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Processo:

I – Trata-se de embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido no julgamento da apelação cível nº 0000699-36.2020.8.16.0206, por meio do qual esta 2ª Câmara Cível, por unanimidade, deu provimento ao recurso interposto pelo Município ora embargado (mov. 28.1 – apelação). A embargante sustenta, inicialmente, a existência de contradição no acórdão embargado, sob o argumento de que o julgado “incorre em manifesta contradição com o acervo probatório dos autos, especialmente no que tange à prova técnica produzida, Laudo Pericial Contábil (seq. 207.2), o qual atesta que a parcela correspondente à locação de equipamentos e ao emprego de materiais é mensurável, bem como individualizável”.Afirma que “a prova pericial, omitida pelo v. Acórdão, atestou que o imposto incidente sobre a parcela de prestação de serviços foi efetivamente recolhido aos cofres públicos. Ao responder aos Quesitos nº 5 e nº 7, a Perita confirmou a regularidade da conduta da Embargante ao aplicar a dedução admitida em lei”.Alega, ainda, que, “embora tenha sido reconhecida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor — o que, por si só, autoriza a inversão do ônus da prova — o acórdão, na prática, atribuiu à consumidora o encargo de comprovar elementos técnicos complexos, como a preexistência dos vícios e a ciência do fornecedor”.Sustenta, ademais, a existência de omissão no acórdão “quanto à natureza jurídica da empresa Embargante, o Contrato Social (seq. 1.2) define como objeto social a "fabricação de estruturas pré-moldadas em concreto armado”.Argumenta, após, que “a omissão quanto à prova de engenharia se agrava quando somada à prova contábil, que, como demonstrado no tópico anterior, confirmou a segregação dos valores”.Defende que “o acórdão também não enfrentou adequadamente a natureza dos vícios apontados, deixando de analisar se estes se enquadram na categoria de vícios ocultos”.Aduz, então, que o acórdão embargado, “além de ignorar a possibilidade de mensuração das deduções atestada pela perícia, ainda se omitiu ao não ponderar que o ISS incidente sobre a base de cálculo correta (prestação do serviço) foi efetivamente recolhido pela Embargante, afastando qualquer presunção de sonegação ou má-fé”.Pede o prequestionamento dos arts. 146, III, "a", e 156, III, da Constituição Federal, bem como da Súmula Vinculante nº 31 do Supremo Tribunal Federal, e dos arts. 3º, caput e III, e 7º, § 2º, I, combinado com o subitem 7.02 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2003, art. 9º, § 2º, "a", do Decreto-Lei 406/1968, arts. 9º, 10º, 371 e 489, § 1º, IV, do Código de Processo Civil e entendimento adotado no REsp nº 1.916.376, do Superior Tribunal de Justiça.Requer, ao final, o provimento dos embargos de declaração, com efeitos infringentes, a fim de sanar os “pontos contraditórios ou omissos apontados neste aclaratórios” (mov. 1.1 – embargos).O embargado, em contrarrazões, defende que não há vícios no acórdão embargado e pugna pelo desprovimento do recurso (mov. 7.1 – embargos). É o relatório.

II – Presentes os pressupostos de admissibilidade, extrínsecos e intrínsecos, conheço dos embargos de declaração. Deixo, contudo, de dar-lhes provimento. Com efeito, o art. 1.022 do Código de Processo Civil permite a oposição de embargos de declaração para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material. Nesse particular, entende-se presente omissão “quando o órgão jurisdicional deixa de se manifestar quanto a quaisquer questões de fato ou de direito capazes de, em tese, influir na decisão, sejam elas suscitadas pelas partes ou cognoscíveis de ofício” (ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo, Processo de Conhecimento, Recursos, Precedentes. 18. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. pg. 1.350).Por sua vez, a contradição é “verificada sempre que existirem proposições inconciliáveis entre si, de forma que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil - Volume único. 9. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2017. p. 1.700).No caso, a embargante sustenta a existência de omissão e contradição no acórdão, sob o argumento de que o julgado deixou de enfrentar o laudo pericial.Todavia, o acórdão embargado não apresenta os vícios apontados, já que expôs, de forma clara, as razões que conduziram à conclusão, no âmbito de incidência do Código de Defesa do Consumidor, pela inexistência do dever de indenizar. Confira-se: “Deflui-se que, em 8.10.2020, ENGEPROCONS Lajes de Concreto LTDA ajuizou ação anulatória contra o Município de Irati, na qual busca a declaração de nulidade dos lançamentos tributários objeto da Notificação nº 01/2020 (mov. 23.8, fls. 9-11), efetuados pela Fazenda Municipal para a cobrança de ISS dos exercícios de 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 e 2020, e auto de infração do exercício de 2015 (mov. 1.1 e mov. 23.8, fls. 12-13).Sustentou, em síntese, que recolheu os lançamentos tributários em análise, e que eventuais diferenças consistem em gastos com materiais utilizados nas obras e locação de equipamentos, que não se sujeitam à incidência do ISS.O Fisco apresentou