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Processo:

I. RELATÓRIO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº 0002831-18.2024.8.16.0112, da Vara Cível da Comarca de Marechal Cândido Rondon, em que figuram como apelantes Adriane Carine Maldaner Vorpagel e Jonas Leocir Vorpagel, e como apelados Anderson Vargas dos Santos ME, APO Indústria e Comércio de Equipamentos Ltda., Auto Elétrica Silva Ltda. e Anderson Vargas dos Santos.
Trata-se de ação de “rescisão contratual c/c pedido de restituição de valores pagos a terceiro e indenização por danos morais”, proposta pelos apelantes, cujos pedidos foram julgados improcedentes no mov. 103.1, com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, restando os autores condenados ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios ao patrono dos réus, sendo estes arbitrados em 10% do valor da causa atualizado (art. 85, § 2º, incisos I a IV do CPC).
Os apelantes sustentam, em síntese, no mov. 108.1, que: a) foi celebrado contrato para construção de dois barracões pré-moldados, cujo valor total ajustado foi de R$ 178.500,00, a serem pagos de forma parcelada, conforme o andamento da obra, com fornecimento de materiais pelos apelantes e execução da alvenaria, hidráulica e elétrica pelas apeladas; b) as apeladas abandonaram unilateralmente a obra, deixando de cumprir suas obrigações contratuais, o que forçou os apelantes a contratarem terceiros para conclusão dos trabalhos, gerando custos adicionais não previstos inicialmente; c) a tese das apeladas de que houve subempreitada e emissão de notas fiscais não afasta o abandono da obra, mas evidencia tentativa de eximir-se da responsabilidade contratual, transferindo a execução a terceiros sem conclusão do objeto contratual original; d) o juízo de primeiro grau deixou de analisar adequadamente as provas juntadas, como mensagens que demonstram a falta de diálogo e posicionamento das apeladas, configurando conduta dolosa e rompimento do contrato; e) a sentença afastou erroneamente a aplicação da multa contratual estipulada na cláusula 6ª do contrato, que prevê penalidade de 40% do valor do contrato em caso de descumprimento, o que está configurado no presente caso; f) a decisão não reconheceu o direito ao ressarcimento do custo excedente suportado para a conclusão da obra, pois os apelantes afirmam ter pago R$ 53.000,00 diretamente aos demandados e R$ 263.800,00 ao terceiro executor, totalizando R$ 316.800,00, quantia R$ 138.300,00 superior ao preço originalmente contratado; g) o pedido de indenização por danos morais foi indeferido sem considerar a gravidade da conduta das apeladas e o abalo psicológico sofrido pelos apelantes, que ultrapassa o mero aborrecimento, diante do desgaste, frustração e prejuízos financeiros e emocionais; h) em relação à apelada Auto Elétrica Silva Ltda., que não apresentou contestação no prazo legal, devem ser decretados os efeitos da revelia, presumindo-se verdadeiros os fatos alegados; i) a sentença incorreu em violação ao princípio da congruência e da efetividade da prestação jurisdicional ao não reconhecer os direitos dos apelantes diante da realidade fática demonstrada.
Com base nesses argumentos, pugnam pelo conhecimento e provimento do recurso para que seja reformada a sentença, reconhecendo-se o abandono da obra, a incidência da multa contratual de 40%, o direito ao ressarcimento do custo excedente suportado para a conclusão dos serviços, a condenação por danos morais e a produção dos efeitos materiais da revelia da apelada Auto Elétrica Silva Ltda.
Os apelados APO Indústria e Comércio de Equipamentos Ltda. e Anderson Vargas dos Santos apresentaram contrarrazões no mov. 113.1, nas quais defendem, preliminarmente, a ausência de dialeticidade recursal e, no mérito, a manutenção da sentença, sob os argumentos de que o recurso não enfrentou adequadamente os fundamentos da decisão recorrida, tendo apenas reiterado a tese de abandono da obra já afastada pelo conjunto probatório.


