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Acórdão
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I- RELATÓRIO Trata-se de recurso de Apelação interposto em face da r. sentença de mov. 176.1, proferida pelo douto Juízo da Vara Cível da Comarca de Sengés, nos autos de “Ação de Indenização Danos Morais e Materias” NU 0001289-17.2021.8.16.0161, que julgou improcedentes os pedidos autorais em relação aos réus Wanderley Tetsuo Kitawaga e Alisson Vinicius Emerique Fucio, e extinta a ação, sem resolução do mérito, em relação à ré Unimed Ponta Grossa Cooperativa de Trabalho Médico, em razão de sua ilegitimidade passiva. Condenou a autora “ao pagamento das despesas processuais e honorários de sucumbência na importância de 15% do valor da ação (proveito econômico), conforme termos contidos nos art. 85, § 2.º, do CPC, cabendo 1/3 do valor para o advogado de cada réu. Destaque-se que a autora é beneficiária da gratuidade da justiça.”. Inconformada, a autora interpôs recurso de Apelação (mov. 181.1), sustentando, preliminarmente, que “a Unimed é parte perfeitamente legítima para compor o polo passivo da presente demanda, uma vez que, ainda que o procedimento cirúrgico tenha sido realizado de forma particular, frise-se que o profissional médico responsável pela intervenção era, à época dos fatos, integrante da rede credenciada, estabelecendo-se, assim, vínculo jurídico que atrai a responsabilidade da operadora, com base na teoria da responsabilidade objetiva.”. Ainda, sustentou que houve o cerceamento de defesa, visto que o laudo pericial é, além de incongruente, incompleto, desconexo, contraditório e inconsistente, devendo ser complementado, nos termos dos artigos 473, do Código de Processo Civil. No mérito, defendeu que (i) deve ser aplicado, ao caso, as normas do Código de Defesa do Consumidor, com a inversão do ônus da prova; (ii) a tela sling implantada na cirurgia realizada em 10/10/2020 perfurou a uretra da autora e foi posicionada de forma inadequada, o que resultou em infecções urinárias recorrentes e intensas dores abdominais; (iii) as provas acostadas aos autos demonstraram a presença de negligência e imprudência médica praticadas pelos réus, que atestaram, inclusive, a desnecessidade da realização da cirurgia de histerectomia total; (iv) os réus também deverão ser penalizados pela flagrante adulteração dos prontuários médicos hospitalares, uma vez que é perceptível a modificação das informações; e (v) “conclui-se que, tanto os estabelecimentos hospitalares, quanto as operadoras de saúde respondem objetivamente pelos erros médicos, quando estes ocorrem em contexto de prestação de serviços contratados ou recomendados aos seus consumidores.”. Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso, com a reforma da r. sentença e procedência dos pedidos formulados na inicial, consubstanciado na indenização por danos morais e materiais. O plano de saúde réu apresentou contrarrazões ao mov. 187.1, e o réu Wanderley Tetsuo Kitagawa, ao mov. 188.1, pugnando pela manutenção da r. sentença. É o relatório.
II- FUNDAMENTAÇÃO E VOTO 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO Encontram-se presentes os pressupostos de admissibilidade extrínsecos (tempestividade, dispensa de preparo, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito de recorrer) e intrínsecos (legitimidade, interesse recursal e cabimento), de modo que o recurso merece ser conhecido. 2. DA (I)LEGITIMIDADE PASSIVA DO PLANO DE SAÚDE A autora/apelante defendeu, preliminarmente, que “a Unimed é parte perfeitamente legítima para compor o polo passivo da presente demanda, uma vez que, ainda que o procedimento cirúrgico tenha sido realizado de forma particular, frise-se que o profissional médico responsável pela intervenção era, à época dos fatos, integrante da rede credenciada, estabelecendo-se, assim, vínculo jurídico que atrai a responsabilidade da operadora, com base na teoria da responsabilidade objetiva”. A legitimidade consiste na pertinência subjetiva da ação, ou seja, se autor e réu são, respectivamente, os titulares ativos e passivos da relação de direito material estabelecida no processo. Neste sentido, é o escólio de Daniel Amorim Assumpção Neves: “Conforme tradicional lição doutrinária, a legitimidade para agir (legitimatio ad causam) é a pertinência subjetiva da demanda ou, em outras palavras, é a situação prevista em lei que permite a um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito formar o polo passivo dessa demanda. Tradicionalmente se afirma que serão legitimados ao processo os sujeitos descritos como titulares da relação jurídica de direito material deduzida pelo demandante, mas essa definição só tem serventia para a legitimação ordinária, sendo inadequada para a conceituação da legitimação extraordinária.” