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Processo:

I –
Trata-se de Embargos de Declaração opostos contra o acórdão de mov.
28.1, proferido pelo Colegiado desta 18ª Câmara Cível, que
conheceu
em parte, e na parte conhecida proveu parcialmente a
Apelação
Cível
de nº
0002954-49.2020.8.16.0017,
para fins apenas de afastar a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor em relação ao apelante, ora embargante, mantendo os demais termos da sentença.
Inconformado,
o
embargante
recorre
com base nas razões de mov. 1.1 –
ED.
Sustenta, inicialmente, a existência de omissão quanto à formação regular do polo passivo da demanda. Afirma que o contrato que embasa a controvérsia foi celebrado não apenas por ele, mas também por terceira pessoa que não foi incluída na lide, circunstância que caracterizaria a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário. Aduz que tal matéria possui natureza de ordem pública, podendo ser conhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição, e que a ausência de análise pelo acórdão compromete a validade do processo, podendo ensejar sua nulidade absoluta.
Aponta
omissão referente à falta de análise dos efeitos do afastamento do regime consumerista, defendendo que tal medida exige a aplicação das regras do direito civil, que não admitem responsabilidade objetiva nem solidariedade presumida. Argumenta que, nesse contexto, seria indispensável reexaminar os pressupostos da responsabilização, bem como excluir sua responsabilidade por obrigações assumidas exclusivamente pela corré, como o pagamento de aluguéis compensatórios.
Sustenta também omissão por violação ao dever de fundamentação, ao afirmar que o acórdão não delimitou de forma concreta as responsabilidades contratuais de cada parte, apesar de reconhecer a necessidade de individualização. Aduz que a decisão manteve, na prática, a condenação solidária sem demonstrar quais obrigações caberiam especificamente ao embargante, em desacordo com o contrato e com o direito civil.
No tocante às contradições, o embargante afirma que há incoerência na manutenção da condenação por danos morais, uma vez que o acórdão exige a comprovação dos requisitos da responsabilidade civil, mas não aponta elementos concretos que demonstrem o dano ou o nexo causal, baseando-se em fundamento genérico não comprovado nos autos.
Aponta também contradição na manutenção integral da condenação mesmo após o reconhecimento da natureza civil da relação jurídica, sustentando que tal conclusão é incompatível com a ausência de readequação das verbas impostas, especialmente quanto à solidariedade, aos aluguéis compensatórios e aos danos morais.
Por fim, requer o suprimento das omissões e contradições, com manifestação expressa sobre as matérias suscitadas e, inclusive, com efeitos modificativos, a fim de reconhecer a nulidade do processo por ausência de litisconsórcio necessário ou, subsidiariamente, afastar a responsabilidade solidária e limitar sua condenação aos estritos termos de sua responsabilidade contratual no âmbito do direito civil.
A parte embargada
apresentou contrarrazões, pugnando pela rejeição dos
aclaratórios, sob a fundamentação de ausência de vícios no acórdão
(movs.
10.1 e
11.1
- ED).
Após, vieram conclusos.
É o relatório.




