido, o policial militar PAULO RICARDO DOS SANTOS, relatou que (mov. 141.2): “Na data dos fatos, a equipe estava realizando patrulhamento na região de Nova Tebas, momento que a equipe verificou que um indivíduo estava entregando uma embalagem para outro indivíduo. No momento, a gente sabia que possivelmente poderia ser algum ilícito, pela rapidez que eles agiram e logo eles tentaram disfarçar o que eles tinham feito. Motivando a abordagem da equipe, abordamos os dois indivíduos para verificar do que se tratava. A equipe então realizou a abordagem dos dois indivíduos, localizando com o Guilherme um invólucro de substância posteriormente identificada como maconha. E com o Fernando uma quantidade um pouco maior. O Guilherme tinha pegado do Fernando, o Fernando teria entregado para ele. Com o Fernando, se não me engano, eram aproximadamente mais de 40 gramas de maconha, junto com o que ele tinha entregado para o Guilherme até então. Eu não lembro se o Guilherme falou por quanto que ele comprou, não me recordo qual que foi o contexto do dia, ou se foi somente que entregado para ele usar, sem a compra, mas ofereceu, que enquadraria também na questão do tráfico. De todo modo, ele disse que pegou a droga do Fernando. Ele falou que só teria pegado para usar, que ele seria usuário, o Guilherme. O Fernando falou que só ia entregar para ele usar, que ele não estava vendendo nem nada, que ele ia entregar para ele usar. Não lembro se eram os termos exatos esse que ele usou no dia, mas ele falou dessa maneira. O Fernando era, até então, conhecido por mim pela questão dos furtos, tráfico de drogas não tinha nenhuma ocorrência com ele, não me recordo se outra equipe já teria abordado ele com alguma quantidade de entorpecente, mas ele era conhecido até então por furtos. O local de onde visualizamos era bem próximo, no caso, a via e a calçada, creio que 2 metros, dentro da viatura. No momento que visualizamos, não tínhamos ideia do que era, estava envolvido uma sacola. Não me recordo de ter realizado outra abordagem com o Fernando, creio que já tinha abordado outras vezes em outras ocorrências também. O que motivou a abordagem foi essa entrega do objeto e por ele ser conhecido também, ter cometido outros delitos, já ter passagem pelo meio policial. O Fernando tem somente passagem por tráfico, que eu tenho conhecimento, não tenho conhecimento de outras. No momento o Fernando estava com mais uma porção com ele, ele estava na rua, não estava dentro da residência. Se não me engano a quantidade foi, não lembro se era um baseado, mas era uma grama, era pouca coisa. Dá para fazer um cigarro de maconha, aproximadamente. No dia o Fernando não falou se ele era usuário ou não. A abordagem se deu em virtude do conhecimento do Fernando pelo meio policial”.
Já o informante GUILHERME A. SOARES DE FREITAS, afirmou que (mov. 102.3): “Nesse dia eu tinha passado na casa dele, mas passei rápido, na primeira vez. Subi na rua principal da Nova Tebas, para entregar um tomate. Na volta, passei, comecei a conversar com ele, aí nisso ele me falou que tinha um baseado, um fumo de maconha, perguntei se tinha como nós fumar, daí ele falou que tinha. Depois disso, nós fumamos um ali. Até então eu tinha pedido um para ele para levar para casa, mas não deu certo. Aí não deu certo e nós só fumou aquele mesmo. Quando eu estava saindo que nós fomos abordados. Nós fumamos juntos e daí estava indo embora, ele nem chegou a me entregar, nem chegou a acontecer, eu até tinha pedido para ele para levar para casa, mas não deu tempo daí, por causa que a polícia chegou na hora. No entanto, foi que ele entregou e não deu certo eu trazer por causa que a polícia já tinha chegado. Nem trazer, nem fumar no caso. Ele chegou a entregar, acho que dava um fino, eles pesaram lá deu 1.6 grama, eu acho. O Fernando não costuma entregar, essa foi a única vez só. Eu não paguei pela droga, até então eu tinha até deixado meu celular para averiguar se tinha alguma movimentação na minha conta para a conta dele ou se tinha alguma mensagem entre nós, nem o número dele eu tinha. O caso assim, eu estava passando e acabou que eu passei na hora, ele estava lá e acabou que nos encontramos. Nós somos amigos, mas não tem contato. Tem contato assim de se ver na rua, antigamente, nós jogávamos bola junto também pelo clube aqui da cidade. Essa é a amizade que nós temos, nós não temos contato. Até pode dizer que nem esse contato, meus contatos aqui agora também não tenho contato dele. Nós somos amigos, mas faz muito tempo. Na hora da abordagem, os policiais estavam de longe, eles supostamente viram entregando, mas ele já tinha entregado um pouco antes já. A viatura passou e voltou. Eu e o Fernando não chegamos a trabalhar juntos, somos amigos de antigamente, tinha uma camiseta igual de futebol do sub17 da cidade aqui. Naquela época eu era usuário de droga, usava sozinho só em casa, ninguém sabia, nem minha mãe sabia. Mas já tinha usado droga com o Fernando antes, ocasiões especiais que nós nos encontramos. Não conheço o Fernando como traficante, fornecedor de drogas, ele é de boa. Só usuário que eu sei, até então”.
Inicialmente, destaque-se que inexiste qualquer impedimento à consideração do relato dos policiais militares que testemunharam em sede inquisitorial e em juízo, mormente quando, no caso, acabam por revelar, antes de qualquer antagonismo ou incompatibilidade, coerência e harmonia com o restante do material probatório.
A respeito, em casos similares na jurisprudência:
“O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.” (AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019)
“O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes.” (AgRg no AREsp 1250627/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 11/05/2018)
Outro não é o entendimento desta Corte de Justiça:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELO DO PROMOTOR DE JUSTIÇA. PRELIMINAR. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO. IMPROCEDÊNCIA. NÃO VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO AO PLEITO DE ABSOLVIÇÃO FORMULADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS DILIGÊNCIAS QUE CULMINARAM NA PRISÃO EM FLAGRANTE E APREENSÃO DOS ENTORPECENTES. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS DE ABUSO DE PODER. FUNDADAS RAZÕES QUE MOTIVARAM A BUSCA PESSOAL. LICITUDE DAS EVIDÊNCIAS. PALAVRA DO POLICIAL. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PEDIDO ABSOLUTÓRIO. DESACOLHIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DO NARCOTRÁFICO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA COMERCIALIZAÇÃO PARA A CONFIGURAÇÃO DA INFRAÇÃO PENAL. TIPO DOLOSO CONGRUENTE OU SIMÉTRICO. SÚPLICA DE REDUÇÃO DA SANÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CORRETA VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (...) .5. Inexiste qualquer impedimento à consideração do relato de policial que testemunha em juízo, sob o crivo do contraditório, mormente quando, no caso, acaba por revelar, antes de qualquer antagonismo ou incompatibilidade, coerência e harmonia com o restante do material probatório. (...) (TJPR - 4ª C. Criminal - 0000953-73.2019.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 10.10.2022).
TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE PRIVILEGIADA. ARTIGO 33, ‘CAPUT’, E § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. 1)- CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 188 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. 2)- TRÁFICO DE DROGAS. a)- DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA IMPUTADA PARA A FIGURA TÍPICA DE PORTE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO (ART. 28, DA LEI N° 11.343/2006). DESCABIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS SOBEJAMENTE DEMONSTRADAS. PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES. RELEVANTE VALOR PROBANTE. DELITO DE TRÁFICO CARACTERIZADO. b)- PENA. MEDIDA EX OFFICIO.
ESTABELECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO (2/3). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA QUE JUSTIFIQUE A FRAÇÃO EM SEU GRAU MÍNIMO. 3)- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO PELA ATUAÇÃO DATIVA EM FASE RECURSAL. REMUNERAÇÃO ESTABELECIDA COM FULCRO EM TABELA PREVISTA NA RESOLUÇÃO CONJUNTA Nº 15/2019 – PGE/SEFA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO, COM MEDIDA EX OFFICIO, E ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (TJPR - 4ª C. Criminal - 0033409-54.2021.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: DESEMBARGADORA SONIA REGINA DE CASTRO -
J. 03.10.2022).
CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÕES – APELAÇÕES CRIMINAIS –PRETENSÕES DE ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DEMONSTRADAS NOS AUTOS QUE AUTORIZAM OS DECRETOS CONDENATÓRIOS – RESPONSABILIDADE CRIMINAL DOS APELANTES DEVIDAMENTE CARACTERIZADA –CIRCUNSTÂNCIAS DOS AUTOS SUFICIENTES PARA FUNDAMENTAR AS CONDENAÇÕES – PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES QUE POSSUI ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO – DEMONSTRAÇÃO DO ATUAÇÃO DOS APELANTES PRÁTICA DELITIVA DE TRÁFICO DE DROGAS – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28, DA LEI DE TÓXICOS (APELO 2)
– IMPOSSIBILIDADE – NÃO DEMONSTRAÇÃO, PELA DEFESA, DE QUE A DROGA SERIA DESTINADA AO CONSUMO PRÓPRIO – DOSIMETRIA – PLEITOS DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – CULPABILIDADE ACERTADAMENTE VALORADA EM DESFAVOR DO ACUSADO – NATUREZA DAS DROGAS (COCAÍNA) – ARTIGO 42, DA LEI DE DROGAS - MOTIVAÇÃO IDÔNEA -- PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS (APELO 1) – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA QUE OBSTA A SUBSTITUIÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 44, INC. III, DO CP –SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS, COM A FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO PELO TRABALHO DESEMPENHADO NA FASE RECURSAL. (TJPR - 4ª C. Criminal - 0001081-93.2019.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR CARVILIO DA SILVEIRA FILHO - J. 15.08.2022)
Pois bem.