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2017. p. 134) (destaquei). Em outras palavras, existe, como regra, uma correspondência entre os titulares da relação jurídica de direito material e a legitimidade ad causam. Cumpre assinalar que o c. Superior Tribunal de Justiça, no que diz respeito à análise das chamadas “condições da ação”, (possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e interesse processual, na classificação do revogado CPC/73), sedimentou o entendimento de que elas devem ser verificadas pelo juiz à luz das afirmações do demandante na petição inicial. Trata-se da aplicação da chamada Teoria da Asserção, pela qual a presença dos requisitos processuais mínimos da ação é aferida de forma abstrata, tomando-se por verdadeiras, provisoriamente, as alegações formuladas pelo autor na exordial. A propósito: "(...) de acordo com a teoria da asserção, conforme jurisprudência desta Corte, as condições da ação, dentre as quais se inserem a possibilidade jurídica do pedido e o interesse processual, devem ser verificadas pelo juiz à luz, essencialmente, das alegações feitas pelo autor na inicial." (STJ, REsp 1275859/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 05/12/2012). “(...) 3. A jurisprudência deste Tribunal Superior é iterativa no sentido de que a análise das condições da ação, tal como a legitimidade ativa ad causam, a porventura acarretarem a extinção do processo sem resolução do mérito, são aferidas à luz da teoria da asserção, isto é, mediante a análise das alegações formuladas pelo autor na petição inicial, de modo que, demandando tais questões uma exame mais aprofundado, essa medida implicará julgamento de mérito. Precedentes. (...)” (REsp n. 1.749.223/CE, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 10/2/2023). Nesse sentido, leia-se a lição de Kazuo Watanabe: “O exame das condições da ação deve ser feito ‘com abstração das possibilidades que, no juízo de mérito, vão deparar-se ao julgador: a de proclamar existente ou a de declarar inexistente a relação jurídica que constitui a res in iudicium deducta’; vale dizer, o órgão julgador, ao apreciá-las, ‘considera tal relação jurídica in statu asserionis, ou seja, à vista do que se afirmou’ raciocinando ele, ao estabelecer a cognição, ‘como que admita, por hipótese, e em caráter provisório, a veracidade da narrativa, deixando para a ocasião própria (o juízo de mérito) a respectiva apuração, ante os elementos de convicção ministrados pela atividade instrutória’, como preleciona Barbosa Moreira.” (Da cognição no Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987. p. 121) (destaquei). No caso em apreço, analisando a narrativa dos fatos, assim como os documentos apresentados pela parte autora, é possível concluir que o plano de saúde Unimed Ponta Grossa Cooperativa de Trabalho Médico tem legitimidade para compor o polo passivo da relação processual. Conforme se extrai da peça inicial (mov. 1.1), a autora se submeteu à cirurgia de histerectomia total associada à colocação de sling suburetral, sendo o procedimento realizado pelos médicos Alisson Fucio e Wanderley Tetsuo Kitawaga - réus. Informou que, após a intervenção cirúrgica, passou a apresentar intensas dores abdominais, além de permanecer com quadro de incontinência urinária e infecções recorrentes. O entendimento consolidade da Corte Superior é de que há legitimidade passiva da operadora do plano de saúde nos casos em que o erro médico é supostamente cometido pelo profissional de saúde credenciado. Vejamos: “RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. ERRO MÉDICO. CIRURGIA DE VASECTOMIA REALIZADA POR NEGLIGÊNCIA MÉDICA. PROCEDIMENTO CONTRATADO ERA APENAS DE RETIRADA DE FIMOSE. HOSPITAL E OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CONFIGURADA. QUANTO AO MÉRITO INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE SUBORDINAÇÃO ENTRE O MÉDICO E O HOSPITAL. CONTRATAÇÃO PARTICULAR DA CIRURGIA SEM VÍNCULO COM O PLANO DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA EXCLUSIVA DO MÉDICO CIRURGIÃO . DANO MORAL. ARBITRAMENTO. EXORBITÂNCIA OU IRRISORIEDADE. NÃO VERIFICADAS . ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. READEQUAÇÃO. 1. Ação ajuizada em 08/03/05 . Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em 09/08/17. Julgamento: CPC/73. 2. O propósito recursal consiste em definir: i) a legitimidade passiva para a causa de hospital e operadora de plano de saúde; ii) a configuração de dano material e moral indenizável; iii) os limites da responsabilidade do hospital, da operadora e do médico, em razão de erro médico na cirurgia de paciente; iv) a revisão do valor da compensação por danos morais no particular . 3. Ação de indenização por danos materiais e compensação por danos morais, ajuizada por paciente que se submeteu à cirurgia de retirada de fimose, mas foi surpreendido durante sua execução com a equivocada cirurgia de vasectomia. 4. As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva "ad causam", os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor . 5. A responsabilidade objetiva para o prestador de serviço, prevista no art. 14 do CDC, na hipótese de tratar-se de hospital, limita-se aos serviços relacionados ao estabelecimento empresarial, tais como estadia do paciente (internação e alimentação), instalações, equipamentos e serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia). 