II
-
Estando presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos (legitimidade, interesse, cabimento e inexistência de fato impeditivo ou extintivo) e extrínsecos (tempestividade e regularidade formal), impõe-se o conhecimento
dos Embargos de Declaração opostos.
Inicialmente,
cumpre salientar
que os embargos de declaração, como se sabe, representam via recursal de fundamentação vinculada, cujas hipóteses de cabimento estão taxativamente previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil. Destinam-se a sanar omissão, contradição, obscuridade ou corrigir erro material porventura existentes no julgado, não se prestando à rediscussão de matérias já decididas ou à modificação do entendimento adotado pelo órgão julgador.
Em suma, a parte constrói
cinco teses principais: (i) omissão quanto à ausência de formação regular do polo passivo, diante da não inclusão de litisconsorte necessário; (ii) omissão quanto à ausência de análise dos efeitos jurídicos do afastamento do Código de Defesa do Consumidor; (iii) omissão por violação ao dever de fundamentação, em razão da falta de delimitação das responsabilidades contratuais; (iv) contradição na manutenção da condenação por danos morais sem a comprovação dos pressupostos da responsabilidade civil; e (v) contradição na manutenção integral da condenação sem a devida readequação ao regime jurídico civil reconhecido no próprio acórdão.
No que se refere à primeira tese, o embargante sustenta a existência de omissão do acórdão quanto à análise da regular formação do polo passivo da demanda, argumentando que o contrato que fundamenta a controvérsia foi firmado também por terceira pessoa que não foi incluída no processo. Defende que tal circunstância configura hipótese de litisconsórcio passivo necessário, pois a relação jurídica discutida exige decisão uniforme em relação a todos os contratantes. Ressalta, ainda, que se trata de matéria de ordem pública, passível de reconhecimento de ofício em qualquer grau de jurisdição, e que sua não apreciação compromete a validade da prestação jurisdicional, podendo ensejar a nulidade absoluta do processo.
No entanto, tal insurgência, deduzida de forma tardia em sede de embargos de declaração, não encontra respaldo na realidade documental dos autos,
revelando-se
verdadeira
nulidade de algibeira, inadmissível sob a ótica da boa-fé processual.
Insta pontuar que a
parte
traz à tona tese que não merece acolhimento, por não ter sido aventada em seara de
Apelação, e, por conseguinte, não foram deliberadas no Acórdão embargado,
não se configurando omissão
ou erro
no caso concreto.
Logo, a sua pretensão de revisitação da matéria por este Tribunal de Justiça, ainda que sob a ótica de matéria de ordem pública,
não pode ser discutida em seara de embargos de declaração,
visto que
os
aclaratórios
vinculam-se à integração ou esclarecimento do
acórdão
impugnado, restringindo-se ao que fora ali
julgado, não cabendo análises de méritos fora do escopo decisório.
Inobstante, é de se pontuar que, embora as matérias de ordem pública possam ser apreciadas em qualquer grau de jurisdição, sua suscitação pela parte deve observar os meios processuais adequados, não podendo ser invocadas de forma indiscriminada ou em desconformidade com as regras processuais aplicáveis.
A segunda e a quinta tese são em sua essência idênticas, e por isso serão fundamentadas conjuntamente.
Nelas, o embargante aponta a existência de omissão
e contradição
no acórdão quanto à análise dos efeitos jurídicos decorrentes do afastamento do Código de Defesa do Consumidor. Argumenta que o julgado, apesar de afastar o CDC, deixou de reavaliar a extensão de sua responsabilidade à luz desse novo regime, mantendo indevidamente a condenação nos mesmos moldes, inclusive quanto a obrigações que afirma não ter assumido, como o pagamento de aluguéis compensatórios, atribuídos exclusivamente à corré.
Todavia, sem razão aos
embargantes.
O acórdão de apelação enfrentou a questão de maneira
completa
e sem quaisquer lacunas, consignando de forma inequívoca que o afastamento das regras especiais do diploma consumerista não importa, de modo automático ou reflexo, no desprovimento das pretensões de ressarcimento formuladas pelo comprador lesado. O dever jurídico de reparar o dano causado e restabelecer o equilíbrio das partes contratantes decorre das normas gerais das obrigações civis, aplicando-se à conduta do embargante a responsabilidade subjetiva contratual em face da evidente ineficácia dos direitos que transferiu onerosamente.
Colaciono trecho do acórdão recorrido que fundamenta de forma clara:

