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Processo:

RELATÓRIOCuida-se de Mandado de Segurança impetrado por PB KIDS BRINQUEDOS LTDA. e RI HAPPY BRINQUEDOS S.A. contra suposto ato coator praticado pelo DIRETOR DA RECEITA ESTADUAL DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO PARANÁ, cuja sentença[1], proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba[2], decidiu:Ante o exposto, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo o presente feito extinto com a resolução de seu mérito, denegando a segurança pleiteada na inicial. Condeno as impetrantes ao pagamento das custas processuais, de forma solidária.Recorreram os Impetrantes, ora Apelantes, alegando[3]:a) Error in Judicando, por ter sido incluído o PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS, de forma arbitrária e sem base legal;b) Taxatividade da norma que prevê o que integra o preço do ICMS, não havendo hipótese de inclusão do PIS e da COFINS;c) PIS e COFINS constituem meros ingressos de caixa transitórios e receitas exclusivas da União, não se incorporando ao patrimônio do contribuinte e não compondo o valor da operação;d) Violação cumulativa aos princípios da legalidade tributária, isonomia e capacidade contributiva;e) Reconhecimento do direito à repetição do indébito.Contrarrazões[4] pelo apelado Estado do Paraná pugnando pela manutenção da decisão de 1° grau.

VOTOA questão em exame a ser analisada diz respeito à base de cálculo do ICMS.DO ICMS – BASE CÁLCULORequerem os Apelantes a reforma da sentença para a concessão do mandado de segurança, no sentido de não adicionar à base de cálculo do ICMS o valor do PIS e COFINS, com restituição dos valores pagos a maior.A pretensão não procede.Será concedido o Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo contra ato ilegal ou abuso de poder praticado por autoridade[5].Com efeito, a concessão do Writ pressupõe a existência de direito líquido e certo, ou seja, o direito alegado passível de ser reconhecido no momento da impetração, em toda a sua extensão e plenitude, por meio de prova pré-constituída.Assim ensina a doutrina:O direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de plano mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. Trata-se de direito “manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração”[6].No caso concreto, entretanto, não há direito líquido e certo a ser protegido pela via do Writ.Isso, porque o art. 13, § 1º, inciso II, alínea "a", da Lei Complementar nº 87/96 estabelece expressamente que integram a base de cálculo do ICMS o valor do próprio imposto e as "demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas", o que compreende o repasse econômico dos tributos federais incidentes sobre a atividade empresarial.Com efeito, não se verifica a existência de “segunda base de cálculo”, mas sim observância da lei que rege o cálculo do imposto sobre o valor agregado.Ademais, a controvérsia em questão restou definitivamente decidida pelo STJ ao fixar a tese jurídica no Tema 1.223/STJ, consolidando o Tribunal da Cidadania o entendimento de que “a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico”.Deve-se ressaltar que a tributação nos moldes praticados reflete a real grandeza econômica da operação mercantil, o preço efetivamente praticado no mercado, não havendo que se falar em confisco na aferição da capacidade contributiva.Frise-se, ainda, que não assiste razão na aplicação do Tema 69/STF, pois o precedente vinculante da Suprema Corte debateu o conceito constitucional de faturamento e receita bruta, sob a ótica das contribuições federais.No caso em tela, a questão controvertida gira em torno da definição do valor da operação como aspecto quantitativo do ICMS, sendo que não há assimetria ou “tese espelho” possível, pois os conceitos constitucionais de faturamento (receita) e de preço de operação (custo/valor) possuem matrizes e finalidades inconciliáveis.Dessa feita, inaplicável o Tema 69/STF, devendo ser reconhecida a legalidade e taxatividade infraconstitucional, art. 13, da LC n° 87/96 e a aplicação do Tema 1.223/STJ, inexistindo violação aos Princípios Constitucionais.Nesse sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Paraná:AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DO TEMA Nº 1223/STJ. TRIBUTOS QUE COMPÕEM O VALOR FINAL DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO PARA O CONSUMIDOR. QUESTÃO EXAMINADA PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. PRECEDENTES DESTE TJ. DECISUM MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO[7].Portanto, é de se NEGAR PROVIMENTO ao recurso para manter a sentença que denegou o Writ, diante da ausência de direito líquido e certo a ser protegido, tendo em vista o entendimento de inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS – Tema 1.223/STJ.DO PREQUESTIONAMENTOTem-se por prequestionadas todas as disposições legais expressas descritas no recurso e nas contrarrazões recursais.DA CONCLUSÃODiante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso, em relação à reforma da sentença para concessão do mandado de segurança e não adicionar à base de cálculo do ICMS o valor do PIS e COFINS, com restituição dos valores pagos a maior.