6 . Se o dano decorre de falha técnica restrita ao profissional médico, que não possui qualquer vínculo com o hospital - seja de emprego ou de mera preposição - não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar a vítima. 7. Ausente vínculo entre o profissional causador do dano e a operadora de plano de saúde, em razão da contratação em caráter exclusivamente particular, não se pode imputar a esta a responsabilidade pelo ilícito para o qual não contribuiu de nenhuma maneira. 8 . A argumentação tecida pelo médico-recorrente de inexistência de dano ao paciente - inclusive destacando trechos do laudo pericial que, em tese, amparam sua pretensão - encontra óbice na Súmula 7/STJ, pois inadmissível em recurso especial a revisão de fatos e provas que atestaram os danos de ordem material e moral, decorrentes do erro médico na realização da cirurgia contratada. 9. Em relação ao valor arbitrado pelo Tribunal de origem a título de compensação por danos morais, a jurisprudência desta Corte orienta que apenas em hipóteses excepcionais, em que configurado evidente exagero ou irrisoriedade da quantia, o recurso especial seria a via adequada para nova fixação excepcional. Circunstâncias não verificas na hipótese concreta . 10. Recurso especial interposto pelo médico e pelo paciente conhecido e não provido. Recurso especial interposto pelo hospital e pela operadora de plano de saúde conhecido e provido.” (STJ - REsp: 1733387 SP 2015/0189446-2, Relator.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 15/05/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/05/2018) (destaquei). Este é, inclusive, o entendimento desta Corte: “APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS. ERRO MÉDICO. PLANO DE SAÚDE. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS.RECURSO DE APELAÇÃO 1: INTERPOSTO PELA RÉ.1) FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. INOCORRÊNCIA. NEGATIVA DE COBERTURA DE ASSISTÊNCIA MÉDICA EM RAZÃO DE CARÊNCIA CONTRATUAL. FORMALIZAÇÃO DA NEGATIVA QUE PODE SER SUPRIDA POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS CONSTANTE DOS AUTOS.2) ILEGITIMIDADE PASSIVA. NÃO ACOLHIMENTO. INAFASTÁVEL A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS PLANOS DE SAÚDE POR FALHAS TÉCNICAS DE SEUS MÉDICOS CONVENIADOS E HOSPITAIS CREDENCIADOS. OPERADORA QUE É PARTE LEGÍTIMA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DE AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA EM RELAÇÃO À QUALIDADE DOS SERVIÇOS PRESTADOS, NOS TERMOS DO ARTIGO 7º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC.3) ERRO MÉDICO CARACTERIZADO. PARTE QUE PROCUROU ATENDIMENTO EM HOSPITAL ADMINISTRADO PELA OPERADORA, COM QUADRO DE HIDROCEFALIA E CISTO COLÓIDE, SENDO INTERNADO NA UTI. NEGATIVA DE COBERTURA DE EXAME E PROCEDIMENTO CIRÚRGICO, SOB JUSTIFICATIVA DE QUE O USUÁRIO SE ENCONTRAVA EM PERÍODO DE CARÊNCIA CONTRATUAL. EQUIPE MÉDICA QUE DEU ALTA AO PACIENTE INTERNADO NA UTI, ORIENTANDO-O PARA QUE, NO DIA SEGUINTE, SE DIRIGISSE A INSTITUIÇÃO A FIM DE SER ATENDIDO PELO SUS. QUADRO NEUROLÓGICO GRAVE, COM INDICAÇÃO DE CIRURGIA. ALTA INDEVIDA. QUADRO QUE SE AGRAVOU APÓS A LIBERAÇÃO DO PACIENTE, SENDO LEVADO À OUTRA INSTITUIÇÃO, INTERNADO NA UTI E SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO PELO SUS. LESÕES NEUROLÓGICAS IRREVERSÍVEIS EM DECORRÊNCIA NA DEMORA DO ATENDIMENTO. NEGATIVA DA OPERADORA EM COBRIR O PROCEDIMENTO QUE SE MOSTRA INDEVIDA. CARÊNCIA CONTRATUAL DE 180 DIAS QUE NÃO INCIDE NOS CASOS DE URGÊNCIA E EMERGÊNCIA. DEVER DE COBERTURA CONFIGURADO. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS EVIDENCIADA. DEVER DE INDENIZAR MANTIDO.4) DANOS MATERIAIS. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. DEVER DE RESSARCIMENTO DO MONTANTE GASTO COM O EXAME DE RESSONÂNCIA MAGNÉTICA CUISTEADO PELOS AUTORES DE FORMA PARTICULAR. PENSÃO MENSAL DEVIDA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 950 DO CC. AUTOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ PARA EXERCER OS ATOS DA VIDA CIVIL.5) DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DAS INDENIZAÇÕES. SÚMULA 387 DO STJ. PREJUÍZO DE ORDEM MORAL EVIDENCIADO. AUTOR QUE FICOU ABSOLUTAMENTE INCAPACITADO PARA OS ATOS DA VIDA CIVIL, DEPENDENDO DE TERCEIROS. GENITORES QUE SUPORTARAM ABALO MORAL CONSIDERÁVEL, DESDE A DATA DO EVENTO DANOSO ATÉ OS DIAS ATUAIS, TENDO EM VISTA QUE O FILHO DEPENDE TOTALMENTE DELES PARA SOBREVIVER. PEDIDO DE MINORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. CRITÉRIO BIFÁSICO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO. DANO ESTÉTICO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA À INTEGRIDADE FÍSICA DO AUTOR DEMONSTRADA.6) ALTERAÇÃO, DE OFÍCIO, DO ÍNDICE DA CORREÇÃO MONETÁRIA PARA A MÉDIA INPC/IGP-DI.RECURSO DE APELAÇÃO 2: INTERPOSTO PELOS AUTORES. 1) PLEITO DE AFASTAMENTO DA MULTA POR ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA. AUSÊNCIA DA PARTE AUTORA NA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. COMPARECIMENTO, NO ENTANTO, DE SEU ADVOGADO, CONSTITUÍDO COM PODERES ESPECÍFICOS PARA NEGOCIAR E TRANSIGIR. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 334, §10, DO CPC. MULTA AFASTADA.RECURSO DE APELAÇÃO 1: CONHECIDO E NÃO PROVIDO.RECURSO DE APELAÇÃO 2: CONHECIDO E PROVIDO.” (TJPR - 9ª Câmara Cível - 0006493-08.2019.8.16.0001 - Curitiba - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU GUILHERME FREDERICO HERNANDES DENZ - J. 06.08.2021) (destaquei) “APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ERRO MÉDICO - QUEIMADURA EM PACIENTE DURANTE REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. AGRAVO RETIDO: LEGITIMIDADE PASSIVA DE OPERADORA DE PLANOS DE SAÚDE - CONFIGURADA - COOPERATIVA QUE RESPONDE POR EVENTUAIS DANOS DECORRENTES DOS SERVIÇOS PRESTADOS POR MÉDICOS COOPERADOS - PRECEDENTES. (...)” (TJPR - 8ª C.Cível - 0024036-76.2010.8.16.0021 - Cascavel - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU ALEXANDRE BARBOSA FABIANI - J. 16.12.2019) (destaquei). Ainda, verifica-se que na exordial a autora sustentou que os réus teriam adulterado os prontuários médicos hospitalares, o que também justificaria a legitimidade passiva da Unimed na presente ação. Vejamos: “[...] Ademais, a primeira Requerida também deve ser penalizada, pelo indicio de adulteração dos prontuários médicos hospitalares, é nítido a adulteração dos prontuários. Nota-se, no local apontado, não segue a linha da margem e não aparece a assinatura completa do profissional, há indicio que foi colacionado novo texto. A mesma situação ocorre nas paginas: 7,9 e 10 do prontuário.” – mov. 1.1, fl. 6. De acordo com os documentos anexados com a exordial, denota-se que os médicos réus são cooperados da Unimed, fato que foi posteriormente confirmado pela operadora do plano de saúde na contestação (mov. 42.1). Nestes contextos, a partir da aplicação das Teorias da Aparência e da Asserção, considerando o entendimento da Corte Superior e do Tribunal de Justiça sobre o tema, justifica-se a inclusão da operadora do plano de saúde ré no polo passivo da demanda, sem que isso represente qualquer valoração quanto ao mérito da causa. Desta forma, reformo a r. sentença neste ponto. Diante dos elementos constantes dos autos, reputo que o presente feito se encontra em condições de julgamento imediato do mérito em relação à ré em questão, nos termos do art. 1.013, § 3º, inc. I, CPC. 3. DA TESE DE CERCEAMENTO DE DEFESA - PEDIDO DE COMPLEMENTAÇÃO DO LAUDO PERICIAL A autora/apelante sustentou que o laudo pericial é, além de incongruente, incompleto, desconexo, contraditório e inconsistente, devendo ser complementado, nos termos dos artigos 473 do Código de Processo Civil. Alegou ter ocorrido cerceamento de defesa, uma vez que o laudo pericial apresentou erros materiais, como equívocos na numeração das páginas e na identificação da correspondência dos quesitos com a parte que os formulou, circunstâncias que comprometeram a clareza do documento e geraram dúvidas quanto à sua integridade. Inobstante as alegações da ora recorrente, verifica-se que o i. expert foi objetivo ao concluir pela inexistência de imperícia, imprudência ou negligência nos atos médicos realizados. Ainda que possam ter existido alguns equívocos quanto à numeração de páginas no laudo e repetição de alguns quesitos, a prova pericial produzida nos autos foi suficiente para o julgamento seguro da lide. O perito cumpriu sua função com zelo, respondendo todos os quesitos com conhecimento e total imparcialidade. Assim, não assiste razão à apelante quando se insurge contra a idoneidade da prova pericial produzida nos autos. Não há qualquer indício de equívoco ou de parcialidade do perito nomeado nos autos, profissional capacitado para a realização do exame pericial, tendo sido conclusiva a sua análise, de modo que inexiste justificativa para a complementação da prova. Em caso semelhante, esta Corte já decidiu: “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E DANOS MORAIS. ALEGAÇÃO DE ERRO MÉDICO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA AUTORA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DEFESA EM RAZÃO DO INDEFERIMENTO DE NOVA PERÍCIA E NULIDADE DA PROVA PERICIAL. INOCORRÊNCIA. INCONFORMISMO COM AS CONCLUSÕES DO PERITO. PRETENSÃO DE REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA. DESCABIMENTO. OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO LEGAL. PROVA PRODUZIDA SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E ASSEGURADA A PARTICIPAÇÃO DAS PARTES. AUSÊNCIA DE APONTAMENTO DE VÍCIO A MACULAR A PROVA. QUESTÕES SUFICIENTEMENTE ESCLARECIDAS. PERÍCIA CONVINCENTE E CONCLUSIVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 480 DO CPC. AUSÊNCIA DE RESPOSTA AOS QUESTIONAMENTOS ACERCA DE TERMOS JURÍDICOS. INEXISTÊNCIA DE NEGATIVA EM PRESTAR ESCLARECIMENTOS. PERITO QUE DEVE SE LIMITAR A QUESTÕES TÉCNICAS E FATOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 473, § 2º. DO CPC. SUBSUNÇÃO DOS FATOS AO CONCEITO DE IMPRUDÊNCIA, IMPERÍCIA E NEGLIGÊNCIA. INCUMBÊNCIA DO JUDICIÁRIO. HONORÁRIOS RECURSAIS. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (TJPR - 10ª Câmara Cível - 0041698-59.2019.8.16.0014 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADOR MARCO ANTONIO ANTONIASSI - J. 17.05.2025) (destaquei). Observa-se que a autora, quando intimada, já havia solicitado complementação do laudo, o que foi atendido ao mov. 140.1.