“Nesse cenário, a responsabilidade do apelante decorre do inadimplemento do contrato civil de cessão, nos termos do artigo 475 do Código Civil, que autoriza a parte lesada a pedir a resolução do contrato e a indenização por perdas e danos.
Responde, assim, pela frustração do negócio e pela ineficácia dos direitos que cedeu, diante da impossibilidade de concretização do objeto contratual – no caso, a não entrega do imóvel, risco inerente ao negócio que transferiu.
Já a responsabilidade da empresa ré decorre da falha na prestação do serviço, consubstanciada na não entrega do imóvel, nos termos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, e, na qualidade de integrante da cadeia de consumo, é objetiva e solidária, abrangendo os danos causados ao consumidor.
Nessa perspectiva, a responsabilidade dos réus deve ser examinada de forma individualizada.
O apelante José Carlos da Silva responde perante o autor nos limites do contrato civil de cessão de direitos firmado entre as partes, sujeitando-se aos efeitos do inadimplemento previstos no Código Civil, especialmente no tocante à resolução do negócio e à indenização por perdas e danos.
A ré Lema Empreendimentos, por sua vez, responde na condição de incorporadora e fornecedora do produto imobiliário, incidindo, em relação a ela, as disposições do Código de Defesa do Consumidor, notadamente em razão da falha na prestação do serviço consubstanciada na não entrega da unidade no prazo ajustado.
Assim,
embora diversas as fontes jurídicas da responsabilidade,
subsiste o dever de ambos os réus de responder pelos prejuízos suportados pela parte autora, cada qual segundo o regime normativo que lhe é aplicável.”
- grifei

Portanto, não há que se falar em omissão ou necessidade de readequação da sentença para excluir a condenação do embargante, visto que a sua obrigação de ressarcir o comprador lesado ampara-se diretamente na teoria geral dos contratos e na responsabilidade pelo inadimplemento contratual civil, nos termos fundamentados no aresto recorrido.
A parte aduz, ainda, a existência de omissão decorrente da violação ao dever de fundamentação, ao argumento de que o acórdão não procedeu à adequada delimitação das responsabilidades contratuais entre as partes. Afirma que, embora o julgado reconheça a necessidade de individualização das obrigações e afaste a aplicação do regime consumerista, teria deixado de indicar, de forma clara e concreta, quais deveres recaem sobre cada demandado, mantendo, na prática, a condenação nos mesmos moldes anteriores.
Todavia, como já demonstrado no trecho supra, o acórdão
de fato
individualizou as responsabilidades dos corréus.
Acontece que, ainda que sob óticas diferentes, o dever de reparação do embargante subsiste. Verifica-se que o recorrente,
ao alegar vícios neste ponto do julgado, se insurge, em verdade, com a conclusão de mérito do caso sub judice, o que é inadmissível por esta via
aclaratória.
No tocante à solidariedade da obrigação de restituição e indenização pelos danos gerados, repisa-se que o acórdão embargado examinou a conduta dos demandados de forma devidamente individualizada, explicitando que
a responsabilidade do
embargante
decorre diretamente do inadimplemento do contrato
civil de cessão, nos termos do artigo 475 do Código Civil.
Dessa forma, afasta-se a alegação de omissão, restando demonstrado que o Colegiado enfrentou os argumentos deduzidos que seriam capazes de infirmar a conclusão adotada, demonstrando as razões fáticas e jurídicas aptas para justificar a manutenção da condenação solidária.
Noutro vértice, o embargante sustenta a existência de contradição no acórdão,
repisando o
argumento de que, embora tenha sido afastada a incidência do
CDC, a condenação por danos morais foi mantida sem a devida demonstração de ato ilícito, dano e nexo causal. Afirma que a decisão se baseou em fundamento genérico, relacionado à frustração da expectativa de aquisição de imóvel, sem que tal circunstância tenha sido devidamente alegada ou comprovada nos autos. Acrescenta que, ao afastar os efeitos da revelia, o próprio acórdão exigiria a produção de prova concreta do dano, o que não ocorreu, revelando incompatibilidade entre a premissa adotada e a conclusão alcançada.
Contudo, acerca da revelia e da comprovação do nexo causal
apto a gerar os danos morais, restou assim redigido o julgado:

