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Processo:

I - RELATÓRIOTratam os autos de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito, sob n. 0006600-04.2023.8.16.0004, ajuizada por Netto e Leone Serviços Médicos S/S em face do Município de Curitiba, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica-tributária referente ao recolhimento do ISS sobre a prestação de serviços médicos com alíquota de 5% (cinco por cento), a declaração de seu direito de enquadramento no ISS-Fixo, bem como a condenação do requerido à repetição do indébito.Em sentença (mov. 46.1), os pedidos iniciais foram julgados procedentes, na forma do art. 487, incisos I e III, “a”, do Código de Processo Civil, para o fim de declarar “a inexistência de relação jurídica tributária que justifique o recolhimento do ISS com percentual de 5% no exercício de 2022, para declarar o direito do autor de recolher o ISS no exercício de 2022 na modalidade Fixa e condenar o réu à repetição do indébito correspondente ao ISS recolhido à alíquota de 5% no exercício de 2022, acrescido de correção monetária desde a data do recolhimento e juros de mora a partir do trânsito em julgado, ambos calculados pela Taxa Selic.”.Diante da sucumbência, o Município réu foi condenado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Opostos embargos de declaração pelo Município (mov. 49.1), estes não foram acolhidos (mov. 52.1).Inconformado com o desfecho processual, o Município de Curitiba interpôs recurso de apelação (mov. 56.1), sustentando, em síntese, que: a) embora não haja controvérsia quanto ao direito da empresa autora ao enquadramento no regime de ISS-Fixo, já reconhecido administrativamente, o juízo a quo incorreu em “error in judicando” ao condenar o apelante à repetição do indébito; b) a r. sentença viola o art. 166 do CTN, pois o ISS, quando cobrado por alíquota sobre o preço, possui natureza de tributo indireto, normalmente repassado ao tomador do serviço, de modo que a restituição somente é devida a quem comprova ter suportado o encargo financeiro ou, se o transferiu, apresenta autorização expressa do terceiro; c) as notas fiscais juntadas no processo não demonstram que a empresa autora suportou o ônus do tributo, pois a simples discriminação do ISS evidencia, em regra, a composição do preço e o repasse do custo ao consumidor, sendo insuficiente para cumprir o requisito do art. 166 do CTN; d) a empresa autora não produziu prova robusta de que não embute o ISS no preço final de seus serviços, nem apresentou autorização expressa de seus clientes, razão pela qual a restituição implicaria enriquecimento sem causa e com potencial risco de duplicidade de restituição em prejuízo ao erário; e) subsidiariamente, caso mantida a condenação, requer a reforma da sentença quanto aos consectários legais, a fim de que a correção monetária e os juros de mora observem o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, conforme a orientação fixada no Tema 905 do STJ.Apresentadas as contrarrazões recursais (mov. 63.1), vieram os autos a esta Corte para análise e julgamento do recurso.É o relatório.