Conforme consta no Boletim de Ocorrência nº 2024/386811, os policiais militares, durante patrulhamento de rotina pela Rua Copacabana, visualizaram Fernando Gabriel Costa entregando uma embalagem a Guilherme Aparecido Soares de Freitas de maneira escondida e rápida. A partir dessa percepção direta, realizada a curta distância da ação, cerca de dois metros, os agentes procederam à abordagem dos indivíduos, ocasião em que localizaram com Guilherme um invólucro contendo substância análoga à maconha e, com Fernando, outra porção da mesma droga em quantidade superior.
Em juízo, o policial militar Miquéias Lafaieti Ternus confirmou que a equipe avistou os dois indivíduos "entregando alguma coisa um para o outro", narrando ainda que a viatura passava a aproximadamente dois metros dos abordados, circunstância que permitiu aos agentes observar a movimentação suspeita. Relatou, ainda, que a atitude chamou a atenção da equipe justamente porque, ao visualizarem a troca do objeto, entenderam que poderia se tratar de prática ilícita, motivo pelo qual decidiram retornar e realizar a abordagem.
No mesmo sentido, o policial Paulo Ricardo dos Santos afirmou que a equipe presenciou a entrega de uma embalagem de um indivíduo ao outro e que, logo após o ato, ambos tentaram disfarçar a situação, circunstância que reforçou a fundada suspeita de ocorrência de ilícito penal. Ressaltou que a abordagem foi motivada exatamente pela observação dessa conduta suspeita.
Verifica-se, portanto, que a busca pessoal foi precedida de elementos concretos aptos a justificar a intervenção estatal. Os policiais não realizaram a revista com base em características pessoais dos abordados. Ao contrário, presenciaram diretamente uma troca de objeto em via pública, em circunstâncias que despertaram suspeita razoável de prática criminosa, abordagem que imediatamente resultou na localização de substância entorpecente com ambos os envolvidos.
A própria prova oral produzida em juízo corrobora a versão policial. O informante Guilherme Aparecido Soares de Freitas confirmou que Fernando efetivamente lhe entregou uma porção de maconha momentos antes da abordagem policial, esclarecendo que havia solicitado a droga para levar para casa e que os policiais chegaram logo após a entrega. Tal relato demonstra que a percepção dos agentes correspondia à realidade dos fatos, reforçando a legitimidade da suspeita que motivou a intervenção policial.
Portanto, a abordagem foi legitimada pela observação direta, pelos policiais militares, da entrega de um objeto entre os abordados, circunstância concreta que, diante do contexto fático verificado no momento da diligência, revelou fundada suspeita apta a autorizar a busca pessoal. O fato de o apelante possuir registros policiais anteriores constituiu mero dado contextual mencionado nos depoimentos, não tendo servido como fundamento determinante ou autônomo para a intervenção policial, a qual decorreu da percepção direta da conduta suspeita pelos agentes estatais.
Dessa forma, a situação observada pelos policiais ultrapassava em muito uma simples conjectura ou impressão subjetiva, constituindo fundada razão, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, para a realização da busca pessoal.
Nestes termos:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. De acordo com o art. 244 do Código de Processo Penal, a busca pessoal poderá ser realizada, independente de mandado judicial, nas hipóteses de prisão em flagrante ou quando houver suspeita de que o agente esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. No tocante à busca domiciliar, o entendimento perfilhado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, é no sentido de que o ingresso dos policiais no domicílio do réu, sem autorização judicial ou consentimento do morador, será lícito quando houver fundadas razões da situação de flagrante delito naquela localidade.2. No caso, a busca pessoal e domiciliar foram precedidas de justa causa, porque os policiais militares, em patrulhamento de rotina, visualizaram o recorrente em atitude suspeita, e ele, ao notar a viatura policial, dispensou uma sacola com o entorpecente que portava, o que ensejou sua revista pessoal e a localização da porção da droga. Na sequência, o réu indicou o endereço da sua residência, tendo os agentes se locomovido até lá e encontrado entorpecentes, uma arma de fogo e R$3.000,00 em espécie que ali estavam guardados.Sob tal contexto, não há como acolher a tese defensiva de ilicitude da prova, uma vez que a prévia verificação da prática criminosa pelos agentes autoriza a adoção das medidas de busca.3. De fato, "as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça têm o entendimento firmado no sentido de que, quando o acusado é avistado pelos policiais e vem a dispensar drogas que estavam na sua posse, presente está a justa causa que viabiliza a busca pessoal e a consequente busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial. Outrossim, a revisão do julgado demandaria ampla dilação probatória, o que, conforme cediço, é incabível na via eleita (Súmula n. 7/STJ)" (AgRg no AREsp n. 2.464.319/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 17/5/2024).4. Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp n. 2.463.578/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 20/8/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DA BUSCA VEICULAR. NÃO OCORRÊNCIA. INFORMAÇÕES PRÉVIAS E ESPECÍFICAS SOBRE O TRANSPORTE DE DROGAS, COM POSTERIOR ABORDAGEM EM VIA PÚBLICA. FUNDADA SUSPEITA.(...)4. De fato, a fundada suspeita é um conceito legal que avalia as circunstâncias específicas para determinar se há motivos razoáveis de envolvimento em atividades criminosas. Essa avaliação considera fatores como comportamento suspeito, informações recebidas e características do indivíduo ou veículo (AgRg no AgRg nos EDcl no AgRg no HC n. 791.510/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 27/6/2023).5. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 869.335/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024.)
RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO. FUGA DO SUSPEITO PARA O INTERIOR DA RESIDÊNCIA. NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS DE FORMA ILÍCITA. REVOGAÇÃO DA PREVENTIVA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. RECURSO PROVIDO.1. Embora o trancamento da ação penal por habeas corpus seja medida excepcional, é admitido quando caracterizadas a atipicidade da conduta, a incidência de causas de extinção da punibilidade ou a falta de provas de materialidade e indícios de autoria.2. A mitigação do direito fundamental à inviolabilidade de domicílio (art. 5º, XI, da Constituição Federal) só é admitida quando houver autorização judicial, consentimento do morador ou quando se tratar de flagrante delito.3. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.4. A mera visão do indivíduo empreendendo fuga para o interior de sua residência, desacompanhada de outros elementos concretos, não constitui justa causa para o ingresso forçado de autoridades policiais, mesmo que se trate de crime permanente.5. Recurso ordinário em habeas corpus provido para determinar o trancamento da ação penal e a revogação da prisão preventiva.(RHC n. 160.970/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), relator para acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 19/4/2022.)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARTIGOS 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06, E ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI N° 10.826/2003. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ILICITUDE DA BUSCA E APREENSÃO. ENTRADA EM DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça - STJ consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade "ter em depósito" é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, assim como o delito de posse da arma de fogo, o qual não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância (ut, HC 407.689/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 27/9/2017), inclusive no período noturno, independente de mandado judicial, e desde que haja fundada razão da existência do crime.2. No caso dos autos, verifica-se que, através da abordagem em momento anterior de um usuário de droga e informações obtidas sobre a negociação de drogas (fls. 357/359), foi constatada a existência de indícios prévios da prática do crime, não havendo falar em ilicitude da busca e apreensão realizada no interior do domicílio do agente.3. Agravo regimental desprovido.(AgRg no AgRg no REsp n. 1.726.758/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 4/12/2019.)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PRISÃO EM FLAGRANTE. DELITOS PERMANENTES. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. PERICULOSIDADE SOCIAL (APREENSÃO DE DROGA, ARMA COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA E MUNIÇÕES). RÉU REINCIDENTE. RISCO DE REITERAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.2. O tráfico, associação para o tráfico e o porte de arma são crimes permanentes. Assim, enquanto o agente estiver guardando ou escondendo o objeto que sabe ser produto de crime, consuma-se a infração penal, perdurando o flagrante delito.3. A garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. Precedentes.(...)8. Habeas corpus não conhecido.(HC n. 499.688/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/4/2019, DJe de 30/4/2019).
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. MODALIDADE OCULTAÇÃO. CRIME PERMANENTE. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. DESNECESSIDADE.1. Consoante entendimento desta Corte, em se tratando de crimes permanentes, é despicienda a expedição de mandado de busca e apreensão, sendo permitido à autoridade policial ingressar no interior do domicílio em decorrência do estado de flagrância, não se caracterizando a ilicitude da prova obtida.(...)(AgRg no REsp n. 1.457.372/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 3/12/2015, DJe de 3/2/2016.)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. ART. 16 DA LEI N. 10.826/2003. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. FLAGRANTE. CRIME PERMANENTE. SÚMULA 83/STJ. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PEÇAS CONSIDERADAS DE USO RESTRITO PELAS FORÇAS ARMADAS. FUNDAMENTO INATACADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. INADMISSIBILIDADE. ABOLITIO CRIMINIS. TERMO FINAL EM 23/10/2005. ACÓRDÃO A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. SÚMULA 83/STJ.1. Consoante entendimento desta Corte, em se tratando de crimes permanentes, é despicienda a expedição de mandado de busca e apreensão, sendo permitido à autoridade policial ingressar no interior de domicílio em decorrência do estado de flagrância, não estando caracterizada a ilicitude da prova obtida.(...)(AgRg no AREsp n. 504.226/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 1/9/2015, DJe de 20/10/2015.)
