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Processo:

I. RELATÓRIOCuida-se de apelações criminais interpostas por A.C.d.C., já qualificado nos autos, e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Paranaguá/PR (mov. 174.1 dos autos de origem), que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu como incurso nas sanções do art. 33, caput e § 4º, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em limitação de fim de semana e prestação pecuniária, e com o direito de recorrer em liberdade.A denúncia (mov. 35.1 dos autos de origem), recebida em 05 de setembro de 2025 (mov. 118.1 dos autos de origem), narrou o seguinte fato:No dia 17 de junho de 2025, por volta de 01h30min, em via pública, na Rua Nelson da Rocha, nº 100, local conhecido como “Morro da Cocada/Beco do Andrioli”, bairro Emboguacu, nesta cidade e Comarca de Paranaguá/PR, o denunciado A.C.d.C., dolosamente, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, trazia consigo e guardava, para o fim de comercialização, 107 (cento e sete) pedras da substância análoga à ‘benzoilmetilecgonina’, popularmente conhecida como ‘crack’, com peso aproximado de 5,3 g (cinco gramas e três miligramas), substância esta capaz de causar dependência física e/ou psíquica, conforme a Portaria SVS/MS n.º 344, de 12/05/1998.Notificado, o réu apresentou defesa preliminar por meio da Defensoria Pública (mov. 109.1 dos autos de origem), na qual suscitou a nulidade da busca pessoal e a ilicitude das provas dela decorrentes e, no mérito, pugnou pela desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, com remessa ao Juizado Especial Criminal, além do reconhecimento do cabimento de acordo de não persecução penal.O Ministério Público, em alegações finais (mov. 158.1 dos autos de origem), pugnou pela procedência da denúncia, sustentando estarem comprovadas a materialidade e a autoria e afastando a tese de uso próprio, ante a forma de acondicionamento do entorpecente. A Defesa, de seu turno (mov. 172.1 dos autos de origem), reiterou a nulidade da busca pessoal, requereu a absolvição por ausência de prova lícita ou, subsidiariamente, a desclassificação para o art. 28, o reconhecimento do § 4º do art. 33 no patamar máximo, a fixação de regime aberto com substituição da pena, além da isenção de custas e da pena de multa.A sentença de primeiro grau (mov. 174.1 dos autos de origem) rejeitou a preliminar de nulidade da busca pessoal, reconheceu a materialidade e a autoria do tráfico e afastou a desclassificação. Na dosimetria, fixou a pena-base no mínimo legal, ante a ínfima quantidade de droga, não reconheceu agravantes ou atenuantes, e, na terceira fase, aplicou a causa de diminuição do art. 33, § 4º, no patamar máximo de 2/3, afastando a hediondez, resultando na pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. Fixou o regime inicial aberto, substituiu a pena corporal por duas restritivas de direitos e concedeu o direito de recorrer em liberdade, deixando de conhecer dos pedidos de gratuidade e de isenção da multa, por serem matéria afeta ao Juízo da Execução.Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação (mov. 183.1 dos autos de origem), com razões no mov. 198.1, pugnando pela exasperação da pena-base em razão da natureza e da forma de acondicionamento do entorpecente (art. 42 da Lei nº 11.343/2006), pelo afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, ao argumento de que o réu se dedicaria a atividades criminosas, notadamente por prisão em flagrante anterior, ocorrida dez dias antes, e, por consequência, pela fixação de regime mais gravoso e pelo afastamento da substituição da pena.A Defesa, por sua vez, interpôs recurso de apelação (mov. 189.1 dos autos de origem), aduzindo, preliminarmente, a nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita, com a ilicitude das provas dela derivadas. No mérito, requereu a absolvição por insuficiência de prova lícita ou, subsidiariamente, a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, a remessa dos autos ao Ministério Público para oferecimento de acordo de não persecução penal, na forma do art. 28-A, § 14, do CPP, e a isenção das custas processuais e da pena de multa.Contrarrazões da Defesa (mov. 202.1 dos autos de origem), pelo não provimento do apelo ministerial, e do Ministério Público (mov. 22.1 dos autos recursais), pelo parcial conhecimento e não provimento do recurso defensivo.Já o Procurador de Justiça, em seu pronunciamento de mov. 26.1 dos autos recursais, manifestou-se pelo parcial conhecimento e não provimento do recurso defensivo, mantendo a condenação, o afastamento da desclassificação e o não conhecimento quanto à gratuidade, e pelo provimento do recurso ministerial, para exasperar a pena-base pela natureza da droga, afastar o § 4º do art. 33 e agravar o regime, com afastamento da substituição.É o relatório.

II. VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO1. Da admissibilidade dos recursosPresentes os pressupostos de admissibilidade recursal, tanto objetivos quanto subjetivos, conheço integralmente do recurso do Ministério Público, cabível nos termos do art. 593, inciso I, do Código de Processo Penal, manejado por parte legítima e recebido como tempestivo na origem.Quanto ao recurso da Defesa, conheço-o em parte. Deixo de conhecer da insurgência relativa à gratuidade da justiça, à isenção de custas e à suspensão da exigibilidade da pena de multa, por se tratar de matéria afeta ao Juízo da Execução.
As custas decorrem da sucumbência (art. 804 do CPP), e a aferição da hipossuficiência, para fins de isenção ou suspensão, bem como a extinção da multa pela impossibilidade de pagamento, competem ao Juízo da Execução, consoante entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte. Anote-se que o dia-multa já foi fixado no mínimo legal (1/30 do salário mínimo). No ponto, não se conhece do recurso.No mais, o apelo defensivo é cabível, tempestivo e regular, dele conhecendo.2. Da preliminar de nulidade da busca pessoal (recurso defensivo)Sustenta a Defesa que a busca pessoal se deu ao arrepio do art. 244 do Código de Processo Penal, por ausência de fundada suspeita, configurando verdadeira devassa exploratória (fishing expedition), com a consequente ilicitude das provas dela derivadas (art. 157 do CPP e art. 5º, inciso LVI, da Constituição da República), tese que não se sustenta.Nos termos dos arts. 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal, a busca pessoal independe de mandado quando houver fundada suspeita de que a pessoa oculte consigo objeto que constitua corpo de delito, exigindo-se lastro objetivo, aferível a posteriori, e não a mera intuição do agente. Nesse sentido é o magistério de Renato Brasileiro de Lima:"A fundada suspeita a que se refere o art. 244 do CPP não pode repousar em elementos subjetivos, exigindo-se a presença de circunstâncias objetivas e concretas, aptas a indicar que a pessoa oculta consigo objeto correlato a um crime". (Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2020). É certo, ademais, que o Superior Tribunal de Justiça, no paradigmático julgamento a seguir, repudiou a abordagem calcada em suspeita genérica:RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ALEGAÇÃO VAGA DE “ATITUDE SUSPEITA”. INSUFICIÊNCIA. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA. [...] 1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto [...]. (STJ, RHC 158.580/BA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 19.04.2022, DJe 25.04.2022 - excerto da parte que interessa à fundamentação e que deve ser entendido com as devidas mudanças)Ocorre que, no caso concreto, a diligência não repousou em conjectura, mas em plexo de elementos objetivos e individualizados. A guarnição realizava patrulhamento no “Beco do Andrioli”, local notoriamente destinado à mercancia de entorpecentes. O réu, já conhecido das equipes e evadido de abordagem na noite anterior (Boletim nº 2025/758027), novamente empreendeu fuga ao avistar a viatura, correndo por diversas quadras, ingressou, sem autorização, na residência de terceira (T.C.G.) a quem coagiu a afirmar ser seu namorado, e, antes da abordagem, descartou recipiente plástico ao solo, indicado pela própria moradora, no qual foram encontradas 107 (cento e sete) pedras de crack. Trata-se, à evidência, de flagrância de crime permanente (art. 303 do CPP), a legitimar a atuação estatal.A propósito, o Supremo Tribunal Federal já assentou que a fuga e as reações comportamentais típicas, conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, integram o juízo legítimo de fundada suspeita:Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública [...]