II - VOTONetto e Leone Serviços Médicos S/S propôs ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito em face do Município de Curitiba.Na r. sentença, a MM. Juíza a quo reconheceu como superada a controvérsia quanto ao enquadramento da empresa autora no regime do ISS-Fixo desde a sua constituição, uma vez que a própria Municipalidade, em contestação (mov. 31.1), admitiu já ter procedido ao respectivo enquadramento na esfera administrativa. Além disso, condenou o Município réu à restituição do indébito, ao fundamento de que a parte autora comprovou nos autos ter suportado o encargo financeiro do tributo.Visando a reforma da decisão singular, sustenta o Município de Curitiba que a autora não comprovou o atendimento do art. 166 do CTN, argumentando, em síntese, que: i) a simples discriminação do ISS nas notas fiscais evidenciaria o repasse do tributo ao tomador do serviço; e ii) inexistiria prova robusta de que o encargo financeiro não teria sido transferido.Razão, contudo, não lhe assiste.Inicialmente, cumpre consignar que a possibilidade de restituição de tributo cobrado ou pago espontaneamente de modo indevido ou maior que o devido é prevista no artigo 165, inciso I, do Código Tributário Nacional:Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos:I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
No tocante ao ISS, conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, caso o imposto seja calculado sobre o preço do serviço, assume natureza indireta, hipótese em que há a possibilidade de o valor do tributo ser repassado ao tomador do serviço.Vale citar:TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADO. TRATAMENTO PRIVILEGIADO PREVISTO NO ART. 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/68. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECOLHIMENTO DO TRIBUTO BASEADO NOS SERVIÇOS PRESTADOS. APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 166 DO CTN. PRECEDENTES.1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.131.476/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, definiu, sob o regime do art. 543-C do CPC, que o ISS é espécie tributária que, a depender do caso concreto, pode-se caracterizar como tributo direto ou indireto.2. Nos termos da jurisprudência dominante do STJ, nos casos em que a base de cálculo do tributo é o preço do serviço, a exação assume feição indireta, permitindo transferir o ônus financeiro ao contribuinte de fato.3. Hipótese em que o recolhimento do ISS levou em consideração os serviços prestados, de modo que era possível o repasse do valor do tributo ao tomador do serviço. Logo, a repetição do tributo pago indevidamente sujeita-se à regra prevista no art. 166 do CTN, ou seja, é necessária a comprovação de que não houve repasse do referido encargo. Considerando que não houve tal comprovação, não é possível a repetição. Precedente: EREsp 873.616/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 1º/02/2011.Agravo interno improvido.(AgInt no AREsp n. 925.202/RN, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 23/8/2016, DJe de 31/8/2016.)
Dessa forma, a restituição do indébito tributário, quando se tratar de tributo que comporte a transferência do encargo, está condicionada à demonstração de que o contribuinte suportou o ônus financeiro, nos moldes do artigo 166 do CTN, in verbis:Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
No presente caso, da análise do conjunto probatório, infere-se que a parte autora logrou êxito em demonstrar que suportou o encargo financeiro do tributo indevidamente recolhido.Com efeito, das notas fiscais e comprovante
de pagamento acostados aos autos (movs. 1.10 e 1.11), extrai-se que o ISS foi suportado pela própria empresa autora, não havendo elementos que evidenciem a transferência do respectivo encargo aos tomadores dos serviços.Nesse contexto, atendido o requisito previsto no art. 166 do CTN, escorreita a r. sentença ao reconhecer a repetição do indébito.Nessa linha de intelecção, já decidiu esta Corte:APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ISS – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA – 1.) PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – INOCORRÊNCIA – DECISÃO QUE ENFRENTOU ADEQUADAMENTE AS QUESTÕES RELEVANTES – ART. 93, IX, DA CF E ART. 489 DO CPC – REJEIÇÃO – 2.) MÉRITO - SOCIEDADE FORMADA EXCLUSIVAMENTE POR MÉDICOS – REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA – ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/1968 – CONTRATO SOCIAL QUE EVIDENCIA A PESSOALIDADE, A RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL DOS PROFISSIONAIS E A AUSÊNCIA DE ESTRUTURA EMPRESARIAL – CARÁTER UNIPROFISSIONAL CONFIGURADO – DIREITO AO RECOLHIMENTO DO ISS POR ALÍQUOTA FIXA – PRECEDENTES DO STJ E DO TJPR – 3.) REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ISS INCIDENTE SOBRE O PREÇO DO SERVIÇO – TRIBUTO INDIRETO – ART. 166 DO CTN – DEMONSTRAÇÃO DE QUE O ENCARGO NÃO FOI REPASSADO AO TOMADOR – NOTAS FISCAIS ACOSTADAS – POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO LIMITADA AO PERÍODO QUINQUENAL – 4.) ÔNUS SUCUMBENCIAIS – AUTORA QUE SUCUMBIU MINIMAMENTE – REDISTRIBUIÇÃO – MUNICÍPIO RESPONSÁVEL PELA INTEGRALIDADE DAS CUSTAS E HONORÁRIOS – FIXAÇÃO EM 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0004050-31.2021.8.16.0190 - Maringá -