Ao mov. 146.1, o expert destacou que houve apenas alguns erros materiais no laudo, mas que “todos os quesitos foram respondidos, ainda que de forma repetida. ” O que se vê, em verdade, é a discordância da parte autora com as conclusões do perito (que são contrárias às suas pretensões), e, sob o argumento de que a prova pericial é nula em razão da suposta incongruência/insuficiência, ela pretende a anulação da sentença e a realização de prova pericial complementar. Em suma, as alegações da autora não dizem respeito à nulidade do laudo pericial por inobservância dos requisitos legais, mas sim de discordância com as conclusões do perito. Neste caso, descabida a realização de nova perícia ou complementação do laudo somente porque a parte não concorda com as conclusões do expert. Diante disso, não há o que se falar em cerceamento de defesa, de modo que rejeito o pedido de complementação do laudo pericial. 4. DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA A autora/apelante defendeu, na sequência, que devem ser aplicadas, ao caso, as normas do Código de Defesa do Consumidor, com a inversão do ônus da prova. Aplica-se à espécie o Código de Defesa do Consumidor, uma vez que tanto os réus estão enquadrados no conceito legal de fornecedores de serviço, nos termos do artigo 3º, parágrafo 2º, do Código de Defesa do Consumidor, e a autora, como consumidora final, subsumindo-se ao disposto no artigo 2º, do mesmo diploma legal. Em relação à inversão do ônus da prova, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a inversão do ônus da prova é regra de instrução, eis que determina o ônus de cada parte, influindo em seus respectivos comportamentos processuais: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. ACÓRDÃO QUE SE ALINHA COM O POSICIONAMENTO DO STJ. PRECEDENTE. 1. Ao contrário do que alega o recorrente, a redação do despacho saneador foi suficientemente clara ao apontar a distribuição do ônus probatório, de modo que a inversão foi feita como regra de instrução e não de julgamento, nos termos do que admite a jurisprudência desta Corte Superior. Precedente. 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp 1169963 /ES, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 27/03 /2019). (destaquei). Ou seja, o pedido formulado pela parte autora, de inversão do ônus da prova, comportava apreciação antes da sentença, o que não ocorreu. Não obstante, conforme se verá adiante, mostra-se desnecessária a produção de outras provas além daquelas já constantes nos autos. Foi realizada perícia médica, e a autora, intimada, não requereu a produção de outras provas, apenas a complementação do laudo, o que foi deferido. Assim, entendo que desnecessária eventual cassação da sentença para a reabertura da fase instrutória e análise do pedido de inversão do ônus da prova com base na legislação consumerista. Em verdade, a solução da controvérsia posta nos autos depende unicamente da análise dos documentos já apresentados na fase postulatória, sobretudo dos prontuários médicos, além da prova pericial já realizada, não havendo, por conseguinte, utilidade prática na inversão do ônus da prova. Ressalto que ainda que fosse admitida a inversão do ônus da prova, tal fato não desobrigaria a requerente de comprovar minimamente as suas alegações. Dito isso, aplica-se ao caso, o postulado “pas de nullité sans grief” (inexiste nulidade sem danos). Este é o entendimento da Corte Superior: “A declaração de nulidade, segundo o princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief), depende da efetiva demonstração de prejuízo à defesa. Precedentes.” (AgInt no AREsp 957.977/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 23/02/2017). Ou seja, mesmo que fosse invertido o ônus da prova em face da hipossuficiência da consumidora, a conclusão da sentença se manteria, tendo em vista a inexistência de conduta ilícita por parte dos réus, conforme se fundamentará a seguir. Logo, entendo por rejeitar o pedido de inversão do ônus da prova, deferindo apenas a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. 