. (STF, RHC 229.514 AgR/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 23.10.2023 - excerto da parte que interessa à fundamentação e que deve ser entendido com as devidas mudanças)Convém demarcar, no plano dogmático, a distinção entre a fundada suspeita legítima e a vedada devassa exploratória. Enquanto esta se assenta em intuição subjetiva ou em generalizações desprovidas de referência concreta, aquela exige a articulação de indicadores objetivos, prévios e cumulativos, capazes de justificar, de modo proporcional, a excepcional restrição à liberdade de locomoção e à intimidade. No caso, os elementos não se apresentaram de forma isolada ou fortuita, mas encadeados em progressão lógica, quais sejam, o conhecimento prévio do réu, a evasão na véspera, a nova fuga, o ingresso forçado em domicílio alheio e o descarte ostensivo do entorpecente, de sorte que a atuação policial respondeu a um quadro fático que a legitimava, sem qualquer excesso ou arbitrariedade.Assim, presentes elementos concretos anteriores à diligência, e não a simples descoberta casual da droga, a busca pessoal e as provas dela derivadas revelam-se hígidas. Rejeita-se a preliminar.3. Da análise da condenaçãoA insurgência defensiva concentra-se na absolvição por insuficiência de prova lícita e, subsidiariamente, na desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas. Não obstante, procede-se à análise integral da condenação, para fins de contextualização e confirmação da correção da sentença.3.1. Da materialidadeA materialidade delitiva está cabalmente demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (mov. 1.5), pelo boletim de ocorrência nº 2025/763576 (mov. 1.6), pelo auto de constatação provisória (mov. 1.15), pelo auto de exibição e apreensão (mov. 1.15) e, sobretudo, pelo laudo toxicológico definitivo (mov. 158.2), que atestou tratar-se de cocaína (crack), com massa líquida de 4,813 g (peso bruto aproximado de 5,3 g, conforme auto de exibição e apreensão).Registre-se que a juntada do laudo definitivo após a audiência de instrução e julgamento, acompanhando as alegações finais ministeriais, não acarreta nulidade, porquanto submetida ao contraditório, sem prejuízo à defesa, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 233.111/MG, Quinta Turma, j. 08.10.2013). A tese, aliás, foi adequadamente enfrentada e rejeitada na sentença.Acresça-se que a materialidade, no crime de tráfico, não se exaure na simples apreensão da substância, mas reclama a demonstração de sua natureza entorpecente por laudo idôneo, exigência plenamente satisfeita nos autos. A submissão do laudo definitivo ao contraditório diferido, com posterior oportunidade de manifestação da defesa, preserva a higidez da prova e afasta qualquer alegação de surpresa, tanto mais quando o resultado apenas confirmou a constatação provisória já constante dos autos, sem inovação apta a comprometer o exercício da ampla defesa.
3.2. Da autoriaA autoria é igualmente certa e recai sobre o réu, extraindo-se de depoimentos firmes e convergentes dos policiais militares, colhidos nas duas fases da persecução.Em Juízo, o policial militar Guilherme de Oliveira Possas Moscardi (mov. 152.7) relatou:[...] a equipe visualizou ali o indivíduo abordado, né, reconheceu ele como sendo já [...] abordado outras vezes pelas equipes policiais [...] fazendo o comércio de entorpecente naquela região [...]. Esse indivíduo, ele acessou a residência de uma moradora [...] fingindo que era morador daquela residência [...]. A moradora [...] sinalizou para a equipe policial que, assim que ele chegou [...] tinha lançado um recipiente [...] e dentro desse recipiente tinham aproximadamente ali 100 pedras de crack [...] totalizando ali cerca de 5 gramas.No mesmo sentido, o policial militar Fábio Celestino Brites (mov. 152.8) confirmou a dinâmica, esclarecendo:[...] Na situação em questão, a equipe fazia patrulhamento pelo bairro Embuguassu, paralelo à linha férrea, as proximidades conhecida como Beco do Andriolli. Eh, na situação, a minha equipe juntamente com a equipe do coordenador, a gente realizava o patrulhamento quando em dado momento foi visualizado um grupo de de usuário de drogas, uma grande movimentação no local. [...] Ao perceberem a presença da da viatura policial hã, se evadiram do local. Alguns eh em direção aos becos próximos, eh outros acessando a linha férrea vindo a acessar o o o bairro a região conhecida como Morro da Cocada. Na situação, eh foi visualizado o senhor Alesson, vulgo Careca, que foi em direção ao Morro da Cocada. [...] O meu parceiro, meu companheiro,