Em situação bastante similar à do caso concreto, esta Corte já decidiu:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS MEDIANTE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E BUSCA PESSOAL IRREGULAR. TESE AFASTADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NAS DILIGÊNCIAS QUE CULMINARAM NA PRISÃO EM FLAGRANTE E CONFISCO DOS ENTORPECENTES. ATUAÇÃO POLICIAL EM LOCAL DE INTENSO NARCOTRÁFICO. RECEBIMENTO DE DENÚNCIA DE TRANSEUNTE DEVIDAMENTE IDENTIFICADO NOS AUTOS. APROXIMAÇÃO DA EQUIPE E VISUALIZAÇÃO DE ATO DE MERCANCIA PELO RÉU, ATRAVÉS DA PORTA ENTREABERTA. CLARA CONFIGURAÇÃO DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO POLICIAL. IMÓVEL UTILIZADO PARA FINS ILÍCITOS, SEM DESTINAÇÃO A MORADIA OU ATIVIDADE COMERCIAL, QUE NÃO É ABARCADO PELA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL CONFERIDA AO DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE DA PROVA DE MATERIALIDADE DO DELITO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR QUEBRA NA CADEIA DE CUSTÓDIA. CRONOLOGIA DE PRODUÇÃO DAS PROVAS BEM EVIDENCIADA NOS AUTOS. OFÍCIO DE ENVIO À PERÍCIA E LAUDO COM REFERÊNCIA AOS MESMOS LACRES. PLENA IDENTIFICAÇÃO DOS AGENTES ENVOLVIDOS. FALTA DE NUMERAÇÃO DE LACRES NO PRÓPRIO LOCAL DA COLETA QUE NÃO É SUFICIENTE A CONFIGURAR NULIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE POSSÍVEL INTERFERÊNCIA OU CONTAMINAÇÃO DA PROVA. MÉRITO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA OU DESCLASSIFICATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO E ROBUSTO A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DA TRAFICÂNCIA. PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES FIRME E COESA SOBRE O CONTEXTO DA OCORRÊNCIA E DA VISUALIZAÇÃO DO ACUSADO ENTREGANDO DROGAS A TERCEIRO. RELEVÂNCIA E VALIDADE, SOBRETUDO PORQUE AUSENTES INDÍCIOS DE ANIMOSIDADE OU MÁ-FÉ. ALEGAÇÕES DE FALTA DE LUCRO INSUFICIENTES A DESCARACTERIZAR O DELITO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MERCANCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DA INFRAÇÃO PENAL EM MESA. TIPO DOLOSO CONGRUENTE OU SIMÉTRICO CONTENDO A EXPRESSÃO “AINDA QUE GRATUITAMENTE”. DELITO CARACTERIZADO PELA PRÁTICA DE QUAISQUER DOS VERBOS NUCLEARES DO TIPO PENAL, NO CASO, “TER EM DEPÓSITO”. LAUDO GRAFOTÉCNICO NEGATIVO. IRRELEVÂNCIA. ELEMENTOS QUE DEMONSTRAM QUE MAIS DE UMA PESSOA ATUAVA NO LOCAL. EVIDÊNCIAS DA COMERCIALIZAÇÃO COMO FORMA DE QUITAÇÃO DE DÍVIDA. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA NECESSARIAMENTE A DE TRAFICANTE. APREENSÃO DE DROGAS VARIADAS (TRÊS ESPÉCIES) E DINHEIRO EM MOEDAS E NOTAS TROCADAS QUE EVIDENCIAM DESTINAÇÃO DIVERSA DO CONSUMO PRÓPRIO. CONDENAÇÃO E CAPITULAÇÃO TÍPICA MANTIDAS. ALEGAÇÃO DE SEMI-IMPUTABILIDADE DO APELANTE ATRELADA A LAUDO ELABORADO EM AÇÃO PENAL DIVERSA. DESCABIMENTO. CRITÉRIO BIOPSICOLÓGICO NORMATIVO ADOTADO NO ARTIGO 26 DO CÓDIGO PENAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CAPACIDADE DE ENTENDIMENTO DO CARÁTER ILÍCITO DA CONDUTA, BEM COMO DO PODER DE CONDUZIR-SE DE ACORDO COM ESSE ENTENDIMENTO, NA ÉPOCA DA INFRAÇÃO DISCUTIDA. EXAME REALIZADO NOS AUTOS QUE CONCLUIU PELA IMPUTABILIDADE DO RÉU. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. VETORES “ANTECEDENTES” E “CONDUTA SOCIAL” VALORADOS NEGATIVAMENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGISTROS CRIMINAIS ANTERIORES E PRÁTICA DO DELITO DURANTE CUMPRIMENTO DE PENA. SEGUNDA FASE. CONSTATAÇÃO DA CONDIÇÃO DE REINCIDENTE. FRAÇÃO DE AGRAVAMENTO ADEQUADA. SANÇÃO CONFIRMADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. Caso em exame
Apelação criminal interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante pela prática do crime tipificado no art. 33, caput da Lei nº 11.343/2006. II. Questões em discussão
As questões em discussão consistem em saber a) se há nulidade das provas por ausência de justa causa para busca pessoal e em imóvel; b) se há nulidade por quebra na cadeia de custódia; c) se as provas são suficientes à conclusão sobre a autoria do crime e sobre a finalidade de comercialização das drogas; d) se há comprovação da inimputabilidade do réu e e) se há necessidade de ajuste na dosimetria da reprimenda imposta. III. Razões de decidir
A inviolabilidade da intimidade não é garantia absoluta, havendo hipóteses excepcionais dispostas no próprio texto de lei que legitimam a abordagem e a busca pessoal sem autorização judicial, dentre elas a presença de fundadas suspeitas.4. Da mesma forma, a Constituição Federal autoriza o ingresso em domicílio sem ordem judicial em situações excepcionais, e o Supremo Tribunal Federal já decidiu que, mesmo sendo a casa o asilo inviolável do indivíduo, não pode ser transformada em garantia de impunidade de crimes que em seu interior se pratiquem.5. A ação policial foi deflagrada a partir da abordagem inicial de um indivíduo que levantou suspeitas por estar com um volume na região da cintura. O transeunte, devidamente identificado nos autos, apontou imóvel noticiando a prática de narcotraficância. Assim, não se tratou de denúncia anônima ou genérica.6. Os policiais se aproximaram do barracão, que já era notoriamente conhecido como uma “biqueira” pertencente a traficante que também foi preso em outra ocasião, e conseguiram ver o acusado em interação típica de transação ilícita de entorpecentes (entregando droga, recebendo dinheiro), o que motivou concretamente a entrada no local, abordagem e busca pessoal e no imóvel.7. Para se afastar a presumida idoneidade de agentes de segurança, é necessário que se constatem importantes divergências em seus relatos ou que sejam demonstrados indícios de parcialidade, má-fé ou interesse na condenação do réu, o que não é o caso dos autos.8. “Sem desconsiderar a proteção constitucional de que goza a propriedade privada, ainda que desabitada, não se verifica nulidade na busca e apreensão efetuada por policiais, sem prévio mandado judicial, em apartamento que não revela sinais de habitação, nem mesmo de forma transitória ou eventual, se a aparente ausência de residentes no local se alia à fundada suspeita de que tal imóvel é utilizado para a prática de crime permanente (armazenamento de drogas e armas), o que afastaria a proteção constitucional concedida à residência/domicílio” (STJ, HC n. 588.445/SC).9. Observa-se que a cronologia de produção da prova está bem evidenciada nos autos, pois é possível acompanhar o passo a passo da colheita, pesagem, exame preliminar, lacre e envio à perícia dos materiais apreendidos.10. Os precedentes desta Corte Estadual afastam a alegação de quebra da cadeia de custódia baseada tão somente na colocação de lacre em sede policial, e não no local da coleta, sem demonstração de indícios de adulteração ou “troca” de substâncias.11. Para a configuração do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tipo doloso congruente simétrico, não se exige a presença do especial fim de agir do agente, consistente na finalidade específica de comercializar entorpecentes, bastando a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Inclusive, o próprio preceito legal contém a expressão “ainda que gratuitamente”, de modo que a simples falta de algum lucro relacionado à conduta apontada como criminosa não é suficiente para afastar a incidência do tipo penal.12. Embora a defesa argumente que não há demonstração de que o entorpecente de fato pertencia ao réu, não há qualquer elemento a apontar que havia outra pessoa no local a quem sua propriedade/responsabilidade pudesse ser atribuída.13. É frequente que o usuário comercialize entorpecentes como forma de sustentar o próprio vício, seja para obter recursos financeiros para adquirir as drogas, seja para obter em troca do serviço as próprias substâncias a serem utilizadas. Esse arranjo não é incompatível com o reconhecimento de que o consumidor seja, também ele, traficante.14. A localização de elevada quantia de dinheiro em um contexto de apreensão de entorpecentes também é fator decisivo na constatação da ocorrência de tráfico de drogas.15. A variedade de entorpecentes apreendidos (cocaína em duas formas de apresentação e maconha) igualmente é característica de manutenção em depósito com finalidade diversa do consumo pessoal, assim como a forma de acondicionamento.16. A alegada insanidade mental do réu deve ser comprovada quando da prática do delito objeto da ação penal, não se admitindo a utilização de perícia realizada em outro processo. IV. Dispositivo e teseRecurso conhecido e não provido. Teses de julgamento: “A atuação policial foi orientada por denúncia de transeunte devidamente qualificado nos autos, em local já conhecido pela narcotraficância, com aproximação cautelosa que permitiu visualizar interação compatível com o comércio proscrito dentro de imóvel claramente não destinado a moradia ou trabalho lícito. Assim, o ingresso no local, a abordagem do acusado e as buscas realizadas são respaldadas pelo ordenamento jurídico”.______________Dispositivos relevantes citados: CR/1988, art. 5º, XI; CP, art. 26; CPP, arts. 240, § 1º, e 244; Lei nº 11.343/2006, art. 28 e art. 33, caput; Lei nº 10.826/2003, art. 16, caput. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 552.395/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 05/03/2020; AgRg no AREsp n. 2.713.001/RO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJe de 9/12/2024; AgRg no AREsp n. 2.458.321/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 18/3/2025; HC n. 588.445/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 31/8/2020; TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0001618-05.2024.8.16.0038 - Fazenda Rio Grande - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU LOURIVAL PEDRO CHEMIM - J. 24.03.2025; TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0000936-61.2024.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: SUBSTITUTO PEDRO LUIS SANSON CORAT - J. 17.10.2024; TJPR - 4ª C. Criminal - 0006009-04.2017.8.16.0117 - Medianeira - Rel.: Des. CELSO JAIR MAINARDI - J. 01.11.2018; TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0014177-83.2022.8.16.0031 - Guarapuava - Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO - J. 25.09.2023 (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0000229-93.2024.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 25.06.2025)
Portanto, a ação está de acordo com os termos do artigo 244 do Código de Processo Penal, no sentido de que a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de algo ilícito.