Rel.: DESEMBARGADOR ROBERTO ANTONIO MASSARO -
J. 02.03.2026) – destaquei. APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. 1. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. EMBORA PELO SISTEMA PROCESSUAL VIGENTE O DESTINATÁRIO DA PROVA SER O PROCESSO, CABE AO JUIZ NOS TERMOS DO ART. 370 DO CPC, INDEFERIR AQUELAS DESNECESSÁRIAS AO JULGAMENTO DO MÉRITO. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. PRELIMINAR REJEITADA. 2. TESE DE QUE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO TERIAM SIDO DEVIDAMENTE APRECIADOS. QUESTÕES QUE FORAM SUFICIENTEMENTE PONDERADAS PELA MAGISTRADA DE ORIGEM. PRELIMINAR REJEITADA. MATÉRIA, AO MAIS, QUE FOI APRESENTADA E SERÁ NOVAMENTE APRECIADA PELA VIA DO RECURSO COMPETENTE. 3. PROVA JUNTADA EM GRAU RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AUTORA QUE DEIXOU DE COMPROVAR QUE SE TRATA DE PROVA NOVA, tampouco explicitou MOTIVO que impediu a JUNTADA ANTERIOR. NÃO DEMONSTRAÇÃO, AINDA, DE UTILIDADE NO JULGAMENTO. precedente do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 4. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO DA EMPRESA APELANTE À TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA PELA MODALIDADE DO ISS-FIXO, NA FORMA DO ARTIGO 9, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/1988. SOCIEDADE SIMPLES DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. ESPÉCIE EMPRESARIAL ADOTADA QUE, POR SI SÓ, É IRRELEVANTE PARA A CONCESSÃO DO REGIME JURÍDICO DIFERENCIADO. PREVISÃO DE PAGAMENTO DE PRO-LABORE E DIVISÃO DE LUCROS AOS SÓCIOS, PROPORCIONALMENTE AS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS NO PERÍODO, QUE SE MOSTRA SUFICIENTE PARA DESCARACTERIZAR A NATUREZA EMPRESARIAL DA SOCIEDADE MÉDICA. PRECEDENTES DESSA CORTE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. SENTENÇA REFORMADA, A FIM DE RECONHECER O DIREITO DA AUTORA AO RECOLHIMENTO DO ISS NA FORMA PRIVILEGIADA. 5. REPETIÇÃO DO INDÉBITO QUE SE MOSTRA VIÁVEL. PRESTADORA DO SERVIÇO QUE ASSUMIU O ENCARGO TRIBUTÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 166 DO CTN E DA JURISPRUDÊNCIA. VALORES QUE DEVERÃO SER ACRESCIDOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE CADA DESEMBOLSO, PELOS MESMOS ÍNDICES UTILIZADOS NA COBRANÇA DE TRIBUTO EM ATRASO. A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO, QUANTO PASSARÁ A INCIDIR CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA, DEVERÁ SER APLICADA EXCLUSIVAMENTE A SELIC. 5. ÔNUS SUCUMBENCIAL. NECESSIDADE DE REDISTRIBUIÇÃO EM ATENÇÃO AO RESULTADO DA DEMANDA. 6. RECURSO DO MUNICÍPIO QUE VERSAVA EXCLUSIVAMENTE ACERCA DA BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS ANTERIORMENTE ARBITRADOS EM SEU FAVOR. ANÁLISE PREJUDICADA.RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL 1 PREJUDICADO.RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL 2 CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0002991-08.2021.8.16.0190 - Maringá - Rel.: SUBSTITUTO CARLOS MAURICIO FERREIRA - J. 30.04.2024) – destaquei. Assim, não se verifica qualquer vício na r. sentença quanto ao reconhecimento do direito à repetição do indébito, porquanto devidamente comprovado que a parte autora suportou o encargo financeiro do tributo, nos termos do art. 166 do CTN, razão pela qual deve ser mantida nesse ponto.Subsidiariamente, pugna o apelante pela reforma da sentença quanto aos consectários legais, a fim de que seja observada a orientação fixada no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 e no Tema 905 do STJ.Pois bem. Em sentença, consignou a MM. Juíza a quo:“(...) O valor a ser repetido deve ser acrescido de correção monetária desde a data do recolhimento indevido e de juros de mora que fluem da data do trânsito em julgado. O percentual de correção monetária e juros de mora corresponde à Taxa Selic, na forma do artigo 3º, da EC nº 113/2021. III – DISPOSITIVO. Por todo o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados por Netto e Leone Serviços Médicos S/A em face do Município de Curitiba, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, incisos I e III, “a”, do Código de Processo Civil, para declarar a inexistência de relação jurídica tributária que justifique o recolhimento do ISS com percentual de 5% no exercício de 2022, para declarar o direito do autor de recolher o ISS no exercício de 2022 na modalidade Fixa e condenar o réu à repetição do indébito correspondente ao ISS recolhido à alíquota de 5% no exercício de 2022, acrescido de correção monetária desde a data do recolhimento e juros de mora a partir do trânsito em julgado, ambos calculados pela Taxa Selic. (...)” – destaquei.