“Dessa forma, sendo certo que o magistrado afastou expressamente os efeitos da revelia, não há interesse recursal quanto à alegação de necessidade de sua exclusão. Portanto, o recurso não merece conhecimento neste ponto.
Por outro lado, quanto às alegações de ausência de prova da obrigação contratual, inexistência de comprovação de danos morais, ausência de nexo causal, impugnação quanto ao valor da indenização moral e revogação da gratuidade de justiça, constata-se que tais matérias não foram suscitadas em primeiro grau de jurisdição, embora o Apelante tenha sido regularmente intimado para contestar a ação e tenha permanecido inerte (mov. 30 – origem).
Trata-se, portanto, de inovação recursal, instituto processual que impede a apreciação de questões não debatidas perante o juízo a quo, sob pena de manifesta violação ao princípio do duplo grau de jurisdição e à vedação de supressão de instância.
[...]
Assim, quanto aos pontos elencados acima, a Apelação também não merece conhecimento.”

Nota-se, então, que não existe omissão ou contradição no acórdão, justamente pelas teses sequer terem sido conhecidas.
A decisão
colegiada, ao optar por,
conscientemente e fundamentadamente,
não conhecer de parte das teses aventadas pelo
apelante
–
ante à
manifesta supressão de instância
-
não incorre em vício algum, mas sim, apenas
dá vida ao que preconiza o artigo 932, inciso III, do CPC, que
baliza o não conhecimento de recursos inadmissíveis.
Nessa toada, não
existindo
como haver contradição interna acerca de teses que não foram discutidas no julgado, é de se rejeitar os
aclaratórios.
Vislumbra-se, portanto,
que
o
embargante
busca,
em verdade, o reexame do mérito e a alteração da decisão, utilizando inadequadamente dos embargos de declaração para expressar sua insatisfação, motivo pelo qual os embargos não merecem acolhimento.
Acerca do prequestionamento, a doutrina orienta ser desnecessária a menção numérica de todos os dispositivos legais suscitados pelo embargante, quando toda a matéria ventilada for enfrentada no acórdão embargado:

“[...] há pré-questionamento quando a matéria foi efetivamente examinada no acórdão ou na decisão que julgou a causa em última ou única instância. Não é necessário que haja expressa menção ao número do artigo ou do dispositivo legal; basta que a matéria contida no dispositivo tenha sido objeto de debate e julgamento pela decisão (DIDIER JR., F; CUNHA, L. C. Curso de Direito Processual Civil, Vol. III: 15ª ed. Bahia:
JusPodivm, 2018).

Assim, para fins de interposição de recursos às instâncias extraordinárias, basta que a questão posta tenha sido decidida pelo julgador, como feito no caso.

Da multa por oposição de embargos protelatórios.
A parte embargada, em contrarrazões (movs.
10.1 e
11.1), requerem
a condenação do embargante à penalidade por oposição de embargos protelatórios (art. 1.026, § 2º, do CPC).

Todavia, razão não lhe
assiste. Isso porque a simples oposição de um recurso de embargos de declaração, ainda que com a clara pretensão de rediscussão da matéria, não deve ser interpretada como uma conduta abusiva ou de má-fé, não implicando a pena prevista no art. 81 ou art. 1.026, § 2º, do CPC.

No mesmo passo, não foi demostrada a atuação da parte baseada em abuso, má-fé ou fins protelatórios, porquanto a interposição do presente recurso se trata do mero exercício regular do direito de recorrer.
O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que
“o exercício regular do direito constitucional de recorrer não deve ensejar condenação do recorrente às penalidades por litigância de má-fé e multa”
(STJ.
AgInt
no
AREsp
967.034/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/08/2019,
DJe
16/08/2019).
Diante disso, afasta-se a aplicação das penalidades.

Nestes termos, não verificada a ocorrência de nenhuma das hipóteses do artigo 1.022 do CPC, voto no sentido de
conhecer
do recurso
e, no mérito,
rejeitar
os Embargos de Declaração.