II. VOTO
A controvérsia recursal consiste em definir: i) se as razões recursais observam o princípio da dialeticidade; ii) se incide o Código de Defesa do Consumidor; iii) quais são os efeitos da revelia da corré Auto Elétrica Silva Ltda.; e iv) se houve inadimplemento contratual imputável aos réus, apto a justificar a resolução do contrato, o ressarcimento dos valores reclamados, a incidência da cláusula penal e a indenização por danos morais.
Admissibilidade e dialeticidade recursal
A preliminar de ausência de dialeticidade suscitada em contrarrazões não comporta acolhimento.
Nos termos dos arts. 1.009 e 1.010, II e III, do Código de Processo Civil, incumbe ao apelante expor os fundamentos de fato e de direito pelos quais pretende a reforma ou a invalidação da sentença. A regularidade formal impõe correlação entre a insurgência e os fundamentos da decisão recorrida, sendo que a reiteração de argumentos não viola, por si só, a dialeticidade quando há pertinência com o julgado (STJ - REsp: 1665741 RS 2017/0078347-4, Relator.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 03/12/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/12/2019).
A apelação reproduz parte da narrativa apresentada na petição inicial, mas também impugna expressamente os fundamentos da sentença, especialmente quanto à caracterização da subempreitada, à valoração da prova oral e documental, à alegação de abandono da obra, à destinação dos pagamentos efetuados a Damariz Santana, à cláusula penal, aos danos morais e aos efeitos da revelia.
Assim, as razões permitem compreender a controvérsia devolvida ao Tribunal e delimitam suficientemente o objeto recursal, nos termos dos arts. 1.002, 1.008 e 1.013, caput e § 1º, do Código de Processo Civil.
Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos (legitimidade, interesse, cabimento e inexistência de fato impeditivo ou extintivo) e extrínsecos (tempestividade e regularidade formal), o presente recurso deve ser conhecido.
Efeitos da revelia da corré Auto Elétrica Silva Ltda.
Os apelantes sustentam que a revelia da corré Auto Elétrica Silva Ltda. não teria sido considerada pelo Juízo de origem.
A premissa não corresponde ao histórico processual registrado na sentença. Consta expressamente que, na decisão saneadora do mov. 60.1, foi decretada a revelia da referida requerida, afastada a relação de consumo, rejeitadas as preliminares de ilegitimidade ativa e passiva e delimitados os pontos controvertidos.
A decretação da revelia não conduz automaticamente à procedência da pretensão. O art. 344 do Código de Processo Civil estabelece que, não contestada a ação, o réu será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor. A presunção, entretanto, é relativa e não alcança as consequências jurídicas pretendidas, nem afasta o dever de apreciação do conjunto probatório segundo o princípio do convencimento motivado, previsto nos arts. 369 e 371 do Código de Processo Civil.
Além disso, o art. 345, I, do Código de Processo Civil expressamente exclui o efeito material da revelia quando, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação.
Na hipótese, os demais integrantes do polo passivo contestaram os fatos comuns aos litisconsortes, notadamente a alegação de abandono da obra, a dinâmica da subcontratação, a destinação dos pagamentos e a extensão dos serviços executados. Incide, portanto, a exceção prevista no art. 345, I, do CPC. Além disso, a presunção relativa decorrente da revelia não prevalece diante dos elementos probatórios produzidos em sentido contrário.
Não há, pois, omissão processual nem fundamento para reforma da sentença nesse particular.
Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor
Os apelantes defendem a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da responsabilidade objetiva prevista no art. 14 daquele diploma.
O art. 2º da Lei nº 8.078/1990 considera consumidor a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatária final. O art. 3º define fornecedor como quem desenvolve profissionalmente atividade de produção, montagem, construção ou prestação de serviços.
