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Processo:

I - RELATÓRIO

Trata-se de
habeas corpus
impetrado pela advogada LISETE DO ROCIO BASSO, em favor de ERICK MENEZES BORGES, condenado nos autos de ação penal nº 0018248-27.2018.8.16.0013, como incurso nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.


Aduz, em resenha, que o paciente está sendo submetido a manifesto constrangimento ilegal por parte do Juiz de Direito da 3ª vara criminal do foro central de Curitiba, defronte o reconhecimento irregular da sua revelia, eis que ele estava internado em uma comunidade terapêutica.


Afirma, ainda, que após a prolação da sentença o magistrado retificou o número dos autos que utilizou para caracterizar a reincidência do paciente, por mero despacho, o que é inadmissível, nos termos do art. 389 do CPP, e que
“uma vez publicada a sentença, o juiz encerra sua
função jurisdicional. Qualquer alteração que impacte a dosimetria da pena e o regime prisional exige a observância do contraditório ou o manejo do recurso adequado”.
Além do mais,
“ainda que se admitisse a retificação (o que se admite apenas por hipótese), o novo fundamento eleito é teratológico. O despacho de mov. 345.1 estabeleceu a reincidência com base nos autos nº 0018248-27.2018.8.16.0013, que é o número do próprio processo em que o Paciente foi condenado. É juridicamente impossível o reconhecimento da reincidência com base no próprio fato em julgamento. A reincidência exige condenação por crime anterior, com trânsito em julgado anterior ao novo fato (Art. 63, CP). Tal erro demonstra que a sentença carece de fundamentação válida, devendo a agravante ser decotada de ofício”.


Destaca os predicados pessoais favoráveis do sr. ERICK.


Ao final, requer:

1. A CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, inaudita altera
pars, para suspender os efeitos da condenação e da execução penal em curso, determinando-se a imediata expedição de ALVARÁ DE SOLTURA em favor de ERICK MENEZES BORGES, a fim de que cesse o constrangimento ilegal e o Paciente possa aguardar o julgamento final deste writ em liberdade;
No mérito, a CONCESSÃO DEFINITIVA DA ORDEM para: Anular a decretação da revelia e todos os atos subsequentes, determinando a reabertura da instrução
para o interrogatório do Paciente;

Subsidiariamente, anular a dosimetria da pena, excluindo-se a agravante da reincidência (por ausência de fundamentação válida e erro material insanável), com o consequente redimensionamento da reprimenda e a fixação de regime prisional compatível;

Confirmar a liminar de soltura, com a comunicação oficial ao sistema penitenciário para que cessem os efeitos do constrangimento ilegal, permitindo que o Paciente responda ao processo em liberdade.

A liminar foi indeferida, mov. 10.1.

A autoridade apontada como coatora prestou informações, mov. 13.1.

A Procuradoria Geral de Justiça, com vista dos autos, manifestou-se pelo não conhecimento da ordem, mov.
18.1.

É a breve exposição.




II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:

A
presente ação constitucional
está sendo utilizada como
substitutivo de
revisão criminal,
tendo em vista que a condenação impingida ao paciente transitou em julgado
para o réu em 08 de agosto de 2023 e para a
defesa em 31 de outubro de 2023, consoante observa-se dos autos nº 0018248-27.2018.8.16.0013, mov. 384 e 385, o que é inadmissível.