soldado Moscardi,
prontamente eh realizou um acompanhamento correndo mesmo atrás do seu Alesson que em determinado momento acessou uma residência. Residência da senhora Tainá Cardoso. É válido salientar que a equipe do soldado Moscardi na noite anterior teria visualizado o Alesson já e o mesmo na situação teria eh não obedecido a a ordem de parada para que fosse realizada a abordagem e se evadido da equipe. [...] senhor Alesson na situação em questão eh acessou a a casa da senhora Tainá e pediu que a mesma informasse eh "fala que eu sou o seu namorado" e
teria dispensado um um pote com substância crack. [...] Na situação foi localizado aí um pote com 5.3 g, eh totalizando 107 pedras de crack. [...] assim que houve êxito em realizar a abordagem ao senhor Alesson, o foi localizado no bolso do mesmo aí a quantia de R$ 136 em espécie, dinheiro amassado. Eh, quando foi dado a voz de prisão ao mesmo e informado que seria encaminhado à delegacia, o mesmo realizou a a resistência, segundo o soldado Moscardi, tendo que fazer uso da da força e o uso de algemas pra conter o mesmo. Diante da situação aí, a equipe encaminhou à Delegacia de Polícia Civil o senhor Alesson juntamente com a quantidade R$ 136 em espécie e as pedras de crack pra providências. [...]
Quem realizou o acompanhamento ao senhor Alesson foi o meu companheiro que realizou o acompanhamento, mas pelo que eh consta no boletim de ocorrência, foi dispensado nas proximidades aí pelo mesmo.Os relatos dos agentes públicos, prestados de forma coesa e sob o crivo do contraditório, gozam de fé pública e possuem inequívoco valor probatório, mormente quando não infirmados por qualquer elemento de parcialidade ou intuito de incriminação falsa, cabendo à defesa o ônus de demonstrar-lhes a imprestabilidade (art. 156 do CPP), do qual não se desincumbiu. A propósito, adverte Guilherme de Souza Nucci que:Não há fundamento jurídico para desmerecer o depoimento do policial, seja civil ou militar, somente porque atua na área de segurança pública; cuida-se de testemunha como outra qualquer, cujas declarações, quando harmônicas com o conjunto probatório, prestam-se a fundamentar a condenação (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense).A jurisprudência da 3ª Câmara Criminal já sedimentou:APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. [...] MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. [...] DEPOIMENTOS SEGUROS E CONGRUENTES DOS POLICIAIS MILITARES EM CONCORDÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS COLHIDAS. VERSÃO DO RÉU FRÁGIL. CONDIÇÃO DE USUÁRIO, POR SI SÓ, INAPTA A AFASTAR A CONFIGURAÇÃO TÍPICA DO ART. 33, CAPUT [...]. (TJPR, 3ª Câmara Criminal, Apelação Criminal 0009862-05.2020.8.16.0056, Rel. Des. Paulo Roberto Vasconcelos, j. 25.10.2021 - excerto da parte que interessa à fundamentação e que deve ser entendido com as devidas mudanças)Não há, pois, como acolher o pedido de absolvição por insuficiência probatória.3.3. Da tipicidade e do pedido de desclassificação para o art. 28 da Lei de DrogasPretende a Defesa a desclassificação para a figura do usuário, ao argumento de que o réu seria dependente químico e de que a droga se destinaria ao consumo próprio. Em interrogatório judicial (mov. 152.6), o acusado assim se manifestou:Lá no caso, para mim explicar assim o que acontece, eu peguei aquela droga para mim usar, entendeu? [...] Só que essa droga... Só usava, entendeu? [...] Foi encontrado só um pouquinho de dinheiro só, que era o troco da droga que eu tinha pegado, né? [...] É, o meu negócio é só esse daí, né? Que eu lá só para consumo, entendeu?A tese defensiva não se sustenta. Os critérios do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006 (natureza e quantidade da substância, local e condições da ação, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes) apontam, de forma contextualizada e inequívoca, para a traficância.O entorpecente estava fracionado em 107 (cento e sete) porções individuais, prontas para a venda, o dinheiro foi apreendido em notas miúdas e amassadas, típicas do comércio varejista, a abordagem ocorreu em local de intensa mercancia, e o réu empreendeu fuga e descartou a droga. Nenhum apetrecho próprio do consumo foi localizado.Nesse sentido, esta Câmara Criminal decidiu:“[...] PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO À CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, CAPUT, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. [...] EVENTUAL CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE, POR SI SÓ, NÃO IMPEDE A TRAFICÂNCIA. [...]” (TJPR, 3ª Câmara Criminal, Apelação Criminal 0005099-46.2023.8.16.0026, Rel. Des. Mario Nini Azzolini, j. 13.11.2023 - excerto da parte que interessa à fundamentação e que deve ser entendido com as devidas mudanças).A leitura conjugada dos critérios do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006 impõe valoração global e contextual, e não a análise atomizada de cada elemento. Ainda que a quantidade, isoladamente considerada, pudesse comportar dúvida, a sua conjugação com a forma de acondicionamento, com o numerário fracionado, com o local reconhecidamente destinado à mercancia e com a conduta de fuga e ocultação converge, de maneira unívoca, para a destinação comercial. A alegada condição de usuário, longe de excluir a traficância, com ela é frequentemente compatível, não constituindo, por si só, causa de desclassificação quando o conjunto probatório aponta em sentido diverso.
Ademais, o crime de tráfico é de ação múltipla e conteúdo variado, consumando-se pela prática de qualquer dos núcleos do tipo, entre eles “trazer consigo” e “guardar”, independentemente do flagrante da venda. A eventual condição de usuário não exclui a de traficante, quando o acervo probatório evidencia a destinação mercantil, como no caso. Rejeita-se, pois, o pedido de desclassificação.4. Da dosimetria da penaEmbora a insurgência ministerial se restrinja à primeira e à terceira fases, procede-se à análise integral da dosimetria, pelo método trifásico consagrado no art. 68 do Código Penal, a fim de aferir-lhe a legalidade, a coerência e a proporcionalidade.4.1. Primeira fase: circunstâncias judiciais
e do pleito ministerial de exasperação pela natureza e quantidade da drogaO art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 comina pena de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. As circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal são favoráveis ao acusado, primário e sem maus antecedentes.Pretende o Ministério Público, com apoio no art. 42 da Lei de Drogas, a exasperação da pena-base pela natureza do crack e pela forma de acondicionamento (107 pedras). O pleito, todavia, não merece acolhida. Conquanto a natureza do entorpecente constitua vetor preponderante, a quantidade apreendida (5,3 g) é diminuta, o que, à luz do entendimento vinculante firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça sob o rito dos recursos repetitivos, obsta a majoração:Na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza. (STJ, Tema Repetitivo 1.262, Terceira Seção, j. 24.09.2025)Não se desconhece a existência de precedentes que admitem a valoração dissociada da natureza da droga; contudo, tal orientação cede diante da tese firmada em recurso repetitivo (Tema 1.262/STJ), de observância obrigatória, que expressamente veda a exasperação da pena-base quando ínfima a quantidade, independentemente da natureza.A opção pela valoração conjugada da natureza e da quantidade, ademais, harmoniza-se com o princípio da individualização da pena e com a vedação da dupla valoração de um mesmo elemento, porquanto a elevada reprovabilidade abstrata do tráfico já se encontra internalizada na cominação legal mínima. Permitir que a natureza da droga, dissociada de uma quantidade expressiva, opere como fundamento autônomo de exasperação equivaleria a onerar duplamente o agente por circunstância inerente ao próprio tipo, subvertendo a lógica do sistema trifásico e comprometendo a proporcionalidade que deve presidir a dosimetria.