5. DO ALEGADO ATO ILÍCITO 5.1. Da tese de erro médico Cinge-se a controvérsia acerca da ocorrência, ou não, de erro médico quando da cirurgia de histerectomia total associada à colocação de sling suburetral da autora. Extrai-se da narrativa da exordial, que a autora realizou cirurgia de histerectomia total com sling suburetral em 10/10/2020, tendo como profissionais responsáveis pelo procedimento os médicos Alisson Fucio e Wanderley Tetsuo Kitawaga, réus na presente ação. Asseverou que, após a cirurgia, passou a apresentar intensas dores abdominais, bem como permaneceu com incontinência urinária e infecções recorrentes. Requereu a condenação dos médicos/réus em indenização por danos morais e materiais. Destaca-se que a responsabilidade dos médicos, por se tratar de profissionais liberais, é subjetiva, ou seja, depende da verificação de culpa, conforme o disposto no artigo 14, parágrafo 4º, do Código de Defesa do Consumidor: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...) § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.” (destaquei) É cediço, ainda, que a obrigação médica, em regra, é classificada como de meio e não de resultado. Em outras palavras, o médico não tem o dever de garantir o efeito almejado pelo paciente, mas sim de lhe proporcionar todos os cuidados essenciais na busca desse fim, prestando os serviços de forma diligente e utilizando as técnicas e os recursos recomendados pela ciência médica. Nesse sentido: “APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA DE DANOS MORAIS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AUTOR MENOR DIAGNOSTICADO COM APENDICITE. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA EXERCITADOS. PRELIMINAR AFASTADA. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO REALIZADO. FORMAÇÃO DE ABCESSO NA CAVIDADE ABDOMINAL. NECESSIDADE DE NOVA INTERVENÇÃO PARA DRENAGEM. LAUDO PERICIAL QUE ATESTA A INOCORRÊNCIA DE ERRO NA CONDUTA DO MÉDICO. CULPA DO PROFISSIONAL NÃO CONSTATADA. UTILIZAÇÃO DE TÉCNICA CIRÚRGICA DESCRITA PELA LITERATURA MÉDICA COMO ADEQUADA. AUSÊNCIA DOS ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. PACIENTE QUE DEVERIA TER REALIZADOS OS PROCEDIMENTOS PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. INDISPONIBILIDADE DE LEITO NÃO COMPROVADA. VÍCIO DE CONSENTIMENTO NÃO DEMONSTRADO. AUTORES QUE OPTARAM PELO PAGAMENTO PARTICULAR DO TRATAMENTO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAISAPELAÇÃO DESPROVIDA.” (TJPR - 9ª C.Cível - 0013307-48.2012.8.16.0044 - Apucarana - Rel.: DESEMBARGADOR ARQUELAU ARAUJO RIBAS - J. 31.07.2021) (destaquei). Assim, para que reste configurado o dever de indenizar, faz-se necessário demonstrar a ocorrência do dano, além de conduta culpável, comissiva ou omissiva, bem como, o nexo de causalidade entre ela e o dano experimentado pela paciente. In casu, entendo que não houve a configuração de ato ilícito. Isto porque as provas colhidas no curso da instrução processual demonstram que as condutas dos médicos não foram imprudentes e/ou negligentes. Verifica-se, a partir dos documentos acostados com a exordial (mov’s. 1.5/1.37), que a autora foi diagnosticada com incontinência urinária (CID N39.4) e leiomioma do útero (CID D25.9), tendo sido lhe recomendada a cirurgia de histerectomia total associada à colocação de sling suburetral. Anteriormente à realização da cirurgia, foram realizados exames de ultrassonografia de abdome total, que detectaram “sinais us indiretos de doença parenquimatosa hepática – esteatose grau I/II provável” e ultrassonografia pélvica que detectou “nódulos miometriais que podem corresponder à miomatose uterina” e “líquido expesso na cavidade uterina”. Previamente ao procedimento cirúrgico, foram solicitados pelos médicos réus eletrocardiograma e avaliação pré-anestésica. Constou nos prontuários médicos que a cirurgia ocorreu sem intercorrências. Ainda, a autora recebeu e assinou o termo de consentimento (mov’s. 40.4 e 40.5).
Na contestação (mov. 39.1), o réu Alisson Vinicius Emerique Fucio aduziu a inexistência de erro médico. Disse que sempre prestou o devido atendimento à autora, inclusive sem custos adicionais, e que a paciente faltou a diversas consultas agendadas. No mérito, negou qualquer ato ilícito ou negligência, afirmando que a cirurgia foi realizada de acordo com as normas técnicas e que os atendimentos subsequentes foram adequados. Alegou que a autora não apresentou provas suficientes para sustentar suas alegações e que não há nexo causal entre a conduta prestada e os danos alegados. O réu Wanderley Tetsuo Kitagawa defendeu que a autora já apresentava infecções urinárias recorrentes e incontinência urinária desde o ano de 2005, além de ter realizado cirurgia prévia para incontinência urinária em 2014. Detalhou o pré-operatório, mencionando que a cirurgia de histerectomia total vaginal, colpoperineoplastia posterior e sling retropúbico foi sugerida devido à presença de miomas no útero e à baixa pressão de perda urinária. Disse que a cirurgia foi realizada sem intercorrências, com a participação do Dr. Alisson Vinicius Emerique Fucio na colocação do sling. No pós-operatório, afirma que a autora foi atendida em várias consultas, recebeu tratamento adequado e gratuito, e que as queixas de incontinência urinária e dores abdominais não decorrem das cirurgias realizadas. Quanto à alegação de adulteração do prontuário, explica que o sistema utilizado pelo hospital não permite alterações após o salvamento dos dados e que a desparametrização dos documentos ocorreu devido a uma atualização do sistema. No mérito, argumentou que a relação médico-paciente não é de consumo, sendo inaplicável o Código de Defesa do Consumidor. Defendeu a responsabilidade civil subjetiva do médico, que exige a comprovação de