Destarte, constatada a legalidade da atuação dos Policiais Militares e consequentemente das provas a partir dela angariadas, afasto a preliminar.
Mérito
Prática de tráfico de drogas (artigo 33, caput da Lei nº 11.343/2006. Pleito absolutório ou desclassificatório para o delito previsto no § 3º
No mérito, a defesa requer a absolvição do acusado, sob o argumento de insuficiência do conjunto probatório para amparar um decreto condenatório. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 33, § 3º, da Lei nº 11.343/2006 (uso compartilhado de drogas), sustentando que a substância entorpecente teria sido cedida gratuitamente a um amigo, exclusivamente para consumo conjunto, sem qualquer finalidade mercantil ou intuito de tráfico.
Não lhe assiste razão, no entanto.
A existência do crime, também denominada materialidade delitiva, é a certeza da ocorrência de uma infração penal a qual, na particularidade do caso, está evidenciada através do Auto de prisão em flagrante (mov. 1.3); Auto de exibição e apreensão (mov. 1.9); Auto de constatação provisória (mov. 1.17); Boletim de ocorrência nº 2024 /386811 (mov. 1.20); Auto exibição e apreensão (mov. 1.22); Laudo pericial nº 43.329/2024 (mov. 148.1), além dos depoimentos e informações prestadas na fase extrajudicial e em juízo.
A autoria delitiva também é certa e recai, sem sombra de dúvidas, sobre o apelante, em especial pelas circunstâncias em que a prisão em flagrante ocorreu.
Assim, como se verá, ao contrário das teses esposadas pela defesa, de que a prova produzida no caderno processual não comprova a narcotraficância, entendo que o acervo probatório produzido forma sim, um robusto conjunto de elementos, apto para se desacolher o recurso, com a manutenção da r. sentença.
Conforme já exposto em sede preliminar, os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do acusado prestaram depoimentos em juízo de forma firme, coerente e harmônica entre si. Relataram que, durante patrulhamento pelas vias da cidade de Nova Tebas, visualizaram dois indivíduos posicionados na calçada realizando a troca de um invólucro cuja natureza não pôde ser imediatamente identificada. Diante da fundada suspeita gerada pela conduta observada os agentes decidiram retornar ao local para proceder à abordagem.
Durante a busca pessoal, foram apreendidos em poder de FERNANDO cerca de 15,44g (quinze vírgula quarenta e quatro gramas) de maconha. Na sequência, os policiais constataram que o objeto anteriormente entregue por FERNANDO a Guilherme correspondia a 1,2g (uma vírgula duas gramas) da mesma substância entorpecente.
Desse modo, os relatos dos policiais militares mostram-se plenamente convergentes com os demais elementos probatórios colhidos ao longo da instrução criminal. Nesse contexto, cumpre destacar o entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que os depoimentos de agentes públicos, especialmente quando prestados sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante do acervo probatório, possuem relevante valor probatório e são aptos a fundamentar decreto condenatório.
Por sua vez, Guilherme, ao ser interrogado em juízo, afirmou inicialmente que se encontrava na cidade de Nova Tebas realizando a entrega de tomates, ocasião em que passou em frente à residência de FERNANDO, o qual lhe informou possuir maconha. Segundo sua primeira versão, ambos teriam consumido a substância entorpecente em conjunto. Posteriormente, contudo, alterou sua narrativa, passando a sustentar que não chegou a fazer uso da droga, uma vez que a abordagem policial ocorreu antes de qualquer consumo.
Além disso, declarou que aquela teria sido a primeira ocasião em que FERNANDO lhe entregou substância entorpecente, ressaltando que não efetuou qualquer pagamento pela droga recebida. Assim, ainda que apresente divergências quanto ao efetivo consumo do entorpecente, o depoimento de Guilherme corrobora os fatos narrados na denúncia, na medida em que confirma ter recebido de FERNANDO porção de maconha destinada ao uso próprio, reconhecendo, portanto, a efetiva entrega da substância pelo acusado.
Dito isso, destaco que o crime de tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo[4], já que se trata de crime plurinuclear, de ação múltipla ou de conteúdo variado. Assim, no caso, o delito está plenamente configurado ante o incontestável fato de que o réu transportava e entregava porção de maconha.
De acordo com a doutrina de Guilherme De Souza Nucci:
"Os crimes de perigo são os que se contentam, para a consumação, com a mera probabilidade de haver um dano. Os delitos de perigo dividem-se em: (...) perigo abstrato, quando a probabilidade de ocorrência de dano está presumida no tipo penal, independente de prova (ex.: porte ilegal de substância entorpecente, art. 28 e 33, Lei 11.343/2006, em que se presume o perigo para a saúde pública)." (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral/parte especial. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 172).
A respeito, a jurisprudência desta Corte:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PLEITO PARA RECORRER EM LIBERDADE. PEDIDO CONCEDIDO PELO JUÍZO A QUO NA DECISÃO RECORRIDA. CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. INCONFORMISMO COM A PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REJEIÇÃO. CONJUNTO DE PROVAS SÓLIDO E ROBUSTO A DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO. DEPOIMENTOS SEGUROS E CONGRUENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. RELATOS COESOS, HARMÔNICOS E CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. TRÁFICO CONFIGURADO. DELITO QUE SE CONSUMA COM A PRÁTICA DE QUALQUER VERBO DO NÚCLEO DO TIPO, SENDO DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DE ATOS DE MERCANCIA. TIPO DOLOSO CONGRUENTE OU SIMÉTRICO E DE PERIGO ABSTRATO. NEGATIVA DE AUTORIA DESPROVIDA DE ALICERCE. CONDENAÇÃO INARREDÁVEL. ANSEIO DE RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS PREJUDICADO. PLEITO FORMULADO NA HIPÓTESE DO ACOLHIMENTO DO PEDIDO ABSOLUTÓRIO. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO DE SE REDUZIR A SANÇÃO INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMA PACIFICADO NO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 597270 QO-RG). ENTENDIMENTO PACÍFICO TAMBÉM NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E NESTE SODALÍCIO. CARGA PENAL MANTIDA. ROGATIVA DE MAJORAÇÃO DO QUANTUM REDUCIONAL DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSCULPIDA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS. DESCABIMENTO. REQUISITOS LEGAIS PARA A BENESSE QUE SEQUER APARENTAM ESTAR PREENCHIDOS NO CASO CONCRETO. EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS APREENDIDAS COM O RÉU (MACONHA, COCAÍNA E CRACK). LASTRO COGNITIVO DEMONSTRANDO QUE O INCULPADO SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MANUTENÇÃO DO QUANTUM MÍNIMO DA FIGURA PRIVILEGIADA. SÚPLICA DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA, DO SEMIABERTO PARA O ABERTO, INADMISSÍVEL.
QUANTIDADE DE PENA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. CONDIÇÃO QUE JUSTIFICA, A TODA EVIDÊNCIA, A MANUTENÇÃO DO MODO INTERMEDIÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 33, § 2º, ALÍNEA “B”, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA.