Com efeito, a natureza e a quantidade da droga integram vetor judicial único e devem ser sopesadas de forma conjugada, sob pena de dupla valoração negativa por elemento já inerente ao tipo, cuja pena mínima é elevada. Sendo ínfima a quantidade, a pretexto de valorar-lhe a natureza, não se autoriza o recrudescimento da reprimenda inicial. Mantém-se, pois, a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, não provido, no ponto, o recurso ministerial.4.2. Segunda fase: atenuantes e agravantesa { text-decoration: none; color: #464feb;}tr th, tr td { border: 1px solid #e6e6e6;}tr th { background-color: #f5f5f5;}Inexistem agravantes. Considerando que o réu, em seu interrogatório judicial, admitiu tão somente a posse da substância para uso próprio, negando a prática da traficância, incide a atenuante da confissão espontânea em proporção inferior à que seria devida em caso de confissão plena, nos termos da atual redação da Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça, revista pela Terceira Seção por ocasião do julgamento do Tema Repetitivo 1.194. Ainda assim, subsiste o óbice da Súmula 231 do STJ, que veda a redução da pena aquém do mínimo legal em razão de circunstância atenuante. Mantém-se a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário já atribuído ao dia-multa.4.3. Terceira fase: causas de diminuição e aumento de pena
e do pleito ministerial de afastamento do tráfico privilegiadoO art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 exige, cumulativamente, primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa. Sobre o instituto, leciona Renato Brasileiro de Lima que:"A figura do tráfico privilegiado tem por objetivo conferir tratamento penal distinto ao pequeno traficante, ocasional e desvinculado de estrutura criminosa, não se confundindo com o traficante profissional, de modo que os requisitos legais devem ser interpretados à luz dessa finalidade".
(Legislação Criminal Especial Comentada. Salvador: JusPodivm).O réu é tecnicamente primário, porquanto a única ação penal pretérita, por receptação, resultou em absolvição (autos nº 0006798-64.2017.8.16.0129), e não há nos autos qualquer prova de vínculo com organização criminosa.Insurge-se o Ministério Público, sustentando a dedicação a atividades criminosas com base em prisão em flagrante anterior, ocorrida dez dias antes (autos nº 0005240-76.2025.8.16.0129), e no conhecimento do réu pelas equipes policiais, sem que a pretensão prospere.É que o aludido feito consubstancia mero inquérito policial, sequer objeto de denúncia, não se prestando, isoladamente, a demonstrar a dedicação habitual ao crime, à luz da tese firmada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo:É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. (STJ, Tema Repetitivo 1.139, REsp 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.08.2022)Conquanto o mesmo precedente admita a excepcional utilização de tais elementos quando conjugados a outros dados concretos de habitualidade, tais como monitoramento, interceptações ou contatos delitivos duradouros, o caso dos autos não os revela. Não houve investigação prévia, campana ou oitiva de usuários, bem como a quantidade é reduzida e a mera referência genérica ao réu como “conhecido” não substitui prova idônea de profissionalismo delitivo.A reiteração em curto intervalo, por si só, não indica dedicação significativa e duradoura, sobretudo quando ausente juízo condenatório definitivo, sob pena de vulneração à presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição da República).Não se ignora a legítima preocupação do órgão acusador com a reiteração delitiva; contudo, a valoração da habitualidade há de repousar em suporte probatório robusto, e não em juízos presuntivos extraídos de procedimentos ainda em curso e destituídos de cognição exauriente. Admitir o contrário implicaria transformar a mera existência de investigações em óbice automático à minorante, em frontal descompasso com a garantia da não culpabilidade e com a finalidade político-criminal do § 4º, voltada precisamente a distinguir o pequeno traficante ocasional daquele profissionalmente dedicado ao comércio espúrio.
