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Processo:

Trata-se de remessa necessária e recursos voluntários de apelação interpostos contra a r. sentença (movs. 63.1 e 78.1), proferida nos autos de mandado de segurança nº 0020609-94.2017.8.16.0031, impetrado por Inbrapinus Indústria Brasileira de Pinus Ltda – ME contra ato do Delegado da 5ª Delegacia Regional da Receita Estadual do Paraná, por meio da qual a eminente juíza da causa concedeu em parte a segurança para o fim de “declarar o direito da impetrante à redução da alíquota de ICMS referente à energia elétrica de 29% para 18% e à compensação dos valores recolhidos a maior (diferenças entre as alíquotas de 29% a 18% de ICMS) até os cinco anos anteriores à propositura da ação”. Pela sucumbência recíproca, condenou a parte impetrante e impetrada ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais para cada, “isentando-se a Fazenda Pública das custas, com exceção às despesas de condução e atos complementares dos Oficiais de Justiça”.
Inconformada, Inbrapinus Indústria Brasileira de Pinus Ltda – ME sustenta, em síntese, que a sentença recorrida deixou de consignar a possibilidade de restituição dos valores pagos indevidamente por meio de ação autônoma de repetição de indébito, limitando-se à compensação administrativa. Requer, assim, seja declarado o seu direito à “recuperação do montante recolhido indevidamente, sendo expressamente reconhecido, a compensação administrativa nos termos do artigo 29 do RICMS/PR e a possibilidade de perseguição do crédito tributário pela via autônoma da Repetição do Indébito, ambos com fundamento artigo 165 do Código Tributário Nacional e súmula 461 do STJ” (mov. 83.1).
Também irresignado, o Estado do Paraná alega, preliminarmente, a ocorrência de decadência do direito de impetração, ao argumento de que, tratando-se de impugnação de ato normativo com efeitos concretos, o prazo de 120 dias deve ser contado da edição da norma que instituiu a alíquota impugnada, e não de seus efeitos sucessivos. No mérito, sustenta que a alíquota do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços (ICMS) incidente sobre a energia elétrica deve ser igual à aplicada às operações em geral, nos termos do Tema 745 do Supremo Tribunal Federal. Requer, portanto, a reforma da sentença para que o parâmetro adotado seja das “operações em geral”, não especificamente do valor de 18% (dezoito por cento) – mov. 93.1. Subsidiariamente, pugna pela suspensão do processo até o julgamento do Tema 1273 do Superior Tribunal de Justiça (mov. 93.1).
O Estado do Paraná e Inbrapinus Indústria Brasileira de Pinus Ltda – ME apresentaram contrarrazões (movs. 95.1 e 110.1).
Nesta instância, a douta Procuradoria-geral de Justiça manifestou-se pelo não conhecimento do recurso interposto pela impetrante, ante a ausência de interesse recursal, e pelo conhecimento e não provimento do recurso interposto pelo ente estatal (mov. 11.1-Ap).
É o relatório.


Voto.
Vê-se dos autos que em 23 de novembro de 2017 Inbrapinus Indústria Brasileira de Pinus Ltda – ME impetrou mandado de segurança, a fim de “não ser compelida ao recolhimento do ICMS sobre Tarifa de Transmissão de Uso de Sistema de Distribuição (TUSD) e sobre Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão (TUST) de sua conta de energia elétrica” e de “não ser compelida ao recolhimento do ICMS sobre a energia elétrica na alíquota de 29%, sendo aplicada a alíquota geral do ICMS de 18%”, com a compensação dos valores indevidamente recolhidos (mov. 1.1).
Ao analisar a causa, a eminente magistrada sentenciante concedeu em parte a segurança para o fim de “declarar o direito da impetrante à redução da alíquota de ICMS referente à energia elétrica de 29% para 18% e à compensação dos valores recolhidos a maior (diferenças entre as alíquotas de 29% a 18% de ICMS) até os cinco anos anteriores à propositura da ação”. Pela sucumbência recíproca, condenou a parte impetrante e impetrada ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais para cada, “isentando-se a Fazenda Pública das custas, com exceção às despesas de condução e atos complementares dos Oficiais de Justiça” (movs. 63.1 e 78.1).