A definição da condição de consumidor não depende apenas da natureza dos sujeitos, mas da destinação econômica do produto ou serviço. Pela teoria finalista, a incidência do microssistema pressupõe que o bem ou serviço seja retirado do mercado para satisfação de necessidade própria, e não incorporado ao processo produtivo como instrumento de geração de renda.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a mitigação dessa teoria quando, embora o produto ou serviço seja utilizado no desenvolvimento de atividade econômica, esteja concretamente demonstrada a vulnerabilidade técnica, jurídica, econômica ou informacional do adquirente. Essa flexibilização, todavia, não decorre da mera condição de pessoa física ou de pequeno produtor, devendo a vulnerabilidade ser evidenciada no caso concreto.
Consta na própria petição inicial a qualificação dos autores como agropecuaristas e, conforme o contrato (mov. 1.5), que a desmontagem de barracões antigos e as novas edificações seriam necessárias ao desenvolvimento da atividade econômica de criação de suínos.
O serviço foi, assim, contratado como fator de produção, e não para satisfação de necessidade pessoal desvinculada da atividade econômica. Tampouco foram demonstradas circunstâncias concretas de vulnerabilidade dos autores que autorizassem, excepcionalmente, a adoção da teoria finalista mitigada.
Dessa forma, a controvérsia deve ser examinada segundo as normas civis da empreitada, do inadimplemento contratual e do ônus probatório.
Ainda que assim não fosse, a responsabilidade objetiva prevista no art. 14 do CDC não dispensaria a demonstração do defeito do serviço, do dano e do nexo causal, assim como a eventual inversão do ônus da prova não supriria a ausência de elementos mínimos acerca das etapas inadimplidas, dos serviços custeados e de sua correspondência com o objeto contratual.
Do mérito
Natureza jurídica do contrato e possibilidade de subempreitada
O contrato firmado entre as partes possui natureza de empreitada, regida pelos arts. 610 a 626 do Código Civil, mediante o qual uma das partes se obriga, sem subordinação, a realizar determinada obra, mediante remuneração.
Ausente cláusula de execução pessoal ou vedação à utilização de terceiros, e demonstrado que o dono da obra teve ciência e anuiu à atuação do prestador indicado pelo contratado, a execução material dos serviços por terceiro não configura, isoladamente, inadimplemento contratual. Isso não exonera o empreiteiro originário da responsabilidade pelo cumprimento do objeto ajustado, mas impede que a mera presença do subcontratado seja equiparada a abandono da obra.
O contrato de prestação de serviços juntado aos autos previu a construção de dois barracões pré-moldados, com execução de mão de obra civil, pisos, corredores, fossos, paredes externas, bases de silos, parte hidráulica e elétrica interna, base de caixa d’água e caixas dos escamoteadores, pelo valor global de R$ 178.500,00 (mov. 1.5).
O instrumento contratual não contém cláusula que proíba a subcontratação, tampouco estabelece que a execução deveria ser pessoal e exclusiva pelas rés. O acervo probatório demonstra que a execução por Marcelo Kappes era conhecida e aceita pelo contratante.
A prova oral produzida, em consonância com as mensagens de áudio mantidas entre as partes no decorrer da execução contratual (movs. 50.16/21), demonstra que Marcelo ingressou na obra por intermédio de Anderson e passou a receber diretamente os pagamentos, enquanto os réus emitiam as notas fiscais relativas aos serviços prestados.
O autor Jonas reconheceu que, em determinado momento, Anderson contratou Marcelo para trabalhar na obra, tendo autorizado que os pagamentos fossem feitos diretamente ao prestador, embora as notas fiscais continuassem sendo emitidas pelas empresas demandadas (mov. 84.1). Anderson, por sua vez, afirmou que apresentou Marcelo ao autor para dar continuidade à execução dos trabalhos (mov. 84.2). A testemunha Marcelo também declarou que foi inicialmente contratado por Anderson para realizar os serviços na propriedade dos autores, passando posteriormente a tratar diretamente com Jonas (mov. 84.3).