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.I. Ausência de interesse recursal quanto ao pleito de recorrer em liberdade haja vista a concessão do benefício pelo magistrado sentenciante na decisão recorrida.II. Os elementos probatórios coligidos aos autos são fortes e suficientes para produzir a certeza necessária para dar respaldo ao decreto condenatório, não pairando dúvidas sobre a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.III. Inexistindo indícios de atuação motivada por interesses espúrios ou de comportamento desviado, quando convergente e em sintonia com os demais elementos de prova, o testemunho judicial dos agentes públicos atuantes no feito é perfeitamente apto à formação do convencimento do julgador.IV. Para a configuração do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tipo doloso congruente simétrico, não se exige a presença do especial fim de agir do agente, consistente na finalidade específica de comercializar entorpecentes (até mesmo porque o próprio preceito legal contém a expressão “ainda que gratuitamente”), bastando, para a subsunção do fato à norma incriminadora, a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.V. Constata-se que a prova colhida foi capaz de reconstruir e elucidar os fatos, afastando o julgador da sombra da dúvida, de modo que não se faz possível a reforma da sentença com fulcro no princípio in dubio pro reo, porquanto a instrução criminal não deixa qualquer imprecisão capaz de eivar a convicção deste órgão colegiado.VI. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já consolidaram entendimento segundo o qual a incidência de circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas, tais como a confissão espontânea e a menoridade relativa, examinadas na segunda fase do método trifásico de aplicação da pena, não podem reduzir a reprimenda aquém do mínimo legal ou aumentá-la em patamar superior aos limites previstos na lei penal. Enunciado da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.VII. A causa especial de redução de pena insculpida no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, foi originada por questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização.VIII. Para aplicação do tráfico em sua modalidade privilegiada, o réu deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.IX. No particular, diante da variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos – maconha, cocaína e crack, sendo estas duas últimas de altíssimo poder lesivo –, houve a modulação da fração de diminuição da reprimenda, razão pela qual se aplicou o quantum de 1/6 (um sexto). Precedentes. Não se olvida, contudo, que a concessão da benesse ao recorrente foi-lhe bastante condescendente; as circunstâncias do caso ensejam, bem da verdade, a exclusão da figura privilegiada.X. Ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, não há que se falar em abrandamento do regime inicial semiaberto em se tratando de condenado cuja pena é superior a 04 (quatro) anos de reclusão, nos termos do artigo 33, § 2º, do mesmo codex.(TJPR - 4ª C. Criminal - 0003989-60.2020.8.16.0044 - Apucarana - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 05.07.2021)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PLEITO ABSOLUTÓRIO, SOB ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS. REJEIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO E ROBUSTO A DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO DELITO. DEPOIMENTOS SEGUROS E CONGRUENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. RELATOS COESOS, HARMÔNICOS E CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. TRÁFICO CONFIGURADO. DELITO QUE SE CONSUMA COM A PRÁTICA DE QUALQUER VERBO DO NÚCLEO DO TIPO, SENDO DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DE ATOS DE MERCANCIA. TIPO DOLOSO CONGRUENTE E DE PERIGO ABSTRATO. NEGATIVA DE AUTORIA E TESES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE ALICERCE. CONDENAÇÃO INARREDÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSOR DATIVO QUE FAZ JUS À VERBA HONORÁRIA PELA ATUAÇÃO PERANTE ESTE JUÍZO AD QUEM. HONORÁRIOS ARBITRADOS DE ACORDO COM AS DIRETRIZES DA LEI ESTADUAL Nº 18.664/2015 E DA RESOLUÇÃO CONJUNTA Nº 15/2019 DA PGE/SEFA-PR. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM ARBITRAMENTO DE VERBA HONORÁRIA EX OFFICIO.(TJPR - 4ª C. Criminal - 0000331-96.2020.8.16.0086 - Guaíra -
Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU DILMARI HELENA KESSLER -
J. 14.06.2021)
APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ANÁLISE CONJUNTA, NA FORMA DE TÓPICOS, DAS IRRESIGNAÇÕES RECURSAIS – PEDIDO DO RÉU AÍLSON DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – RECURSO NÃO CONHECIDO NESTE PONTO – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – BENESSE QUE JÁ FOI CONCEDIDA PELA MAGISTRADA A QUO – PLEITO ABSOLUTÓRIO PELOS DOIS APELANTES – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006 – NÃO ACOLHIMENTO – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO A ENSEJAR A CONDENAÇÃO DOS RÉUS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES QUE REALIZARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE E A APREENSÃO DA DROGA SÃO VÁLIDOS A SUSTENTAR A CONDENAÇÃO, PRINCIPALMENTE PORQUE EM HARMONIA ENTRE SI E COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – ABORDAGEM POLICIAL DECORRENTE DE ATITUDE SUSPEITA DOS ACUSADOS – GRANDE MOVIMENTAÇÃO DE PESSOAS EM FRENTE AO ENDEREÇO E TENTATIVA DE FUGA AO AVISTAREM A VIATURA POLICIAL – APREENSÃO DE MAIS DE TRINTA E OITO QUILOS DE MACONHA, QUARENTA E SEIS GRAMAS DE CRACK, APARELHOS CELULARES, DINHEIRO, EMBALAGENS E UMA BALANÇA DE PRECISÃO –
DESNECESSIDADE DA COMPROVAÇÃO DE MERCANCIA DA DROGA PARA CARACTERIZAÇÃO DO TRÁFICO – REQUERIMENTO, POR AMBOS, DO RECONHECIMENTO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06, EM SEU GRAU MÁXIMO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE UM DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS – CONSTATADA A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – APREENSÃO DE ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INOCORRÊNCIA – DEMONSTRAÇÃO CABAL DO VÍNCULO ASSOCIATIVO DOS AGENTES PARA FINS DE TRAFICÂNCIA – MANUTENÇÃO DAS CONDENAÇÕES – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES QUE DEMONSTRAM COESÃO EM SUAS NARRATIVAS FÁTICAS, APRESENTAM DETALHES MINUCIOSOS SOBRE A IDENTIDADE DE ACONDICIONAMENTO DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS, ALÉM DE SEREM MEIOS IDÔNEOS DE PROVA – PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – PLEITO ABSOLUTÓRIO DO APELANTE AÍLSON QUANTO AO DELITO DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – AFIRMATIVA DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO QUE A ARMA ERA UTILIZADA PARA FINS ILÍCITOS – DESNECESSIDADE – DELITO CONSIDERADO DE PERIGO ABSTRATO, NÃO SENDO NECESSÁRIA A OCORRÊNCIA DE RESULTADO NATURALÍSTICO PARA SUA CONSUMAÇÃO – COMPROVAÇÃO DA PROPRIEDADE POR MEIO DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS E DO INTERROGATÓRIO DO PRÓPRIO APELANTE – DOSIMETRIA – PEDIDO, GENÉRICO, DO ACUSADO AÍLSON DE FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL – NÃO CABIMENTO – VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA – PLEITO, POR AMBOS, DE ADEQUAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA – IMPOSSIBILIDADE – EVIDENTE PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – VALOR UNITÁRIO FIXADO NO MÍNIMO LEGAL, QUAL SEJA, UM TRIGÉSIMO DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS – REQUERIMENTO DO APELANTE AÍLSON DA REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL –IMPOSSIBILIDADE – A DETRAÇÃO NESTE GRAU RECURSAL NÃO INCORRE EM MUDANÇA DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA, SEM PREJUÍZO DE ANÁLISE PELO JUÍZO DE EXECUÇÃO – RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU DIÉMERSON CONHECIDO E NÃO PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU AÍLSON PARCIALMENTE CONHECIDO, E NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.(TJPR - 5ª C. Criminal - 0016997-80.2019.8.16.0031 - Guarapuava -
Rel.: DESEMBARGADOR LUIZ OSORIO MORAES PANZA -
J. 24.10.2020)
Saliente-se que é recorrente no Superior Tribunal de Justiça que o tipo penal descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 não faz nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do entorpecente, eis que para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito na lei é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente (STJ, REsp 1361484/MG):
(No corpo do voto): “o tráfico de drogas é um crime de perigo abstrato, não exigindo elemento subjetivo específico nem especial fim de mercancia sendo suficiente para sua caracterização o dolo genérico, consistente na vontade de praticar quaisquer das condutas elencadas no art. 33, ‘caput’, da Lei n. 11.343/2006”. (HC 388.741/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017).
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do entorpecente. 3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e, consequentemente, restabelecer a sentença condenatória. (REsp 1361484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 13/06/2014).
PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TIPO SUBJETIVO. ESPECIAL FIM DE AGIR (FINS DE MERCANCIA). DESNECESSIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. I - O tipo previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06 é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo. As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. Além do mais, para tanto, basta também atentar para a incriminação do fornecimento (Precedentes). II - O tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio. (Precedentes). Recurso especial provido. (REsp 1133943/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 17/05/2010)”.
Entende-se, de igual forma, a partir do voto da lavra do Ministro FELIX FISCHER no REsp 1133943/MG, com fundamento no escólio de Vicente Greco Filho, que o tipo subjetivo da norma penal se esgotaria no dolo genérico (in “Tóxico Prevenção – repressão”, Saraiva, 8ª ed., p. 98), e sendo assim o fato de adquirir, guardar, transportar, entre outras ações, ou mesmo trazer consigo, entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.
É o que ZAFFARONI denomina congruência simétrica[5], bastando que o tipo subjetivo contenha a vontade realizadora do tipo objetivo, no caso dos autos um conhecimento efetivo de guardar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, verdadeiramente expondo a saúde pública a graves danos, pois a droga estava pronta não para consumo, mas para a distribuição, em especial a partir das circunstâncias da apreensão e da forma de acondicionamento.