contestação em 9.12.2020 (mov. 23.1), impugnada pela requerente (mov. 31.1).Após o regular trâmite processual, houve a prolação da sentença que julgou procedente a ação, nos seguintes termos (mov. 245.1):(...)Contra a r. decisão se insurge, agora, o apelante. Com razão.Explico. O Município sustenta, em síntese, que, para que haja a dedução do montante gasto em materiais da base de cálculo do ISS, é necessária a comprovação de aquisição e aplicação de tais materiais. Alega, nesse passo, que a apelada deixou de realizar a comprovação de quantidade, espécie e valor dos materiais nas notas fiscais emitidas.Inicialmente, o art. 9º, § 2º, “a”, do Decreto Lei nº 406/1968 dispõe que “na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes: a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços”. Nesse caminho, o art. 7º, 2º, I, da Lei Complementar nº 116/2003 estabelece que: “Art. 7º (...) § 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar”. Ademais, a Lei nº 2.168/2004, do Município de Irati, dispõe sobre a base de cálculo do ISS: “Art. 13. A base de cálculo do Imposto é o preço do serviço, como tal considerada a receita bruta a ele correspondente, sem nenhuma dedução, excetuados os descontos ou abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição.(...)§ 2º Quando forem prestados os serviços descritos nos subitens 7.02 e 7.05 da Tabela I anexa, o Imposto será calculado sobre o preço do serviço deduzido das parcelas correspondentes: I - Ao valor dos materiais produzidos pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços; II - Ao valor das subempreitadas comprovadamente já tributadas pelo Imposto” (destaquei).Com efeito, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.497 (Tema 247 /STF), em 13.8.2020, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da interpretação restritiva dada pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406 /1968 e ao art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, isto é, atribuiu à Corte Superior a competência para interpretação dos referidos dispositivos, como se vê:(...)E, mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela possibilidade de dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços somente quando produzidos pelo prestador fora do local da obra e destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. Veja-se:(...)Tem-se que o Município, ao considerar a solicitação da contribuinte de dedução dos valores das mercadorias da base de cálculo do ISS, requereu a apresentação, pela empresa, das “notas fiscais que comprovassem a produção e utilização dos materiais nas aludidas obras a fim de possibilitar a dedução da base de cálculo do ISSQN” (mov. 23.2, fl. 12).E, em que pese tenha a empresa apresentado os documentos que entendeu necessários à comprovação do direito à referida dedução, o Fisco concluiu pela impossibilidade de dedução dos montantes não comprovados documentalmente.Sabe-se, ainda, que o ônus da prova quanto à utilização dos referidos materiais na prestação do serviço para fins de dedução na base de cálculo do ISS é do contribuinte, como já decidiu esta Corte:(...)Ora, das notas fiscais apresentadas pela apelada no momento de interposição da ação originária, verifica-se que não há comprovação de comercialização destacada e incidência do ICMS no fornecimento dos materiais. Do contrário, há apenas descrição realizada de forma unilateral dos valores e quantidades (movs. 1.7-1.23). Ademais, extrai-se do laudo pericial contábil que “considerando que há notas de serviço para um mesmo cliente e que não é possível diferenciar a qual obra se referem as notas de remessa, a perícia conciliou todas as notas de um mesmo cliente de forma conjunta” (mov. 207.2 – destaquei).Desse modo, já que que não houve comprovação efetiva de produção fora do local de prestação do serviço, ou de comercialização destacada com incidência do ICMS, impõe-se a reforma da r. sentença, a fim de determinar a impossibilidade de dedução dos valores da base de cálculo do ISS devido.Adiante, alega o apelante que não houve individualização dos valores referentes à locação, e nem tampouco a comprovação de que se trata de locação pura e simples.Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal reconhece a possibilidade de incidência de ISS tão somente sobre a prestação do serviço em si, afastada a tributação sobre a locação, com base na Súmula Vinculante nº 31. Confira-se:(...)Ademais, entende o Supremo Tribunal Federal que a incidência exclusiva do ISS sobre a prestação do serviço depende da possibilidade de se demonstrar, de plano, os preços segmentados do fornecimento da mão de obra e da locação:(...)Em resumo, “nas relações jurídicas complexas, a não incidência do ISS pressupõe a clara dissociação entre a locação de bens móveis e a prestação de serviço” (STF. ARE 1249080 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 13-05-2020 PUBLIC 14-05-2020).Daí porque, no caso, não se poderia desconstituir a cobrança fiscal.Cabia à empresa prestadora de serviço, se pretendia a não incidência do imposto, emitir, separadamente, em cada uma das contratações, a fatura de locação e a nota fiscal de prestação de serviços, com preços