Dessa forma, do confronto entre os depoimentos de Jonas, Anderson e Marcelo, extrai-se que a atuação do terceiro não decorreu de contratação unilateral e imediata pelos autores, mas de subcontratação inicialmente promovida por Anderson, com ciência e anuência do dono da obra.
Não restou, assim, evidenciado o suposto abandono definitivo e inequívoco. O conjunto probatório revela uma fase inicial de execução por terceiro indicado pelo contratado e, posteriormente, uma negociação direta entre o dono da obra e o executor, sem formalização escrita ou delimitação precisa do respectivo objeto.
As notas fiscais igualmente fragilizam a tese de rompimento definitivo em julho de 2022. Há documentos emitidos pela APO Indústria e Comércio de Equipamentos Ltda. em 8 de setembro de 2022, relativos a serviços prestados em agosto de 2022, no valor de R$ 13.400,00 para cada um dos autores, e notas de 7 de outubro de 2022, relativas aos serviços de setembro de 2022, no valor de R$ 7.000,00 para cada tomador (mov. 1.8).
Embora a nota fiscal, isoladamente, não constitua medição física da obra, sua emissão em período posterior ao marco indicado como abandono, conjugada com a prova oral acerca da execução por Marcelo Kappes, constitui elemento incompatível com a alegação de rompimento absoluto da relação em julho de 2022.
O ônus de comprovar o fato constitutivo do direito — abandono da obra, extensão das obrigações inadimplidas e nexo com os valores reclamados — incumbia aos autores, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil.
Enquanto os réus apresentaram elementos capazes de demonstrar a subcontratação inicialmente consentida e a continuidade da execução por Marcelo, os autores não individualizaram o momento em que o terceiro teria deixado de atuar por indicação do empreiteiro, tampouco especificaram quais obrigações contratuais permaneceram inadimplidas e quais serviços passaram a integrar o ajuste posterior celebrado diretamente com o executor.
Não se comprovou, portanto, o inadimplemento previsto nos arts. 389 e 475 do Código Civil, indispensável à resolução contratual e às correspondentes perdas e danos.
Prazo contratual e constituição em mora
Nos termos do art. 397, caput, do Código Civil, o inadimplemento de obrigação positiva e líquida no seu termo constitui de pleno direito o devedor em mora. Trata-se da mora ex re, que pressupõe obrigação com vencimento determinado. O parágrafo único do art. 397 dispõe que, não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial. Nessa hipótese, a mora é ex persona.
O contrato não estabeleceu data certa para a conclusão dos serviços. Consta do instrumento que a entrega ocorreria “conforme andamento da obra estrutura barracão” e que o prazo decorreria do andamento do pré-moldado, sem termo final determinado.
É certo que a interpelação seria dispensável diante de inadimplemento definitivo ou de recusa inequívoca ao cumprimento. Essa situação, contudo, não se mostra comprovada, uma vez que a execução material prosseguiu por prestador inicialmente indicado pelo contratado, sem que tenham sido precisamente delimitados o momento da alegada ruptura e as obrigações então remanescentes.
As mensagens não respondidas demonstram insatisfação dos contratantes e deficiência na comunicação entre as partes, mas não são suficientes, no contexto probatório dos autos, para caracterizar recusa definitiva ao cumprimento. Isso porque os serviços continuaram a ser executados pelo prestador inicialmente indicado pelo contratado, sem delimitação precisa do momento da ruptura ou das obrigações então remanescentes.
Sem prazo contratual determinado e sem prova de interpelação idônea, não há como reconhecer mora apta a fundamentar resolução, cláusula penal ou indenização exclusivamente pelo atraso, nos termos dos arts. 394, 395, 397 e 475 do Código Civil.