Verifica-se, portanto, que a condenação em repetição de indébito limitou-se ao imposto recolhido no exercício 2022, isto é, período posterior à vigência da Emenda Constitucional nº 113/2021, razão pela qual se aplica, integralmente, o regime por ela instituído.Com efeito, a EC nº 113/2021 estabeleceu a incidência da Taxa Selic, como índice único, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora nas condenações envolvendo a Fazenda Pública, não havendo distinção entre correção monetária e juros de mora para os períodos alcançados pela nova disciplina.Dessa forma, considerando que o indébito foi recolhido em momento já submetido ao novo regime constitucional, mostra-se correta a r. sentença ao determinar a incidência da Taxa Selic desde o pagamento indevido.Nesse sentido: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. “AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO”. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA. CONTRIBUINTE DE FATO. COMPROVAÇÃO DO ENCARGO FINANCEIRO MEDIANTE NOTAS FISCAIS COM RETENÇÃO DO ISS. MÉRITO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SANEAMENTO BÁSICO EM DECORRÊNCIA DE CONTRATO COM A SANEPAR. ATIVIDADES CONTEMPLADAS NA LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003, ITENS 7.14 E 7.15, VETADOS PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. INEXIGIBILIDADE DO ISSQN SOBRE OS SERVIÇOS PRESTADOS, AINDA QUE ENVOLVAM OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO (CTN, ARTS. 165, INC. I E 166). COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO INDEVIDO E DO SUPORTE DO ÔNUS FINANCEIRO PELA AUTORA. RESTITUIÇÃO DEVIDA, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. APLICAÇÃO DO TEMA N. 905/STJ. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC COMO ÍNDICE ÚNICO DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA A PARTIR DE 09.12.2021 (EC N. 113/2021). CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE CADA PAGAMENTO INDEVIDO (SÚMULA 162/STJ) E JUROS DE MORA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO (SÚMULA 188/STJ). MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM 1% SOBRE OS PERCENTUAIS JÁ DISPOSTOS NA SENTENÇA (CPC, ART. 85, § 11). SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0002940-02.2023.8.16.0101 - Jandaia do Sul - Rel.: DESEMBARGADOR SERGIO ROBERTO NOBREGA ROLANSKI - J. 23.03.2026) - destaquei.Assim, não há razão para reforma da sentença também nesse ponto, porquanto observou corretamente o regime jurídico vigente à época do recolhimento indevido, em conformidade com a EC nº 113/2021.
- Honorários recursais Por fim, diante do desprovimento do recurso de apelação, tem lugar a aplicação do disposto no §11 do art. 85 do Código de Processo Civil. Desse modo, majora-se em 2% (dois por cento) a verba honorária fixada em sentença em 10% (dez por cento), ficando a parte ré/apelante condenada ao percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da condenação.
Feitas essas considerações, define-se o voto pelo desprovimento do recurso de apelação, com a majoração da verba honorária em grau recursal, na esteira da presente fundamentação.