Correta, portanto, a sentença ao reconhecer a minorante. Quanto à fração, ausentes circunstâncias que autorizem sua modulação, e sendo ínfima a quantidade de droga, deve-se aplicar a redução no patamar máximo de 2/3, tal como fixado na origem.Escorreito, ainda, o afastamento da hediondez, na esteira da Súmula Vinculante 63 do Supremo Tribunal Federal. Não provido, no ponto, o recurso ministerial.Assim, a pena torna-se definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.5. Do regime inicial e da substituição da penaPugna o Ministério Público, como consectário do afastamento do § 4º, pela fixação de regime mais gravoso e pelo afastamento da substituição da pena. Mantida, contudo, a causa de diminuição e a pena-base no mínimo legal, os pleitos restam prejudicados.Reconhecido o tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria, a fixação do regime aberto e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos são impositivas, por força de enunciado vinculante do Supremo Tribunal Federal:É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal. (STF, Súmula Vinculante 59)Nesse quadro, escorreita a sentença ao estabelecer o regime inicial aberto e ao substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Não provido o recurso ministerial também neste ponto.6. Do acordo de não persecução penal (recurso defensivo)Requer a Defesa a remessa dos autos ao Ministério Público para análise de acordo de não persecução penal, na forma do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, assistindo-lhe razão.É certo que, ao tempo do oferecimento da denúncia, a proposta foi negada com fundamento na pena mínima do art. 33, caput (05 anos), tendo a Subprocuradoria-Geral de Justiça mantido a recusa em sede de revisão administrativa (mov. 115.1). Sobreveio, todavia, alteração substancial do quadro jurídico, pois, reconhecida, na sentença, a minorante do tráfico privilegiado, a pena foi fixada em patamar inferior a 04 (quatro) anos, tornando, em tese, cabível o instituto despenalizador (art. 28-A, caput, do CPP).Não há falar em preclusão consumativa. Embora a Subprocuradoria-Geral de Justiça, ao manter a recusa (mov. 115.1), tenha invocado não apenas a pena mínima, mas também a existência de conduta criminal reiterada (art. 28-A, § 2º, inciso II, do Código de Processo Penal) e a insuficiência da medida para a reprovação e prevenção do delito, ante a natureza do entorpecente, tais óbices reclamam nova valoração diante do quadro jurídico superveniente, decorrente do reconhecimento da minorante e da fixação de pena inferior a quatro anos. Competindo ao Ministério Público, e não a esta Corte, reapreciá-los, cabe a remessa, na forma do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal.Sobre a matéria, firmou-se, no Superior Tribunal de Justiça, a orientação de que o excesso de acusação (overcharging) não pode prejudicar o acusado:[...] o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com pena inferior a 4 anos, impõe o retorno dos autos à origem para viabilizar o oferecimento de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público. (STJ, AgRg no AREsp 2.845.618/MG, Quinta Turma, j. 12.08.2025 - excerto da parte que interessa à fundamentação e que deve ser entendido com as devidas mudanças)Utiliza-se o referido precedente exclusivamente quanto ao ponto do acordo de não persecução penal. Cabe, pois, a remessa dos autos ao Ministério Público para que analise a viabilidade da proposta, observados os demais requisitos do art. 28-A do Código de Processo Penal e, mantida eventual recusa, o disposto no § 14 do mesmo dispositivo.
solução ora adotada prestigia a natureza jurídica do acordo de não persecução penal como instrumento de justiça negocial e de política criminal despenalizadora, cuja incidência não pode ficar à mercê de uma capitulação inicial que, ao fim da instrução, se revelou mais gravosa do que a efetivamente reconhecida. A remessa dos autos, longe de importar em usurpação da titularidade da ação penal, apenas devolve ao órgão ministerial a oportunidade de reavaliar o cabimento do instituto à luz do novo patamar de pena, preservando-se, a um só tempo, a isonomia entre acusados em idêntica situação e a integralidade das atribuições do Ministério Público.
Ressalte-se que a verificação dos demais pressupostos do acordo, notadamente a confissão formal e circunstanciada (art. 28-A, caput, do Código de Processo Penal), competirá ao Ministério Público no juízo de admissibilidade, sem prejulgamento por esta Corte. Dá-se, nesse limite, parcial provimento ao recurso defensivo.III. DISPOSITIVOAnte o exposto, voto no sentido de CONHECER do recurso do Ministério Público e NEGAR-LHE PROVIMENTO; e de CONHECER EM PARTE do recurso da Defesa, dele não conhecendo quanto à gratuidade da justiça, à isenção de custas e à suspensão da exigibilidade da pena de multa, e, na parte conhecida, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, exclusivamente para determinar a remessa dos autos ao Ministério Público, a fim de que analise a viabilidade do acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP), mantida, no mais, a sentença de primeiro grau nos termos ora delineados.É o voto.