Ressarcimento dos valores pagos a terceiro
Os apelantes sustentam que pagaram R$ 53.000,00 diretamente aos demandados e R$ 263.800,00 ao terceiro responsável pela continuidade da obra, totalizando desembolso de R$ 316.800,00. Afirmam, por isso, ter suportado custo excedente de R$ 138.300,00 em relação ao preço contratual de R$ 178.500,00.
Os arts. 389 e 395 do Código Civil estabelecem que o devedor responde por perdas e danos quando não cumpre a obrigação ou incorre em mora. Nos termos dos arts. 402 e 403, as perdas e danos abrangem o que o credor efetivamente perdeu e o que razoavelmente deixou de lucrar, desde que os prejuízos constituam efeito direto e imediato do inadimplemento.
A reparação contratual, portanto, exige prova cumulativa: da obrigação; de seu inadimplemento imputável ao devedor; da existência e extensão do prejuízo; e do nexo causal direto entre a infração e o dano reclamado. Neste ponto, os autores também não lograram êxito no seu ônus probatório previsto no art. 373, I, do Código de Processo Civil.
Os comprovantes do mov. 1.6 demonstram pagamento inicial de R$ 29.500,00 a Anderson Vargas dos Santos, além de R$ 5.000,00, R$ 7.500,00, R$ 7.000,00 e R$ 4.000,00 à APO Representações, totalizando R$ 53.000,00 pagos diretamente às requeridas.
Não encontra suporte documental, portanto, a afirmação de que os apelados teriam recebido diretamente mais de 50% do preço global. Metade de R$ 178.500,00 corresponde a R$ 89.250,00, ao passo que os pagamentos diretamente comprovados às requeridas somam R$ 53.000,00.
Os documentos do mov. 1.7 demonstram transferências a Damariz Santana, companheira de Marcelo Kappes, entre setembro de 2022 e junho de 2023. Vários comprovantes contêm descrições como “pagamento mão de obra”, “pagamento mão de obra APO Representações” e “pagamento mão de obra construção civil”.
A efetiva realização desses pagamentos, todavia, não comprova sua causa integral.
Não foi juntado contrato escrito com Marcelo Kappes, orçamento discriminado, planilha de medição, recibos individualizados por etapa ou laudo técnico indicativo dos serviços executados, de seus custos e de sua correspondência com o contrato originário. Jonas Leocir Vorpagel declarou não se recordar se o ajuste posterior foi formalizado por escrito, enquanto a testemunha confirmou que sua contratação foi verbal e que não se lembrava do valor originalmente combinado com Anderson Vargas dos Santos.
A testemunha esclareceu, ademais, que foram identificados serviços não repassados por Anderson Vargas dos Santos e que, para prosseguir, ajustou novo valor diretamente com Jonas Leocir Vorpagel. Não foram individualizados o conteúdo e o preço desses serviços.
A cronologia também não foi adequadamente esclarecida. Embora Jonas Leocir Vorpagel tenha afirmado que os barracões foram concluídos no final de setembro de 2022, os pagamentos a Damariz Santana prosseguiram até 16 de junho de 2023. Não há documentação que relacione as parcelas posteriores a obrigações específicas remanescentes do contrato de novembro de 2021.
Os autores incluíram, entre os serviços que teriam motivado os gastos adicionais, acabamento, base da caixa d’água, caixas dos escamoteadores e construção de cerca. Embora a base da caixa d’água e as caixas dos escamoteadores constem do instrumento contratual, a construção de cerca não está expressamente contemplada. De todo modo, não foram apresentados elementos que permitam identificar quanto foi pago por cada item, quais etapas já haviam sido executadas e qual parcela do desembolso se vinculou a serviços adicionais.
Não basta subtrair do total dos pagamentos posteriores o preço originário e atribuir automaticamente a diferença aos apelados. O cálculo pressupõe identidade de objeto, quantidade, prazo e condições de execução, elementos não demonstrados.
