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Processo:

RELATÓRIOTrata-se de recurso de apelação interposto por ELSON BOLSON BASTOS e RACHEL LEMOS DE LIMA em face da sentença de mov. 18.1, prolatada nos autos da ação de obrigação de não fazer impeditiva de obra nova ajuizado em face de ELIEZER GABRIEL RIBEIRO DE LIMA, JOSÉ REGINALDO DE LIMA e LUIZ CARLOS BONFATI DE LIMA, a qual julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, ante o reconhecimento da ausência de interesse de agir (artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil). Narra a sentença que, embora a pretensão tenha sido deduzida sob a ótica da ação de nunciação de obra nova, os próprios autores afirmaram que os requeridos não seriam vizinhos, tratando-se de posseiros, além de indicar que a obra impugnada já se encontrava concluída ou praticamente finalizada, razão pela qual se revelou inadequada a via eleita e ausente o interesse processual.Por meio de suas razões recursais, os apelantes sustentam, em síntese, que são proprietários de imóvel rural descrito na matrícula nº 9.391 do Cartório de Registro de Imóveis de Imbituva, afirmando estarem sendo reiteradamente molestados por terceiros que se dizem possuidores ou proprietários da área sem comprovação documental; os apelados estariam promovendo esbulho da área, inclusive mediante a construção de cerca sobre parte do imóvel, abrangendo plantação pertencente aos autores, o que teria motivado o ajuizamento da presente demanda; há outros litígios possessórios envolvendo o imóvel, inclusive ação de reintegração de posse anteriormente julgada em favor dos autores, bem como nova demanda possessória em trâmite; a extinção do feito foi indevida, pois, ainda que a obra tenha sido concluída, subsiste o interesse no prosseguimento da ação quanto ao pedido de demolição da cerca erigida, não podendo a demora na apreciação judicial prejudicar o direito material invocado; defendem a possibilidade de a ação prosseguir sob a forma de pretensão demolitória, com vistas à remoção da construção realizada em alegada violação ao direito de vizinhança. Por isso requerem a reforma da sentença, a fim de que seja determinado o regular prosseguimento do feito, com análise do pedido de demolição da cerca construída e restabelecimento do acesso dos autores à área controvertida.Como não houve a citação dos réus, resta prejudicada a formação do contraditório, inexistindo, por conseguinte, intimação para apresentação de contrarrazões.É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO1. Admissibilidade O  recurso apresentado comporta conhecimento, visto que presentes tanto os pressupostos intrínsecos de admissibilidade recursal (cabimento, interesse recursal e legitimidade recursal), quanto os extrínsecos (tempestividade, regularidade formal, preparo e a inexistência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito de recorrer).   2. Justiça GratuitaO agravante realizou o pedido de concessão da gratuidade judiciária nos movs. 1.1 e 22.1 - autos de origem, o qual não foi apreciado pelo MM. Juízo de primeiro grau.No que tange à gratuidade da justiça, tendo em vista que foi realizado o pedido e este não foi apreciado na instância de origem, aplica-se o disposto no Recurso Especial nº 1721249/SC, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, que dispôs: “A ausência de indeferimento expresso e fundamentado acerca do pleito de concessão da benesse implica no reconhecimento de seu deferimento tácito, desde que, obviamente, a parte não tenha praticado qualquer ato incompatível com o seu pleito de concessão dos benefícios da justiça gratuita.” Portanto, reconheço o deferimento tácito da gratuidade judiciária e deixo de determinar o recolhimento do preparo recursal. 3. Mérito  Inicialmente, cumpre destacar que a ação de nunciação de obra nova tem natureza eminentemente preventiva, destinada a impedir a realização de construção potencialmente lesiva ao direito de vizinhança, encontrando fundamento nos artigos 1.299 a 1.302 do Código Civil. Seu cabimento pressupõe, portanto, a existência de obra em andamento, apta a ser embargada.No caso em exame, contudo, conforme reconhecido na sentença, a cerca impugnada já se encontrava concluída ou em avançado estado de execução, circunstância que afasta a própria utilidade da tutela inibitória pretendida. Com efeito, como leciona Orlando Gomes[i] a nunciação de obra nova somente se justifica enquanto a construção estiver em curso, sendo inadequada quando já ultimada, hipótese em que o prejudicado deve valer-se de ação demolitória.Desse modo, embora os apelantes sustentem a ocorrência de esbulho e a existência de outros litígios possessórios envolvendo a área, tais alegações não possuem o condão de alterar a conclusão acerca da inadequação da via eleita, uma vez que a pretensão deduzida foi expressamente voltada ao embargo de obra já finalizada, o que evidencia a ausência de interesse processual, na vertente utilidade.No que concerne à possibilidade de prosseguimento da demanda sob a forma de ação demolitória, é certo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, em hipóteses excepcionais, a fungibilidade entre tais ações. Todavia, essa conversão não se opera de forma automática, exigindo que a pretensão demolitória esteja inequivocamente abarcada pela causa de pedir e pelo pedido formulado na petição inicial, sem inovação substancial da demanda. Confira-se:“RECURSO ESPECIAL. NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. EDIFICAÇÃO JÁ CONCLUÍDA. CONVERSÃO. AÇÃO DEMOLITÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A diversidade de requisitos entre a ação de nunciação de obra nova e a ação demolitória não impede possa ser feita a conversão de uma em outra, quando erroneamente ajuizada; 2. A pretensão deduzida na ação demolitória se reproduz na inicial da nunciação de obra nova (artigo 936, I, in fine, do CPC), de modo que não seria concedido ao autor nenhum outro bem jurídico que ele já não houvesse pleiteado; daí porque não se há falar em alteração do pedido, após a estabilização da lide; 3. Recurso conhecido e provido. (REsp n. 851.013/RS, relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, julgado em 5/12/2006, DJ de 5/2/2007, p. 257., grifo nosso).”No caso concreto, entretanto, não se verifica a presença desses requisitos, pois a demanda foi estruturada sob a lógica da nunciação de obra nova, voltada à paralisação de construção em curso, não havendo elementos suficientes a autorizar, de plano, a readequação da tutela pretendida sem alteração do objeto litigioso.Ademais, não procede a alegação de que a demora na prestação jurisdicional teria esvaziado o direito dos autores, pois a inadequação da via eleita constitui vício originário, não sendo superado por eventual superveniência de conclusão da obra.Diante desse contexto, correta a sentença ao reconhecer a ausência de interesse de agir e extinguir o processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, não merecendo reparo.Assim, impõe-se a manutenção da decisão recorrida.4. ConclusãoDiante do exposto, voto pelo 
conhecimento e desprovimento do recurso de apelação interposto, nos termos do voto.[i] GOMES, Orlando.Direitos Reais. 21ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 100.