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Processo:

I.
EXPOSIÇÃO FÁTICA

Trata-se de Embargos de Declaração Cível,
opostos em face do acórdão de mov.
40.1,
dos autos de
apelação cível
nº
005759-38.2020.8.16.0190,
que
negou
provimento ao recurso.

Ao fim,
majorou em 1% a verba honorária
de modo a condenar a parte ora embargante ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados em 11% sobre o valor da causa.


Em suas razões (mov. 1.1),
a parte embargante, sustenta, em síntese, que: a)
há
omissão quanto a aplicação do Tema 475 do STF, visto que o presente caso
trata-se
de clara operação indireta;
b)
incorreu em erro material, ao indicar o art. 491 do RICMS/01, que discorre de caso diverso ao discutido nos autos; c) há
omissão sobre o montante de 2.000.000 kg que já havia sido reconhecido pelo
Fisco;
d)

existe omissão no Acordão ao deixar de considerar a efetiva
exportação
de R$
932.081,61;
e)
há omissão no acórdão quanto a fixação de honorários sobre o proveito econômico, conforme os
artigos
85, § 3º do CPC, 2º, 3º, I, 4º, 5º, caput, XXXIV e XXXV, 37, caput, 66, § 1º, da CF/88 e o Tema 1255 do
STF.

Fundamenta, nesse sentido, para que haja o reconhecimento
da higidez do auto de infração, e subsidiariamente, para reconheça a
parcialmente a autuação quanto a parcela de
R$ 932.081,61
(novecentos e trinta e dois mil e oitenta e um reais e sessenta e um centavos).

Argumenta ainda,
que os honorários deveriam
ser distribuídos
equitativamente.


Requer, desse modo, o acolhimento dos presentes embargos.

Intimada, a parte
embargada
apresentou contrarrazões
(mov. 10.1),
defendendo, em suma,
que: a)
a utilização do Tema nº 475 do STF é adequado, visto que explica a não incidência do tributo nas
operações anteriores a exportação; b)
o art. 421 do RICMS/01 ampara o raciocínio utilizado pelo Acordão;
c) o Acordão não incorreu em omissão quanto a
venda interna de 2.000.000 kg no mercado interno; d)
o fisco partiu da premissa equivocada de que 100% das mercadorias foram exportadas, com isso, o ato administrativo
possui vício não sanável; e)
a metodologia
aplicada está em conformidade com a jurisprudência
pacificada
do STJ, não permitindo a fixação por equidade quando o proveito
econômico
é elevado e determinável.

Pugna, ao fim,
pelo não acolhimento dos presentes
aclaratórios,
em razão
do objetivo de rediscussão da matéria.


É o Relatório.


II.
FUNDAMENTAÇÃO E VOTO

II. 1 Da omissão e
obscuridade

O recurso é adequado e interposto no prazo legal, preenchidos seus requisitos intrínsecos e extrínsecos, comportando conhecimento.


Acerca do cabimento dos
aclaratórios, o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, determina:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I –
esclarecer
obscuridade ou eliminar contradição:
II –
suprir
omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento:
III – corrigir erro material.


Vê-se, portanto, que os embargos declaratórios têm como finalidade precípua a correção de eventual vício existente em decisão judicial, a fim de que, sendo o caso, se esclareça, aperfeiçoe ou complemente o julgamento da controvérsia.

Ocorre que no presente caso, conforme se verifica através da simples leitura dos autos, as omissões apontadas se baseiam exclusivamente no fato que o entendimento presente no
decisum
não acompanhou o entendimento do apelante, ora embargante.

Claro, portanto, que a oposição dos presentes embargos não se relaciona com a existência de eventual vício no
decisum, mas sim em como os eventos dos autos foram observados na decisão embargada, a fim de se alterar o resultado do julgamento.


É de se registrar que o ponto chave para a manutenção da sentença recorrida, nesse particular,
reconhecendo a
nulidade dos autos de infração nº 6578980-9,
foi justamente
o enquadramento do presente
caso ao Tema nº 475 do STF,
visto que a imunidade constante no art. 3º da Lei Kandir não alcança
as operações ou prestações anteriores a exportação, cumulado com o art. 421 do RICMS/01, que reconhece que a confirmação da condição de exportação
pode ocorrer em até 180 (cento e oitenta) dias.