Por fim, conquanto o apelante tenha alegado que a droga apreendida era destinada ao seu próprio consumo e uso compartilhado com um amigo, entendo inquestionável a tipicidade penal da conduta perpetrada pelo acusado, a qual se amolda ao descrito no artigo 33, caput, da Lei de Drogas.
Apesar da alegação recursal, apresenta-se inviável o pedido desclassificatório, pois no caso foram descritas circunstâncias típicas de narcotráfico pelos policiais militares.
O próprio informante Guilherme declarou, em juízo, que não mantinha contato frequente com FERNANDO, esclarecendo que eram apenas conhecidos de infância e que sequer possuía o número de telefone do acusado. Relatou, ainda, que solicitou a porção de maconha para levá-la à sua residência, circunstância que revela a ausência de contexto de consumo imediato e conjunto entre ambos.
Soma-se a isso o fato de que, além da porção entregue a Guilherme, FERNANDO mantinha em sua posse outra quantidade significativa de maconha, totalizando 15,44g (quinze vírgula quarenta e quatro gramas), acondicionada separadamente e de forma autônoma. Não há nos autos qualquer elemento concreto que indique que tal porção se destinava ao consumo simultâneo dos dois indivíduos no local da abordagem.
Ao contrário, as circunstâncias apuradas evidenciam que a droga entregue a Guilherme possuía destinação distinta e independente daquela que permaneceu na posse do acusado, enfraquecendo a tese defensiva de mera cessão eventual para consumo compartilhado e corroborando a narrativa acusatória de fornecimento de substância entorpecente a terceiro.
Sublinho que, diversamente do caput, a aplicação do § 3º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é bastante restrita, prevendo pena mais branda para aquele que “oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem”.
O consumo compartilhado exige prova segura de que o oferecimento destinava-se ao consumo conjunto e imediato. No caso, o próprio Guilherme afirmou que pretendia levar a droga para sua residência, circunstância incompatível com a finalidade específica prevista no §3º do art. 33 da Lei 11.343/2006
Verifica-se, portanto, que não é possível a desclassificação para a pretendida figura, uma vez que não há elementos robustos a demonstrar que a quantidade de entorpecentes encontrados seria destinada ao uso compartilhado.
Assim, em nada se ancora a tese recursal, pois o conjunto probatório aponta, consoante já exposto, para a prática de fornecimento e entrega de substância entorpecente a terceiro, condutas expressamente abrangidas pelo artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, independentemente da demonstração de finalidade comercial. A propósito:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA PARA A CONDUTA DE USO COMPARTILHADO DE DROGAS PREVISTA NO §3º, DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PERMISSIVOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE AS SUBSTÂNCIAS TÓXICAS SERIAM COMPARTILHADAS, EM CARÁTER EVENTUAL E A TÍTULO GRATUITO, COM PESSOAS DE RELACIONAMENTO DO AGENTE. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. CONTRADIÇÕES ENTRE AS DECLARAÇÕES DO RÉU NA DELEGACIA E EM JUÍZO QUE TORNAM OS RELATOS POUCO CRÍVEIS. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO, QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS (36 INVÓLUCROS PLÁSTICOS CONTENDO PEDRAS DE CRACK, 09 INVÓLUCROS DE COCAÍNA, UMA PORÇÃO DE MACONHA), ALIADAS AOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE DÃO CONTA DA PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO.DESNECESSIDADE DE COMPROVAR A EFETIVA MERCANCIA. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA OU CONTEÚDO VARIADO. CONDUTA DE TRAZER CONSIGO QUE SE AMOLDA AO TIPO PENAL DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006.CONDENAÇÃO MANTIDA. ATUAÇÃO RECURSAL PELO DEFENSOR DATIVO QUE DEVE SER REMUNERADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS.1. Afasta-se o pedido de aplicação do art. 33, §3º, da Lei nº 11.343/2006, pois não ficou demostrado que as substâncias seriam compartilhadas, em caráter eventual e a título gratuito, com pessoas de relacionamento do agente, mas sim que efetivamente o réu trazia consigo, com o intuito de comercialização os entorpecentes, caracterizando-se o crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.2. As contradições nas versões do réu na delegacia e em juízo, não mantendo a linearidade sobre a dinâmica dos fatos, tornam seus relatos pouco críveis.3. É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos agentes públicos em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito.4. O delito de tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, já que se trata de crime plurinuclear, de ação múltipla ou de conteúdo variado. Assim, mesmo na hipótese de não comprovação da comercialização, o delito fica plenamente configurado pelas circunstâncias da apreensão da droga.(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0001249-95.2019.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 07.08.2022)
APELAÇÕES CRIME – TRÁFICO DE DROGAS (L. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – CONDENAÇÃO – RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO RÉU. RECURSO DO RÉU (APELAÇÃO 2): PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA – PRETENSÃO QUE DEVE SER INICIALMENTE ANALISADA PELO MM. JUÍZO DA EXECUÇÃO, COMPETENTE PARA ANALISAR AS CONDIÇÕES ECONÔMICAS DO RÉU – RECURSO NÃO CONHECIDO NESSA PARTE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO COMPARTILHADO DE DROGAS (L. 11.343/06, ART. 33, §3º) – IMPROCEDÊNCIA – SUFICIENTE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DO TRÁFICO – CONJUNTO PROBATÓRIO FARTO E HÍGIDO A RESPALDAR A CONDENAÇÃO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPROCEDÊNCIA – RÉU QUE NÃO CONFESSOU A PRÁTICA DO TRÁFICO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO (APELAÇÃO 1): PEDIDO DE EXCLUSÃO DA MINORANTE DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – PROVA DO ENVOLVIMENTO DO RÉU EM ATIVIDADES CRIMINOSAS – READEQUAÇÃO DA PENA, MODIFICAÇÃO DO REGIME DE SEU CUMPRIMENTO PARA O INICIAL SEMIABERTO E EXCLUSÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. RECURSO DO RÉU PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO.(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0020664-14.2022.8.16.0017 - Maringá - Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO -
J. 21.10.2024)
APELAÇÃO CRIME DA DEFESA – AÇÃO PENAL PÚBLICA – IMPUTAÇÃO DE TRÁFICO DE DROGAS – LEI Nº 11.343/06, ART. 33 – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE MERO USO PESSOAL OU COMPARTILHADO – INVIABILIDADE – TRAFICÂNCIA CARACTERIZADA – CORPO INFORMATIVO E PROBATÓRIO CONSTITUÍDO ROBUSTO – DEMONSTRAÇÃO DA VONTADE E CONSCIÊNCIA NO TRANSPORTE DE DROGAS COM VISTA A COMERCIALIZAÇÃO A TERCEIROS –DESTINAÇÃO PROSCRITA DEMONSTRADA – DEPOIMENTO POLICIAL UNÍVOCO E HARMONIOSO – RECURSO NÃO PROVIDO. O enquadramento legal refere-se à prática da mercancia proscrita de drogas correspondente ao núcleo típico ‘transportar’ – modelo de conduta capitulado tanto no caput do art. 33 como no do art. 28, da Lei n. 11.343/2006. Na subsunção do fato ao Direito aplicável – portanto a dilucidar se a moldura respectiva envolve ‘tráfico’ ou ‘consumo’ de drogas –, impõe-se o exame concentrado dos respectivos elementos estruturais de cada qual dos reportados tipos de injusto: designadamente, sobre o móbil a impulsionar o proceder reprovável. Cumpre, para tanto, conectá-los ao acervo probante, de modo que o tal exame recaia nos componentes cognitivos e volitivos internos exteriorizados pelo sujeito, assim a demonstrar o conhecimento e a compreensão que detinha ele ao executar um tipo de ação ou omissão com vista à produção do resultado censurado, é dizer, à realização do fato típico. Tudo, naturalmente, sem obviar das hipóteses em que o tipo imputado reclame também um componente transcendente ligado à finalidade específica dirigida à consequência perseguida – v.g., nos casos nos quais a droga é destinada a ‘consumo pessoal’. Outrossim, tocantemente ao conflito entre os dispositivos da posse para ‘consumo’ próprio e posse para o ‘tráfico’, extrai-se, de plano, que ‘importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar (...) vender, expor à venda, oferecer (...) prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas’ são núcleos típicos exclusivos deste último. Já os verbos ‘adquirir’, ‘ter em depósito’, ‘transportar’, ‘trazer consigo’ e ‘guardar’, são comuns a ambos. Nessa razão, aquele que “transporta” a droga poderá ser usuário ou traficante, a depender, por elementar, da interpretação permitida nos limites do acervo probante reunido. Segue-se daí que, na apuração dos contornos capitais da tipicidade subjetiva, é faculdade do julgador orientar o seu convencimento valendo-se, nesse desiderato, dos indicadores objetivos de prova catalogados no art. 28, § 2º, da Lei respectiva. Ainda, há a possibilidade de enquadramento da conduta no tipo penal descrito na Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 3º (consumo compartilhado), mas esta fica condicionada à demonstração de que as substâncias seriam compartilhadas, em caráter eventual e a título gratuito, com pessoas de relacionamento do agente. (TJPR - 4ª C. Criminal - 0000895-74.2017.8.16.0088 - Guaratuba -
Rel.: DESEMBARGADOR DOMINGOS THADEU RIBEIRO DA FONSECA -
J. 28.06.2021)
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO PELO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESCABIMENTO. INAPLICABILIDADE AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI 11.343/2006. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. DESCABIMENTO. CRIME DE TRÁFICO CONSTATADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O §3º DO ART. 33 DA MESMA LEI. USO COMPARTILHADO DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE A DROGA SERIA COMPARTILHADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO PELA ATUAÇÃO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. FIXAÇÃO. PARÂMETRO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO. (TJPR, 4ª CCr, ApCr 0015046-42.2018.8.16.0013, Rel. Des. Fernando Wolff Bodziak, DJPR 12/09/2019)
Não bastasse, consigno que o fato de ser usuário de drogas ilícitas não constitui, por si só, elemento suficiente para descaracterizar a narcotraficância, porquanto a condição de usuário não é incompatível com a comercialização dos entorpecentes.