Incumbia aos autores comprovar, por exemplo, quais etapas contratadas não foram executadas pelas rés, quais foram concluídas por Marcelo de forma independente, quanto custou cada uma delas e por que a finalização teria demandado valor tão superior ao preço originário.
Os precedentes invocados não se aplicam por identidade fática, pois neles o abandono da obra e a vinculação dos prejuízos ao inadimplemento estavam comprovados. Na hipótese, ao contrário, a execução prosseguiu por prestador inicialmente indicado pelo contratado, houve posterior renegociação direta e não foram individualizados os serviços e custos atribuídos ao contrato originário.
Comprovado o desembolso, mas não sua vinculação integral ao objeto originário nem o nexo causal direto com qualquer inadimplemento imputável aos apelados, deve ser mantida a improcedência do ressarcimento.
Da cláusula penal e dos danos morais
A cláusula penal, prevista nos arts. 408 e seguintes do Código Civil, constitui obrigação acessória destinada a prefixar perdas e danos ou compelir o devedor ao cumprimento da obrigação. Sua exigibilidade pressupõe a configuração de inadimplemento imputável à parte contra a qual se pretende aplicá-la.
Não se comprovou abandono inequívoco, mora regularmente constituída ou quais obrigações específicas deixaram de ser executadas pelos apelados. A obra prosseguiu por meio de Marcelo Kappes, inicialmente contratado por Anderson Vargas dos Santos, com ciência do dono da obra, seguindo-se negociação direta entre o autor e o executor.
Sem prova de descumprimento contratual, não há suporte jurídico para incidência da penalidade.
O inadimplemento contratual, em regra, não enseja dano moral, salvo quando demonstrada situação excepcional capaz de atingir direito da personalidade, ultrapassando o mero aborrecimento ou frustração decorrente de relação negocial. Exige-se, assim, prova de conduta ilícita, dano extrapatrimonial efetivo e nexo causal.
Além de não ter sido comprovado o inadimplemento contratual imputável às rés, os autores não demonstraram violação concreta a direito da personalidade.
Da mesma forma, os precedentes invocados pelos apelantes tratam de hipóteses em que houve efetivo abandono da obra, relação de consumo ou circunstâncias excepcionais devidamente comprovadas, o que não se verifica no presente caso.
No caso, a obra foi concluída pelo prestador que inicialmente ingressou no empreendimento por indicação do contratado, e a controvérsia remanescente é essencialmente patrimonial, relacionada à extensão das obrigações originárias e ao custo do ajuste posteriormente celebrado com o executor.
Ausentes ato ilícito imputável aos apelados, dano extrapatrimonial concretamente demonstrado e nexo causal, deve ser mantida a improcedência do pedido de indenização por danos morais.
Conclusão
Diante do conjunto probatório, verifica-se que os autores não se desincumbiram do ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC.
Não comprovados o abandono da obra, a mora contratual, o inadimplemento imputável às rés e o nexo causal entre os valores pagos ao terceiro e o contrato originário, impõe-se a manutenção da sentença de improcedência.
Honorários advocatícios
Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, ao julgar o recurso, o Tribunal deve majorar os honorários fixados anteriormente, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observados os limites legais.
Considerando o desprovimento integral da apelação, a apresentação de contrarrazões e o trabalho adicional realizado em segundo grau, impõe-se a majoração da verba honorária para 12% sobre o valor atualizado da causa, observados os limites do art. 85, §§ 2º e 11, do CPC.
Por fim, é cabível a correção, de ofício, dos consectários legais incidentes sobre a verba honorária, por se tratar de matéria de ordem pública, sem que isso configure julgamento extra petita ou reformatio in pejus.
Assim, complementa-se a sentença para estabelecer que o valor da causa, adotado como base de cálculo dos honorários advocatícios, seja atualizado pelo IPCA desde o ajuizamento. Sobre o montante da verba honorária, após a constituição em mora, incidirão os juros legais, observados os critérios previstos nos arts. 389, parágrafo único, e 406 do Código Civil.