Tal questão foi devidamente enfrentada no Acordão:


(...)
Cabe destacar, contudo,
que quanto ao alcance de tal previsão,
o Supremo Tribunal Federal, ao
julgar o recurso extraordinário nº 754.917 (Tema 475), fixou o entendimento de que a imunidade
supramencionada não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação, pois, caso o
fizesse, seria inútil e despropositada a regra de manutenção e aproveitamento de créditos prevista no art.
155, § 2º, X, da Constituição.
A propósito, colaciona-se o respectivo ementário:
(...)
Ademais, a legislação específica (art. 491, RICMS/2001) reconhece que a finalidade de exportação
para o exterior é condição a ser confirmada em 180 dias pelo contribuinte para comprovação de que a
mercadoria teve o destino intentado.
Estabelecidas tais balizas, observa-se que o apelado, no período compreendido entre 05/2010
a
10/2011, adquiriu grande montante de soja e milho em operações interestaduais de fornecedores como a
Ovetril
Óleos Vegetais Ltda e a
Sipal
Indústria e Comércio Ltda.
Efetuando tais operações, a empresa
se creditou do ICMS que veio destacado nas notas fiscais de
compra, evitando o “imposto sobre imposto”.
O Estado, contudo, em 11/2011 emitiu auto de infração contra o apelado, sob o argumento de “utilização de crédito de ICMS oriundos da aquisição de soja e milho em grãos em diversas operações
interestaduais, com fim específico de exportação, no período de maio a outubro de 2006, no montante de R$1.688.065,17” (mov. 25.2, pág. 3).
Trata-se do PAD nº 6578980-9 em que o apelante glosou de R$ 1.688.065,13 de créditos do
apelado, em vista que os valores supostamente eram provenientes de operação que não lhe daria direito ao
Crédito.
Levando tal contexto em apreciação, o perito nomeado concluiu que “As mercadorias (soja e milho)
foram adquiridas em operações de compra interestadual regularmente tributadas, ou seja, com destaque de
ICMS nas notas fiscais de compra, sendo predominantemente a soja adquirida no estado do Mato Grosso e
o milho de São Paulo, conforme demonstrado nas colunas 05 e 10 dos Anexos 01.A e 01.B deste Laudo
Pericial”
e que 12.332.927 kg de soja quase 54% da operação não foi exportada, permanecendo fisicamente
no estoque da empresa (mov. 110.1).
Tal montante, segundo parecer do
expert
corresponderia a R$ 755.983,56 de soja estocada, tendo o
Estado glosado indevidamente de tal valor, o que acarreta
na
irregularidade do processo administrativo que
culminou no auto de infração.
Isso porque, como acima esposado, havendo prazo para a
demonstração de que a mercadoria foi
devidamente enviada ao seu destino, apenas se faz possível dizer que é
indevido o creditamento do valor
após a efetiva exportação.
Como bem ponderou-se em parecer ministerial (mov. 19.1): Nesse cenário, o Fisco agiu de forma precipitada e violou a necessária vinculação entre a infração e a penalidade. Assim, se a autuação fosse direcionada apenas à parcela exportada (R$ 932.081,61) estaria correta, porquanto a exportação se confirmou, tornando o crédito retroativamente indevido. Já quanto à parcela em estoque (R$ 755.983,56) este crédito deveria permanecer suspenso/pendente na escrita fiscal do contribuinte, aguardando a destinação final daquela mercadoria específica, notificando o contribuinte para que comprovasse a destinação (exportação ou venda interna) dentro do prazo legal. Somente ao fim desse prazo, caso a mercadoria não tivesse sido exportada pelo contribuinte (ou vendida internamente com pagamento do tributo), é que o Fisco deveria ter lavrado auto de infração exigindo o estorno do crédito do estoque. Aliás ressaltou-se na sentença (mov. 141.1): É certo que no momento da aquisição da mercadoria, quando não há a informação expressa de que se trata de mercadoria destinada ao exterior, o ICMS virá destacado, será recolhido e dará direito ao creditamento pelo contribuinte, para garantir o regime fiscal legal das mercadorias destinadas ao exterior. É necessário, assim, que, através da contabilidade do contribuinte, especialmente de suas notas fiscais, se possa comprovar que houve a exportação dos bens mencionados, bem como o destaque e recolhimento do imposto sobre circulação de mercadorias sobre essas mesmas operações.
Não obstante a autuação em desfavor da embargante, foi possível aferir, mediante perícia realizada por profissional técnico especializado, que a finalidade das operações realizadas foi específica de exportação. Além disso a perícia demonstrou que outro montante (2.000.000 kg) foi vendido no mercado interno, valor este que não poderia ser glosado da forma que foi: “A conciliação dos registros contábeis e das notas fiscais apresentadas, confirmam que foi realizada somente uma venda de soja no mercado interno (2.000.000 kg), restando no estoque o saldo de 12.332.927 kg registrados no Livro de Inventário, quanto ao milho, não foi realizada nenhuma venda no mercado interno e não há registro em estoque no final do exercício de 2006 [...]”

Desse modo, não se mostra possível
oposição de embargos com única finalidade de instaurar nova discussão acerca de controvérsia jurídica já apreciada pelo julgador.