Neste sentido:
APELAÇÃO CRIME – TRÁFICO DE DROGAS (L. Nº 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO –ILEGITIMIDADE – AUTOMÓVEL DE PROPRIEDADE DE TERCEIRO – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NESSA PARTE. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA USO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DO TRÁFICO – VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS – ALEGADA CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO NA PARTE CONHECIDA. PEDIDO DA TERCEIRA INTERESSADA (ÂNCORA ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS S/A) DE RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO – NÃO CONHECIMENTO – QUESTÃO AINDA PENDENTE DE ANÁLISE PELO MM. JUÍZO A QUO EM AUTOS INCIDENTAIS – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DIRETAMENTE PELO TRIBUNAL, SOB PENA DE VEDADA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – PEDIDO NÃO CONHECIDO.(TJPR - 4ª C. Criminal - 0007964-11.2019.8.16.0017 - Maringá - Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO - J. 05.07.2021)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33, CAPUT, PARA A CONDUTA INSCULPIDA NO ARTIGO 28, AMBOS DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DO NARCOTRÁFICO. PALAVRAS UNÍSSONAS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS NO AUTOS E NA MEDIDA CAUTELAR. PROVA EMPRESTADA AUTORIZADA PELO JUÍZO A QUO. INFRAÇÃO PENAL QUE SE CONSUMA COM A PRÁTICA DE QUALQUER VERBO NÚCLEO DO TIPO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO É CAPAZ DE AFASTAR, POR SI SÓ, A CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IN DUBIO PRO REO INAPLICÁVEL NA ESPÉCIE. CONDENAÇÃO MANTIDA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSCULPIDA NO ARTIGO 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. EVIDENCIADA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O BENEFÍCIO. REPRIMENDA MANTIDA. PEDIDO DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR NOMEADO. DEFERIMENTO EM FACE DA APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.I - Os elementos probatórios coligidos aos autos são fortes e suficientes para produzir a certeza moral necessária para dar respaldo ao decreto condenatório, não pairando dúvidas sobre a materialidade e autoria do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. II - Inexiste qualquer impedimento à consideração dos relatos dos agentes públicos que testemunharam em Juízo, sob o crivo do contraditório, mormente quando eles, como no caso, acabam por revelar, antes de qualquer antagonismo ou incompatibilidade, absoluta coerência e harmonia com o restante do material probatório.III - O fato de a acusada se declarar usuária de drogas ilícitas não constitui, por si só, elemento suficiente para descaracterizar o narcotráfico, pois a condição de usuário não é incompatível com a comercialização dos entorpecentes. IV - O tipo penal descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é congruente ou simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo, não fazendo, portanto, nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do entorpecente. V - Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente.VI - A comprovação da dedicação da sentenciada às práticas delitivas não foi exclusiva em relação ao processo em curso que ela responde por associação para o tráfico de drogas, mas também pela análise das circunstâncias fáticas narrados nos autos, notadamente diante dos diálogos travados na investigação realizada na “Operação Mancomunados”, além das mensagens extraídas do aparelho celular da acusada, as quais denotam a sua atuação em tratativas de narcotraficância e na logística da compra e venda de drogas.(TJPR - 4ª C. Criminal - 0001940-84.2019.8.16.0172 - Ubiratã - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 05.07.2021)
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – PLEITO ABSOLUTÓRIO – AUTORIA E MATERIALIDADE SOBEJAMENTE COMPROVADAS – RÉU QUE MANTINHA EM DEPÓSITO SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES – DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA COMERCIALIZAÇÃO – PALAVRA DOS POLICIAIS UNÍSSONAS E QUE POSSUEM ELEVADO VALOR PROBANTE – AUSÊNCIA DE MOTIVOS PARA DUVIDAR ACERCA DA VERACIDADE DE SEUS TESTIGOS – INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – FINALIDADE EXCLUSIVA DE USO PRÓPRIO NÃO EVIDENCIADA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A TRAFICÂNCIA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.(TJPR - 5ª C. Criminal - 0009952-49.2020.8.16.0044 - Apucarana -
Rel.: DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA -
J. 03.07.2021)
Logo, da análise conjunta das provas colhidas na fase inquisitorial e judicial, conclui-se pela efetiva demonstração da autoria e da materialidade delitivas, impondo-se a manutenção da condenação.
E, suficientemente demonstradas a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, o presente caso não autoriza a incidência do princípio in dubio pro reo como forma de desclassificar a conduta praticada pelo réu para aquela do artigo 33, § 3º da Lei nº 11.343/2006, porquanto o acervo probatório permite, sem qualquer dúvida razoável, concluir que o entorpecente apreendido com o réu não se destinava a consumo pessoal, tampouco ao consumo compartilhado com terceiros, sendo que os fatos ocorridos foram reconstruídos da forma mais completa possível, porquanto a instrução criminal não deixa qualquer imprecisão capaz de eivar a convicção deste Órgão Colegiado.
A propósito:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO, ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DO NARCOTRÁFICO. PALAVRAS UNÍSSONAS DOS POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MERCANCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DA INFRAÇÃO PENAL. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO INAPLICÁVEL NA ESPÉCIE. CONDENAÇÕES MANTIDAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 4ª C. Criminal - 0001726-89.2019.8.16.0141 - Realeza - Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU DILMARI HELENA KESSLER -
J. 03.10.2022)
APELAÇÃO CRIME – CONDENAÇÃO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (L. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – RECURSO DA RÉ HELOYSE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO, COM APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – IMPROCEDÊNCIA – ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DE QUE A RÉ TINHA CONHECIMENTO ACERCA DA EXISTÊNCIA DA DROGA – IMPROCEDÊNCIA – TESE NÃO AMPARADA NAS PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS – EXISTÊNCIA DE SUFICIENTE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS – VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS – CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA ESCORREITA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 4ª C. Criminal - 0005295-70.2021.8.16.0160 - Sarandi -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU PEDRO LUIS SANSON CORAT -
J. 22.08.2022)
Nesses termos, rejeitam-se os pleitos absolutório e desclassificatório. Subsidiariamente, resta prejudicada a análise da tese referente à incidência do Tema 506 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, por depender do prévio reconhecimento de parcela da conduta como destinada ao consumo pessoal, circunstância não verificada no caso concreto.
Quanto ao pedido de reforma da fração referente a benesse do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06
No tocante à terceira fase da dosimetria, a defesa insurge-se contra a fração de redução fixada na sentença, postulando o redimensionamento da pena mediante a aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu grau máximo de 2/3 (dois terços), sob o argumento de que o apelante preenche integralmente os requisitos legais para o reconhecimento do denominado tráfico privilegiado.
A referida causa especial de redução de pena está insculpida no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, com a seguinte redação “Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”
A criação da minorante acima tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização (LIMA. Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. 2. ed. Juspodivm: Salvador, 2014. fl. 743)
Guilherme de Souza Nucci, comenta a referida norma, ressaltando os requisitos autorizadores de sua incidência:
(...) Causa de diminuição de pena: cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou § 1.º, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valerse de pena mais branda. Estranha é a previsão a respeito de não se dedicar às atividades criminosas, pois não diz nada. Na norma do § 4.º, para que se possa aplicar a diminuição da pena, afastou-se a possibilidade de ser reincidente ou ter maus antecedentes. Portanto, não se compreende o que significa a previsão de não se dedicar às atividades criminosas. Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita. A parte final, entretanto, é razoável: não integrar organização criminosa. Pode o agente ser primário e ter bons antecedentes, mas já tomar parte em associação criminosa. A quantidade de drogas não constitui requisito legal para avaliar a concessão, ou não, do benefício de redução da pena. Na verdade, conforme exposto no item 91-B infra, trata-se de critério para dosar a diminuição. Excepcionalmente, a grande quantidade de entorpecentes pode afastar a redução da pena, porque se conclui estar o acusado ligado ao crime organizado, embora não se deva presumir nada, mas calcar a decisão na prova dos autos. Fora disso, a quantidade serve de parâmetro para o grau da diminuição. ”
Reitere-se que a inserção no ordenamento dessa causa de diminuição teve por escopo diferenciar aquele que não é dedicado a ilícitos penais, daquele que efetivamente se dedica ao tráfico de drogas com maior potencialidade lesiva à sociedade. Assim, a regra não deve ser a aplicação da benesse de forma desmedida, a qual somente deve ocorrer em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena.
Feitas as devidas anotações acerca do tema, verifica-se, objetivamente, que para a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o denunciado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
A ausência de qualquer um dos requisitos elencados, portanto, obsta à concessão da benesse.