individualizados. Somente assim poderia o Fisco identificar a contraprestação pelo fornecimento de mão de obra e, então, tributar apenas esse serviço.Desse modo, é de se acolher o apelo e reformar a sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais, nos termos da fundamentação” (mov. 28.1 – apelação).Ora, quanto à alegada omissão relativa à prova pericial, não há qualquer vício no acórdão. Ao contrário, o julgado utilizou-se do laudo pericial contábil para concluir que “das notas fiscais apresentadas pela apelada no momento de interposição da ação originária, verifica-se que não há comprovação de comercialização destacada e incidência do ICMS no fornecimento dos materiais”. Entendimento este, aliás, que se adotou com base na prova documental e pericial apresentada nos autos.No tocante à alegada contradição em relação à prova pericial, o acórdão apreciou expressamente a conclusão do laudo elaborado nos autos para fundamentar o entendimento adotado. A mera discordância quanto à valoração da prova não configura omissão sanável por embargos de declaração.Ainda, a conclusão adotada não configura contradição com o fato de a perícia admitir alguma forma de mensuração global, já que não se confunde com comprovação individualizada por obra, exigência indispensável para a dedução tributária.Além disso, como anteriormente mencionado e bem enfrentado pelo acórdão embargado, a própria perícia reconheceu a necessidade de consolidação por cliente, justamente pela ausência de vinculação específica.Ademais, extrai-se do acórdão que a impossibilidade de dedução não decorreu da inexistência de mensuração abstrata, mas sim da ausência de comprovação dos requisitos jurídicos exigidos pela jurisprudência consolidada, notadamente a produção dos materiais pelo próprio prestador fora da obra, a comercialização destacada e sujeição ao ICMS e, sobretudo, a vinculação concreta dos materiais à obras específicas.Outrossim, no tocante à alegada omissão quanto ao fato de a empresa ser fabricante de pré-moldados, o acórdão deixou claro que a motivação para o reconhecimento da incidência do ISS não é a atividade praticada pela empresa, e sim a ausência de comprovação de que a dedução é possível.De mais a mais, a alegação de que houve recolhimento parcial do ISS também não enseja omissão, já que o ponto é juridicamente irrelevante ao deslinde. Ora, o recurso não versa sobre inadimplência, e sim sobre a definição da base de cálculo do tributo.Não existe, portanto, omissão ou contradição no ponto, mas apenas inconformismo da embargante com o entendimento adotado no acórdão, segundo o qual é devida a tributação dos materiais e locação de equipamentos utilizados nas obras, porquanto não comprovados os requisitos necessários à dedução pretendida.Nesse contexto, tampouco há contradição a sanar, porque o acórdão aplicou expressamente o entendimento do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “a não incidência do ISS pressupõe a clara dissociação entre a locação de bens móveis e a prestação de serviço” (STF. ARE 1249080 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 13-05-2020 PUBLIC 14-05-2020 – destaquei).Desse modo, não se verificam os vícios alegados.O que se observa é a intenção da embargante de rediscutir a matéria por estar inconformada com o acórdão contrário ao seu entendimento, o que é inadmissível em embargos de declaração, como se vê dos seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal:“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. I – Ausência dos pressupostos do art. 1.022 do Código de Processo Civil. II – Os embargos de declaração não constituem meio processual adequado para a reforma do julgado, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo se existentes os vícios elencados no art. 1.022 do Código de Processo Civil. III – Embargos de declaração rejeitados” (STF. ARE 1469578 ED-AgR-ED, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 13-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-05-2024 PUBLIC 15-05-2024 – destaquei).“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO. CONSTATAÇÃO. DEFERIMENTO. OMISSÃO PELA AUSÊNCIA DE ESCLARECIMENTOS SOBRE PONTOS DO RECURSO. MERO INCONFORMISMO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS EM PARTE. 1. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do que assentado no julgado em decorrência de inconformismo da parte embargante. 2. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para conceder a parte embargante o benefício da gratuidade de justiça, rejeitando-os quanto aos demais pontos neles suscitados. Mantido, in totum, o acórdão embargado” (STF. Rcl 59632 ED-AgR-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 04-04-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-04-2024 PUBLIC 19-04-2024 – destaquei). Ausentes, assim, vícios aptos à modificação do julgado, é de se negar provimento ao recurso.Além disso, cumpre consignar que, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”. Portanto, é desnecessária a manifestação expressa desta Corte sobre os dispositivos legais apontados pela embargante para fins de prequestionamento.III – Voto, então, pelo desprovimento dos embargos de declaração.