culpa, dano e nexo causal. Alegou que não houve negligência, imprudência ou imperícia em sua conduta e que a autora já apresentava histórico de infecções e incontinência urinária antes da cirurgia. (mov. 40.1). Ao mov. 134.1, juntou-se aos autos o laudo pericial. Segundo o expert, a autora era portadora de miomatose uterina e de Incontinência Urinária de Esforço classificada como moderada a grave e que a indicação da cirurgia de Histerectomia Total Vaginal e colpoperineoplastia posterior com culdoplastia foi adequada ao caso. Foi expresso ao dizer que “Os protocolos foram todos cumpridos, a técnica descrita e a preconizada e não tem nenhuma intercorrências descrita no processo.” – fl. 17. Também disse que os exames pré-operatórios foram requisitados e que nenhum deles contraindicavam a cirurgia. Sustentou, em relação ao procedimento de “sling retro pubiano” que “A indicação para este procedimento: correção da incontinência urinária de esforço utilizando o método Sling retro pubiano é uma abordagem cirúrgica que pode ser indicada em casos específico”, como no caso de “mulheres com defeito esfincteriano, ou seja, quando há fraqueza ou disfunção do esfíncter uretral, levando à incontinência urinária. Recidivas cirúrgicas: Se uma paciente já passou por procedimentos anteriores para correção da incontinência urinária e ainda apresenta sintomas persistentes, o Sling retro pubiano pode ser considerado. Fatores predisponentes para falha de outras técnicas: Quando outras técnicas cirúrgicas têm maior probabilidade de falha (por exemplo, em mulheres com hipermobilidade do colo vesical), o Sling retro pubiano pode ser uma alternativa eficaz.”. Ainda, em relação à indagação sobre as principais causas da infecção urinária na fase de vida em que se encontra a autora (menopausa), explicou o seguinte: “As principais causas de infecção urinária no período da menopausa estão relacionadas às mudanças físicas e hormonais que as mulheres experimentam durante essa fase da vida. Aqui estão algumas das causas mais comuns: Diminuição dos níveis de estrogênio: A menopausa é caracterizada pela diminuição dos níveis de estrogênio, o que pode afetar a saúde do trato urinário. O estrogênio ajuda a manter a saúde dos tecidos da uretra e da bexiga. Com sua diminuição, esses tecidos podem se tornar mais finos, secos e menos elásticos, aumentando a suscetibilidade a infecções. Alterações na microbiota vaginal: A redução de estrogênio pode levar a alterações na flora vaginal, diminuindo a quantidade de lactobacilos, que protegem contra infecções. Isso pode aumentar o risco de infecções do trato urinário (ITUs) pois permite um crescimento maior de bactérias patogênicas. Resíduo urinário pós-micção: Alterações hormonais e a perda de elasticidade do tecido podem levar a um esvaziamento incompleto da bexiga, deixando resíduos de urina, que podem ser um meio para o crescimento bacteriano. Atrofia urogenital: A diminuição dos níveis de estrogênio pode levar à atrofia dos tecidos urogenitais, tornando-os mais suscetíveis a irritações e infecções. Incontinência urinária: A menopausa pode aumentar o risco de incontinência urinária devido ao enfraquecimento dos músculos pélvicos. A incontinência pode contribuir para um ambiente propício ao desenvolvimento de infecções urinárias. Mudanças no pH urinário: As alterações hormonais podem afetar o pH da urina, tornando-a menos ácida. Um pH urinário mais elevado pode facilitar o crescimento de bactérias.” Disse que inexiste relação de quadro de diabetes com a cirurgia realizada: “R: Não existe nenhuma relação de aparecimento de um quadro de diabetes após uma cirurgia, e não existe nenhum exame ou avalição de outro medico relatando este diagnostico.” Concluiu afirmando que: “Após análise de todo o processo e revisão do mesmo não vejo imperícia, imprudência e negligência nos atos médicos realizados, encontro todos os cuidados necessários para um procedimento cirúrgico que pode ter complicações que são inerentes ao ato em si”. – fl. 71. Tem-se, portanto, que as dores pós-procedimento que acometeram a autora e as infecções recorrentes decorreram do risco de complicação inerente ao próprio procedimento, bem como, das mudanças físicas e hormonais do corpo da paciente. Vale destacar que, em 2014, a autora já havia se submetido a uma cirurgia para tratamento de incontinência urinária, realizada por outro profissional, tendo o problema reaparecido aproximadamente um ano após esse procedimento. (vide documento de mov. 40.2) Do conjunto probatório reunido, evidencia-se que os médicos réus agiram em conformidade com as técnicas recomendadas pela ciência médica, tendo, inclusive, realizado avaliação prévia da paciente e solicitado os exames pertinentes. Somado a isso, observa-se que a autora assinou o termo de consentimento para a realização da cirurgia, onde consta que foi devidamente informada acerca dos riscos inerentes ao tratamento e eventuais complicações decorrentes do ato cirúrgico. – mov’s. 40.4 e 40.5. Inclusive, a autora tinha plena ciência da possibilidade de nova recidiva da incontinência urinária, conforme termo de consentimento assinado: [mov. 40.4] Logo, não há o que se falar em imperícia e/ou negligência dos réus no presente caso, ou de falta ou informação insuficiente. E, considerando que a responsabilidade dos réus é subjetiva, caracterizando obrigação de meio e não de resultado, e tendo em vista que as provas anexadas aos autos demonstram a inexistência de culpa ou falha por parte dos profissionais, correta a r. sentença ao julgar improcedentes os pedidos autorais. Em casos semelhantes, esta Corte já decidiu: “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALEGAÇÃO DE ERRO MÉDICO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA AUTORA. 