No caso, observa-se que a Magistrada aplicou a causa de diminuição da pena prevista no §4º, art. 33, da Lei nº 11.343/2006, mediante a seguinte fundamentação:
“3ª fase: causas de especial aumento e diminuição das penas Inexistem causas de aumento de pena. Por outro lado, presente a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. Considerando as condições subjetivas do Réu, a natureza e a quantidade da droga (que, como já fundamentado acima, não se dissociam do usual para a espécie), conforme preceitua o art. 33, §4º, da Lei de Drogas, diminuo a pena em 2/5. Justifico a não utilização da fração máxima (2/3) porque a quantidade de droga, embora não seja elevada, tampouco é ínfima, eis que se trata de duas porções, sendo uma de 1,2g ( um vírgula dois gramas) e outra de 15,44g (quinze vírgula quatro gramas), de substância vulgarmente conhecida como “maconha”. Diante disso, torno DEFINITIVA a pena de 03 ANOS DE RECLUSÃO E 300 DIASMULTA”.
Desta maneira, do exame da motivação adotada pela MM. Juíza, verifica-se plenamente justificada a adoção da fração de 2/5 (dois quintos) para redução da pena, a qual se revela proporcional e adequada à particularidade do caso.
É incontroverso que o apelante preenche os requisitos necessários à incidência da minorante, circunstância já reconhecida na sentença. A controvérsia recursal restringe-se, portanto, ao percentual de redução adotado pelo Juízo de origem, que fixou a fração em 2/5 (dois quintos), em vez do patamar máximo de 2/3 (dois terços).
Todavia, verifica-se que a escolha da fração redutora observou adequadamente as peculiaridades do caso concreto e encontra-se devidamente fundamentada. Com efeito, a Lei nº 11.343/2006 não estabelece critérios objetivos para a definição do percentual de diminuição da pena, limitando-se a prever um intervalo entre 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois terços), cabendo ao magistrado, diante das circunstâncias concretamente verificadas nos autos, individualizar a resposta penal dentro desses limites.
Na hipótese, embora a quantidade de entorpecente apreendida não seja expressiva, a substância foi encontrada em contexto de efetivo fornecimento a terceiro, circunstância concretamente demonstrada pelas provas produzidas em juízo. Ademais, foram apreendidas duas porções distintas de maconha, uma delas já destacada e entregue ao destinatário, situação que legitima a fixação da minorante em patamar intermediário, sem que isso implique qualquer desproporcionalidade.
Além disso, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça admite a utilização da natureza e da quantidade do entorpecente apreendido para a modulação do percentual de redução do tráfico privilegiado, desde que observadas as particularidades do caso concreto. Nessa perspectiva, não há qualquer imposição legal para que a incidência da minorante seja sempre estabelecida no patamar máximo, ainda que presentes os requisitos autorizadores do benefício. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343 /2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 09/06/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343 /2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original). (...) 3. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511 /SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria. 4. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: (...) Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343 /2006. 5. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre à possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos. (...) (AgRg no HC 685.184/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10 /2021)
Ainda:
PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICADO EM 1/3. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova aptos a manter a condenação do envolvido pelo delito de tráfico. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte Estadual, para decidir pela absolvição, por ausência de prova concreta acerca da prática delitiva, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. 2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343 /2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343 /2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidad e e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). Precedentes. 4. Na espécie, a fixação da fração de 1/3 pela Corte de origem encontra-se devidamente fundamentada, em razão da quantidade, da variedade e da natureza altamente deletérias dos entorpecentes apreendidos (57 pinos de cocaína pesando 120g e 54 pedras de crack pesando 4,8g - eSTJ fl. 289/293) o que se mostra razoável e proporcional, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade no referido fundamento a ser sanada. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.081.091/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ESCOLHA DA FRAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. REGIME SEMIABERTO E NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO QUE JUSTIFICA AS MEDIDAS. AUSÊNCIA DE CONTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Quanto ao critério de escolha da fração redutora, a quantidade, a natureza e a variedade das drogas constituem fundamento idôneo para justificar a fixação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em patamar inferior ao máximo legal. Precedentes. 3. Em relação à forma de cumprimento da pena privativa de liberdade, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a valoração negativa da quantidade e diversidade dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais grave que a pena arbitrada, bem como para obstar a respectiva substituição por penas restritivas de direitos. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 761.442/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022).
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO EM 1/2. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AGRAVO PROVIDO EM PARTE. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida de um sexto a dois terços quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os tribunais superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5 /2017, DJe 30/5/2017). 3. No caso, certificada a primariedade e a análise favorável das demais circunstâncias judiciais, é adequada a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em 1/2 (metade), conforme definido pelo Juiz de 1º grau, tendo como parâmetro a quantidade de droga apreendida (quase 1 quilo de maconha). Precedentes. 4. Estabelecida a reprimenda final em 2 anos e 6 meses de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime inicial aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal. 5. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 6. Agravo regimental parcialmente provido para, mantido o patamar da minorante em 1/2, fixar o regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme definidas pelo Juízo de 1º grau na sentença. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.004.142/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10 /2022).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS SOPESADAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MODULAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO EM 1/6. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso, encontra-se justificada a redução de 1/6 da pena por incidência da minorante prevista no art. 33 §4º, da Lei de Drogas, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada, tendo em vista a quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas. Sendo assim, não é possível desconsiderar a valoração negativa dos referidos vetores, não utilizados para elevação da pena base, ou mesmo aumentar o quantum de redução da pena, como pretende a defesa. 2. É possível a "[...]valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6 /2022). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 742.937/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022).
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. (...) PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI DE DROGAS EM SEU PATAMAR MÁXIMO. INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A JUSTIFICAR A ADOÇÃO DO REDUTOR EM FRAÇÃO INFERIOR. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. (...) X - Do exame dos fundamentos utilizados pelo magistrado sentenciante, verifica-se plenamente justificada a adoção da fração de 1/3 (um terço) para redução da pena, em razão da benesse do tráfico privilegiado, a qual se revela proporcional e adequada à particularidade do caso, notadamente pela quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas. (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0019778-24.2022.8.16.0014 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 26.06.2023).
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES [ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/2006]. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. (...) 3) DOSIMETRIA DA PENA. REQUERIMENTO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI DE TÓXICOS. ROGATIVA ACOLHIDA. SENTENÇA QUE NEGOU A INCIDÊNCIA DA MINORANTE CONSIDERANDO QUE O APELANTE SE DEDICAVA AO TRÁFICO DE DROGAS. SUBSÍDIOS PROBANTES QUE NÃO SÃO HÁBEIS A EVIDENCIAR, DE FORMA INCONTESTÁVEL, QUE O DENUNCIADO SE DEDICAVA À ATIVIDADE ILÍCITA E TAMPOUCO QUE INTEGRAVA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. QUANTIDADE DE NARCÓTICO APREENDIDO QUE NÃO TRADUZ, POR SI SÓ, IMPEDIMENTO AO EMPREGO DA BENESSE. ADEMAIS, IMPOSSIBILIDADE DE INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS EM CURSO SEREM UTILIZADOS PARA FINS DE COMPROVAÇÃO DE QUE O ACUSADO SE DEDICAVA A ATIVIDADES ILÍCITAS. TESE FIXADA NO TEMA REPETITIVO Nº 1.139 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO CUMPRIDOS NO CASO CONCRETO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ARRESTADAS [28 PEDRAS DE CRACK E 08 BUCHAS DE COCAÍNA] QUE REPRESENTAM MAIOR DESVALOR DA CONDUTA E JUSTIFICA O EMPREGO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA [1/3 (UM TERÇO)]. CONSEQUENTE RECÁLCULO DA REPRIMENDA IMPOSTA AO RÉU. MANUTENÇÃO, CONTUDO, DO REGIME SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA EXPIAÇÃO EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO.RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0003762-33.2020.8.16.0024 - Almirante Tamandaré - Rel.: SUBSTITUTA SIMONE CHEREM FABRICIO DE MELO - J. 15.05.2023).
Cumpre destacar, ainda, que a fração de 2/5 (dois quintos) adotada na sentença mostra-se bastante favorável ao acusado, situando-se significativamente acima do mínimo legal previsto para a benesse e refletindo adequadamente as circunstâncias reveladas pelos autos. Assim, ausente desproporcionalidade, arbitrariedade ou ilegalidade na escolha do redutor, impõe-se a manutenção da dosimetria realizada pela Magistrada singular.
Dessa forma, considerando que o percentual fixado encontra respaldo nas circunstâncias concretas do delito e nos parâmetros admitidos pela jurisprudência pátria, não há falar em majoração da redução para o patamar máximo de 2/3 (dois terços), devendo ser integralmente mantida a fração de 2/5 (dois quintos) reconhecida na sentença.
Por fim, em razão do quantum da reprimenda, bem como da análise favorável das circunstâncias judiciais pertinentes, foram corretamente estabelecidos o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos termos dos artigos 33, § 2º, alínea “c”, e 44, ambos do Código Penal.
Nesse contexto, a solução adotada pela Magistrada mostra-se adequada, proporcional e suficiente para a reprovação e prevenção do delito, observando os critérios de individualização da pena e atendendo às finalidades preventiva e retributiva da sanção penal. Não se verifica, portanto, qualquer ilegalidade ou desproporcionalidade apta a justificar a reforma da sentença nesse particular.
Conclusão
Nos termos da fundamentação acima exarada, voto para conhecer e negar provimento ao recurso interposto pelo apelante.