A propósito:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRIVILÉGIO ESPECIAL. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de condenada por tráfico de drogas, sob o fundamento de que o writ possui nítidas características revisionais e se apresenta como substitutivo de recurso próprio.
2. Fato relevante. A paciente foi condenada por tráfico de drogas em razão da apreensão de 0,5 kg de cocaína na forma de "crack", tendo o Tribunal de origem afastado a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base apenas na quantidade de droga, concluindo pela habitualidade delitiva.
3. Fundamentos da insurgência. A defesa sustenta que o habeas corpus não se sujeita a prazos prescricionais ou decadenciais, que o
constrangimento ilegal se renova diariamente, que a mora decorre de sobrecarga estrutural da Defensoria Pública e que houve flagrante ilegalidade no afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por se basear em presunções abstratas e sem elementos concretos de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa, em desconformidade com a jurisprudência dos Tribunais Superiores.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há duas questões em discussão: (i) saber se é possível ao Superior Tribunal de Justiça conhecer de habeas corpus com nítidas características revisionais e manejado como substitutivo de recurso próprio, a fim de desconstituir condenação já acobertada pela coisa julgada; e (ii) saber se a quantidade de droga apreendida, isoladamente considerada, é fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ou se, ao contrário, configura manifesta ilegalidade a justificar a incidência do redutor.
III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A Corte Superior tem competência, nos termos do art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição da República, apenas para julgar revisão criminal de seus próprios julgados, não sendo admissível o uso do habeas corpus como sucedâneo de revisão
criminal ou de recurso previsto no Código de Processo Penal, ressalvada a hipótese de manifesta ilegalidade no ato judicial impugnado.
6. A negativa da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, fundada exclusivamente na quantidade de droga apreendida (0,5 kg de cocaína em forma de "crack"), revela motivação inidônea para concluir pela habitualidade delitiva e afasta indevidamente o redutor, configurando manifesta ilegalidade apta a autorizar o exame do mérito do habeas corpus.
7. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, em consonância com a orientação do Supremo Tribunal Federal, estabelece que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, exigindo-se a indicação de outros elementos ou circunstâncias concretas que demonstrem a dedicação do réu a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa.
8. Ausentes elementos probatórios que indiquem a dedicação da agravante a atividade criminosa ou a sua integração a organização criminosa, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, fixando-se o redutor em 1/6, em razão do registro de que atuava mediante pagamento
para transporte da droga aliado à quantidade significativa de entorpecente.
9. A incidência do redutor em 1/6 conduz à pena definitiva de 4 anos e 2 meses de reclusão, mais 417 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto.
IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental parcialmente provido para fazer incidir a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 1/6, fixando a pena definitiva em 4 anos e 2 meses de reclusão, mais 417 dias-multa, em regime inicial semiaberto.
Tese de julgamento:
1. A utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal ou de recurso próprio não é admitida, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A quantidade de droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, impondo-se a indicação de elementos concretos que evidenciem dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa.
3. Ausentes elementos probatórios que demonstrem habitualidade delitiva ou vínculo com organização criminosa, o réu faz jus à incidência do redutor do
tráfico privilegiado, cujo patamar pode ser graduado em função das circunstâncias concretas do transporte da droga e da quantidade de entorpecente apreendida.
Dispositivos relevantes citados: CR/1988, art. 105, inciso I, alínea "e"; Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º.
Jurisprudência relevante
citada:STJ,
AgRg
no REsp 1.866.691/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma,
DJe
29/05/2020; STJ,
AgRg
no HC 656.477/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j.
26/10/2021,
DJe
03/11/2021
(AgRg
no HC n. 1.077.232/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/4/2026, DJEN de 29/4/2026.)

Contudo, como na hipótese
não houve o manejo de recurso de apelação,
já que caso contrário, sequer seria possível o exame de eventual constrangimento ilegal de ofício nesta Corte de Justiça, em observância ao disposto no artigo 105, inciso I, ‘d’, da CF, determinei o processamento da ordem, para a análise de eventual constrangimento ilegal de ofício pelo Colegiado, eis que o Superior Tribunal de Justiça, em precedentes vem admitindo o seu manejo nos casos de
manifesta ilegalidade,
verbis:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. TRÁFICO DE DROGAS (110 G DE MACONHA E 92 G DE COCAÍNA) E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL.
CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INVIABILIDADE DE SE RECONHECER O TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL ESTADUAL EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ILEGALIDADE MANIFESTADA. AUSÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA.
1.
Inicialmente, diversamente do presente caso, o manejo de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal é possível somente nos casos de flagrante ilegalidade, a qual autoriza a concessão da ordem de ofício.
2. Ademais, deve ser mantida a decisão na qual se indefere liminarmente a impetração, inicialmente, porque a alegação mandamental de ausência de animus associativo, isto é, a estabilidade e permanência, não foi debatida no acórdão tido como coator, em face do qual não há notícias de oposição de embargos declaratórios, por indevida supressão de instância.
3. Finalmente, mantida a condenação pelo crime de associação para o tráfico, prejudicadas as análises
das pretensões subsidiárias, de aplicação da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, alteração do regime prisional e substituição da pena privativa e liberdade por restritivas de direitos.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg
no HC n. 799.543/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023,
DJe
de 20/4/2023.)


AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
INSURGÊNCIA CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. MANEJO DE WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO.
ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
AUSÊNCIA DE PATENTE ILEGALIDADE.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O habeas corpus foi impetrado contra condenação já transitada em julgado. Diante dessa situação, não deve ser conhecido o writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. De fato, nos termos do art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões
criminais e as ações rescisórias de seus julgados".
2.
Não há patente ilegalidade que imponha a concessão de ordem
ex
officio.
Com efeito, os agentes policiais obtiveram informações repassadas pelo setor de inteligência da Brigada Militar de que no local dos fatos encontrava-se um indivíduo armado, e, após prévias diligências, adentraram no imóvel, o que, em tese, evidencia a presença de fundadas razões para o ingresso na residência. Além disso, a genitora do Paciente teria franqueado a entrada dos Policiais, circunstância inclusive corroborada pelo Réu.
3. Para eventual detida análise da alegação defensiva, deverá o Agravante manejar na origem a via de impugnação adequada, qual seja, o pedido revisional (STF, HC 206.818/SC, Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 13/10/2021,
DJe
14/10/2021; v.g.).
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg
no HC n. 787.296/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023,
DJe
de 29/3/2023.)

Pois bem.

Relativamente a alegada nulidade da revelia decretada, vislumbra-se que o paciente foi
notificado, para os fins do artigo 55, § 1º da Lei de Drogas (mov. 92.1). Recebida a denúncia (mov. 107.1) o sr. ERICK foi
devidamente citado
(mov. 137.2), não sendo localizado para intimação para a nova data de audiência de instrução e julgamento (mov. 212.1), constando da certidão datada de
16 de fevereiro de 2021,
que:
“DEIXEI DE INTIMAR, ORIENTAR E ADVERTIR ERICK MENEZES BORGES, pois ele não reside naquele imóvel há 02 (dois) meses aproximadamente, segundo informou o seu irmão ANDRÉ MENEZES BORGES. Ele informou que seu irmão é usuário de entorpecentes e que atualmente vive nas ruas. Certifico, por fim, que o senhor ANDRÉ MENEZES BORGES informou que o número de telefone celular (41) 99106-3167 era de propriedade de sua mãe MARIA IZABEL MENEZES BORGES, falecida há cerca de 05 (cinco) meses. Dessa forma, por se tratar de pessoa em local incerto e não sabido, restituo o presente mandado para o prosseguimento das medidas processuais necessárias”.

Na sequência, a magistrada, mesmo não sendo necessário, antes de decretar a revelia do réu,
em 25 de outubro de 2021,
determinou a verificação do endereço e contato do réu
“nos sistemas de praxe”
(mov. 256.1) e novamente no mov. 297.1,
em 16 de maio de 2022,
junto aos sistemas
BACEN, COPEL, ECERTIDÃO E SESP.
As tentativas restaram infrutíferas e a julgadora,
ordenou
a intimação via edital do
acusado
acerca da solenidade.

Somente após todas estas diligências é que em 15 de agosto de 2022 a togada decretou a revelia do paciente (mov. 314.1).

De efeito,
nos termos do artigo 367 do CPP,
o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente
para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.

Renato Brasileiro Lima, comentando o referido artigo legal, leciona:

Por isso, a única consequência da revelia no processo penal
é a desnecessidade de intimação do acusado para a prática dos demais atos processuais,
exceção feita à intimação da sentença, que deve ser realizada sob quaisquer circunstâncias (CPP, art. 392). Afinal, no processo penal, o acusado possui capacidade postulatória autônoma para interpor recursos. Daí o motivo pelo qual deve ser intimado da sentença, ainda que seja revel.
Portanto, uma vez decretada a revelia do acusado, a comunicação dos atos deverá ser feita apenas ao advogado, pois o acusado não será notificado ou intimado para qualquer outro termo do processo,
salvo em relação à sentença (grifei,
Código de Processo Penal Comentado, editora
Juspodvim, 2ª edição).

Portanto, deixando o paciente de comparecer à audiência de instrução e julgamento sem motivo justificado, a ação penal
deveria ter transcorrido, desde logo,
à sua revelia, nos termos da legislação pátria. Porém, várias medidas foram adotadas na tentativa de localizá-lo, inclusive, foi intimado por edital para comparecer à
solenidade
para ser interrogado.

Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA. INTIMAÇÃO. RÉU NÃO LOCALIZADO. DEVER DE MANUTENÇÃO DO ENDEREÇO ATUALIZADO. SUPOSTA DESÍDIA DO OFICIAL DE JUSTIÇA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ.
1. Conforme a jurisprudência deste Sodalício, cabe ao réu manter seu endereço atualizado junto ao Juízo processante, de modo que não cabe à defesa alegar nulidade que ela própria deu causa.
2. Na hipótese, o Tribunal de origem asseverou que o agravante não foi localizado no endereço fornecido nos autos, conforme certificado pelo oficial de justiça.
3. A pretensão de imputar ao oficial de justiça a culpa pela não intimação não é passível de análise nesta via especial, pois para tanto seria necessária a alteração das premissas fáticas constantes no acórdão recorrido mediante reanálise do conjunto fático-probatório constante nos autos, procedimento vedado a esta Corte Superior, conforme o óbice da Súmula n. 7/STJ.
AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. AUSÊNCIA DO RÉU SEM JUSTIFICATIVA. REVELIA. DIREITO DE PRESENÇA. NULIDADE RELATIVA.
PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.
1. Esta Corte Superior possui o entendimento de que diante da ausência do réu à audiência, sem qualquer justificativa para tanto, deve ser decretada sua revelia.
2. Ademais, "o direito de presença do réu é desdobramento do princípio da ampla defesa, em sua vertente autodefesa, franqueando-se ao réu a possibilidade de presenciar e participar da instrução processual, auxiliando seu advogado, se for o caso, na condução, direcionamento dos questionamentos e diligências. Nada obstante, não se trata de direito absoluto, sendo pacífico nos Tribunais Superiores que a presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato, e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa, o que não ficou demonstrado no caso dos autos" (AgRg
no HC 411.033/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2017,
DJe
20/10/2017).
3. In
casu, o réu, devidamente cientificado da data da audiência, não compareceu ao ato e não apresentou qualquer justificativa para tanto, sendo assim decretada sua revelia, nos termos do art. 367 do CPP.
NULIDADE. CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA. EMENDATIO LIBELLI. ARTIGO 383 DO
CPP. ADEQUAÇÃO NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INSURGÊNCIA IMPROVIDA.
1. Nos termos da jurisprudência assente deste Sodalício, o réu se defende dos fatos e não da capitulação legal trazida na denúncia.
Logo, o momento adequado para o ajuste da tipificação é o da prolação da sentença, porquanto o juiz, após percuciente análise dos fatos e provas carreados aos autos, poderá entender que o fato criminoso descrito na inicial acusatória merece outra definição jurídica e, valendo-se da
emendatio
libelli, conforme disposto no art. 383 do Código de Processo Penal, aplicará o adequado tipo penal à conduta perpetrada.
2. Agravo improvido.
(AgRg
no
AREsp
1478061/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019,
DJe
02/09/2019)

Ademais, registre-se que todas as tentativas de localização do sr. ERICK se deram antes do seu internamento
para tratamento de dependência química e alcoolismo, em 29 de maio de 2022, de acordo com a declaração de mov. 1.10
(hc),
sem olvidar que a obrigação
de manter o endereço atualizado nos autos era dele.

Outrossim,
o paciente
foi condenado nos autos de ação penal nº
0018248-27.2018.8.16.0013,
pela prática do delito previsto no artigo 33, caput,
da Lei nº 11.343/2006, às penas de 06 (seis) anos e 03 (três) meses
de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, em regime inicial fechado (mov. 339.1), ressaltando-se que
a Promotoria de Justiça requereu a retificação de erro meramente material constatado na decisão condenatória, o que foi acolhido no despacho de mov. 345.1.

Induvidoso que a juíza ao proceder a retificação do equívoco, incidiu em
novo erro,
pois acabou consignando o número da própria ação penal a que se referia a condenação, observe-se:

A vista do quanto constou na manifestação de seq. 342.1, acolho-a. Dessa forma, retifico o número dos autos a serem levados em consideração para fins do reconhecimento da agravante da reincidência do réu ERICK, na qual deverá passar a constar:
0018248- 27.2018.8.16.0013.

O número correto seria:
0018354- 28.2014.8.16.0013
(oráculo, mov. 327.1).

Dessa forma, considerando que o paciente é, de fato, reincidente e que o erro material pode ser corrigido a qualquer tempo, inclusive após o trânsito em julgado da condenação,
nos termos do artigo 494, inciso I, do CPC, aplicável por analogia,
não há qualquer ilegalidade.


Diante do exposto, voto pelo não conhecimento da ordem.