II.
2
Do erro material

Insurge-se o embargante, ainda, alegando que o acórdão estaria eivado de erro material quanto indicação do art. 491 do RICMS/01, que discorre de matéria alheia a
presente situação.

Da análise dos autos, observa-se que
o art.
491
do RICMS/01 fora equivocadamente incluído no Acordão, uma vez que seu conteúdo
são
operações com pilha e bateria elétricas.


Percebe-se, contudo, que o art. 421 do mesmo regulamento, versa sobre as operações com fim de exportação, conforme:

Art. 421. O estabelecimento remetente ficará obrigado ao recolhimento do imposto devido, sujeitando-se aos acréscimos legais, inclusive multa, nos casos em que não se efetivar a exportação, observado o disposto no inciso XVIII do art. 56:
I -
após
decorrido o prazo de 180 dias, contado da data da saída da mercadoria do seu estabelecimento;

[...]


Portanto, a menção ao
art. 491 do RICMS/01
decorreu de manifesto equívoco material, o qual comporta correção, não trazendo, contudo,
qualquer consequência direta à fundamentação adotada.



II.
3
Dos honorários

Quanto ao ponto,
a embargante
defende que há omissão no acórdão quanto a fixação de honorários sobre o proveito econômico, conforme
os artigos 85, § 3º do CPC, 2º, 3º, I, 4º, 5º, caput, XXXIV e XXXV, 37, caput, 66, § 1º, da CF/88 e o Tema 1255 do Supremo Tribunal Federal.
Frisa, nesse sentido, que os honorários devem ser distribuídos
equitativamente.

Sem razão, contudo.


De plano, oportuno salientar que embora
suscite
que os honorários devem ser
equitativos,
com base no disposto no Tema 1255 do STF, o qual ainda prescinde de julgamento,
assevera-se
que
a jurisprudência deste Egrégio Tribunal
é consolidada
no sentido de
que
a quantificação dos ônus sucumbenciais
deve ser pautada
nos termos do
Tema 1.076
do STJ
e no artigo 85, § 3º2.

Ressalta-se, nesse sentido,
que a
tese firmada
pelo
Recurso Especial Repetitivo nº 1.906.618/SP
determina que a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é possível em casos de valores elevados, devendo ser observado o disposto nos §§2º e 3º do art. 85 do CPC.


Com base
nesse
parâmetro,
considerando que nos embargos à execução fiscal
a parte embargante foi sucumbente
em primeiro e segundo grau, não há que se falar em omissão e em fixação por equidade de honorários.

Por essa razão,
acertadamente
constou no acórdão objeto dos presentes
aclaratórios:


“Por fim, tendo em vista o trabalho realizado pelo patrono do apelado, majora-se os honorários sucumbenciais, na forma do art. 85, § 11 do
CPC ,
os quais fixo em 1% (um por cento), a ser
acrescido
em[2] cada uma das faixas – totalizando, assim, 11% (onze por cento) para a primeira, 9% (nove por cento) para a segunda e 6% (seis por cento) para a terceira – observada a sucumbência estabelecida pela sentença a ser arcada pela parte embargada, ora apelante.”

Dessa maneira, fácil constar que o
decisum
não incorreu em qualquer vício.

Nesse contexto,
anote-se
que o fato de o acórdão ter seguido
entendimento diverso do que o defendido pelo ora embargante em sua peça recursal, não pode ser considerado vício no acórdão, tampouco omissão, uma vez que importa, apenas, no convencimento do magistrado.

Claro, portanto, que a oposição dos presentes embargos não se relaciona com a existência de eventuais vícios no
decisum, mas sim com tentativa de utilização de artifício jurídico para
instaurar nova discussão acerca de controvérsia jurídica já apreciada por este julgador, o que não se mostra possível no ordenamento pátrio.


Desse modo, não havendo que se falar em omissão, não merece acolhimento os presentes embargos quanto ao ponto supracitado.

II. 2. Do prequestionamento

Outrossim, no tocante a possibilidade expressa de prequestionamento, verifica-se que após o advento do Código de Processo Civil de 2015, toda matéria suscitada em sede de embargos de declaração se presume
prequestionada, mesmo que os embargos sejam inadmitidos ou rejeitados (artigo 1.025, CPC/2015), vejamos:


Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Inclusive, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça afirma que inexistindo qualquer um dos vícios elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, não é possível o manejo do recurso de embargos de declaração para fins de prequestionamento:

“(...) 1. O prequestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados, entretanto, é imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente, sob pena de não preenchimento do requisito do prequestionamento, indispensável para o conhecimento do recurso. Incidência da Súmula 211/STJ”.

(STJ
AgRg
no
AREsp
617412/PE – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – Segunda Turma – J. 12.02.2015 –
Dje
19.02.2015)


II.
3 Conclusão

Assim, pelas razões expostas, acolho parcialmente os embargos de declaração, unicamente para corrigir erro material.