1. APONTAMENTO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA E ALEGAÇÃO DE IMPRESCINDIBILIDADE DA PROVA ORAL. INSTRUÇÃO SUFICIENTEMENTE REALIZADA. JUIZ DESTINATÁRIO DAS PROVAS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PRELIMINAR REJEITADA. 2. MÉRITO. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA A REGULARIDADE DO ATENDIMENTO PRESTADO PELO HOSPITAL RÉU. PROVA PERICIAL QUE APONTA PARA A NÃO OCORRÊNCIA DE FALHA DURANTE O PARTO POR CESARIANA E PELA NECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DA HISTERECTOMIA TOTAL ABDOMINAL, DIANTE DO GRAVE QUADRO INFECCIOSO UTERINO. NEXO DE CAUSALIDADE NÃO VERIFICADO. 3. PLEITO DE REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. DESCABIMENTO. SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (TJPR - 10ª Câmara Cível - 0006094-18.2015.8.16.0001 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR MARCO ANTONIO ANTONIASSI - J. 15.02.2025) (destaquei) “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C TUTELA ANTECIPADA PARA INTERNAMENTO E REALIZAÇÃO DE NOVA CIRURGIA URGENTE, AGENDAMENTO DE CONSULTA COM REUMATOLOGISTA C/C INDENIZAÇÃO EM DANOS MATERIAIS E MORAIS. DIAGNÓSTICO DE INCONTINÊNCIA URINÁRIA E BEXIGA HIPERATIVA. COLOCAÇÃO DE TELA DE SLING. ALEGAÇÃO DE IMPRUDÊNCIA E IMPERÍCIA DO MÉDICO NÃO CONFIGURADA. PROVA PERICIAL SUFICIENTE PARA RECONHECER A ADEQUAÇÃO DA CONDUTA DO PROFISSIONAL MÉDICO. RISCO INERENTE AO PRÓPRIO PROCEDIMENTO. TRATAMENTO PRESCRITO APROPRIADO. ERRO MÉDICO NÃO CARACTERIZADO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS. CABIMENTO.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (TJPR - 9ª Câmara Cível - 0000056-88.2018.8.16.0193 - Colombo - Rel.: DESEMBARGADOR ARQUELAU ARAUJO RIBAS - J. 27.02.2021) (destaquei) Por tais razões, entendo que a r.sentença recorrida deve ser mantida. 5.2. Da alegação de adulteração dos prontuários médicos hospitalares A autora/apelante defendeu que os réus deverão ser penalizados pela flagrante adulteração dos prontuários médicos hospitalares, uma vez que é perceptível a modificação das informações. Conforme constou na petição inicial: [mov. 1.1] O réu Alisson Vinicius Emerique Fucio, quando da apresentação da contestação, trouxe declaração emitida pela empresa “RH Softwre” em que consta não ser possível a edição do prontuário da paciente depois do registro. Vejamos:
[mov. 39.3] Ainda, a operadora do plano de saúde ré anexou ao mov. 42.4, a explicação do técnico de informática, de que as assinaturas somente não apareceram íntegra nos prontuários médicos da autora, pois “foi impresso em um layout já obsoleto, o qual trazia a assinatura do médico vinculada por cima da evolução, porém para não haver informações ocultadas na evolução, o próprio sistema colocava a caixa de texto por cima da assinatura, nos trazendo aquele aspecto de “colado”. Já existe um layout atualizado para a mesma impressão do prontuário, o qual traz a assinatura do médico onde não há texto digitado”. Na ocasião, foi colacionado prontuário médico com layout atualizado, contendo todas as assinaturas na íntegra (mov. 42.2). Tais documentos não foram impugnados pela autora que, na ocasião da impugnação, apenas ressaltou que “os argumentos trazidos nas peças contestatórias se revelam insuficientes e ineficazes para rechaçar os pedidos formulados pela Autora, pelo que se ratifica, em sua inteireza, o teor da pretensão trazida pelo Autor no petitório inicial, para o fim de que sejam julgados procedentes os pedidos do Autor, nos termos da exordial.”. Verifica-se, ainda, que o conteúdo trazido nos prontuários atualizados é o mesmo daquele prontuário acostado aos autos com a petição inicial. Assim, entendo que não restou comprovado qualquer adulteração dos prontuários médicos que pudesse justificar a responsabilização dos réus, de modo que mantenho a improcedência dos pedidos autorais também neste ponto. 6. DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS Mantém-se a distribuição dos ônus sucumbenciais fixados na origem: Condenação da autora “ao pagamento das despesas processuais e honorários de sucumbência na importância de 15% do valor da ação (proveito econômico), conforme termos contidos nos art. 85, § 2.º, do CPC, cabendo 1/3 do valor para o advogado de cada réu. Destaque-se que a autora é beneficiária da gratuidade da justiça.”
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