Cumpre analisar, inicialmente, a prejudicial de mérito alegada pelo Estado do Paraná, consistente na decadência do direito de impetração do presente writ.
Infere-se que a pretensão da impetrante com a presente ação mandamental possui caráter preventivo em relação à alegação de inconstitucionalidade da alíquota utilizada para quantificação do tributo incidente sobre operações relativas ao fornecimento de energia elétrica.
Vale dizer, a pretensão em caráter preventivo é relativa aos efeitos concretos e sucessivos a serem suportados no curso da ação mandamental. Assim, é descabida a alegação de aplicabilidade do prazo decadencial previsto no artigo 23 da Lei nº 12.016/2009, segundo o qual “o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.
Sobre a matéria, veja-se a lição de Enrico Francavilla[1]:
A contagem do prazo tem previsão posta na Lei n. 12.016/2009, que é a ciência do ato. A própria lei já prevê tacitamente que se o mandado de segurança for impetrado em caráter preventivo e, portanto, não houver ato ainda, não se inicia a contagem do prazo. A questão é lógica, mas é também positivada nesse dispositivo por sua interpretação mais evidente. Só há prazo decadencial para o mandado de segurança repressivo.
Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Recursos Especiais nº 2.103.305 e REsp 2.109.221 (Tema 1273), firmou a tese de que "o prazo decadencial do art. 23 da Lei 12.016/2009 não se aplica ao mandado de segurança cuja causa de pedir seja a impugnação de lei ou ato normativo que interfira em obrigações tributárias sucessivas, dado o caráter preventivo da impetração decorrente da ameaça atual, objetiva e permanente de aplicação da norma impugnada"[2].
Nesse sentido, note-se também o entendimento deste Órgão Fracionário:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PROCESSO CIVIL. EXTINÇÃO DO PROCESSO. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE CONCRETO RECEIO DE PRÁTICA DE ATO A EXIGIR O PAGAMENTO DE ICMS NA ALÍQUOTA DE 29% SOBRE O CUSTO DA ENERGIA ELÉTRICA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PRESSUPOSTOS PARA A IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO PREENCHIDOS. PRAZO DECADENCIAL (ART. 23, DA LEI 12.016/2009). INAPLICABILIDADE. RELAÇÃO JURIDICA DE TRATO SUCESSIVO QUE SE RENOVA MÊS E MÊS. PRECEDENTES TJPR. [...] RECURSO PROVIDO. SENTENÇA CASSADA. SEGURANÇA DENEGADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0002316-37.2021.8.16.0031 - Guarapuava - Rel.: Desembargador Eduardo Casagrande Sarrao - julgado em 02/05/2022).
Não há falar, pois, em ocorrência de decadência.
Quanto ao pedido subsidiário de suspensão do processo até o julgamento do Tema 1273 do Superior Tribunal de Justiça, tem-se que resta prejudicado, porquanto a Primeira Seção já concluiu o respectivo julgamento, conforme acima exposto.
No tocante à fixação de alíquota específica para a cobrança do ICMS nas operações de fornecimento de energia elétrica, cumpre destacar que, em 18 de dezembro de 2021, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 714.139/SC (Tema nº 745), no qual se discutia o “Alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS”. Naquela oportunidade, o Pleno da Suprema Corte decidiu, por maioria de votos, pelo parcial provimento do recurso extraordinário e fixou a seguinte tese:
Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.
Confira-se, a propósito, a ementa do respectivo julgado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 745. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SELETIVIDADE. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE. QUANDO ADOTADA A SELETIVIDADE, HÁ NECESSIDADE DE SE OBSERVAR O CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E DE SE PONDERAREM AS CARACTERÍSTICAS INTRÍNSECAS DO BEM OU DO SERVIÇO COM OUTROS ELEMENTOS. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. ITENS ESSENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR ÀQUELA QUE ONERA AS OPERAÇÕES EM GERAL. EFICÁCIA NEGATIVA DA SELETIVIDADE. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. [...] 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)(RE 714139, Relator: Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022 – grifos acrescidos).
No caso do Estado do Paraná, verifica-se que o ente tributante, no exercício regular de sua discricionariedade política, optou por adotar o critério da seletividade ao prever na legislação de regência o escalonamento das alíquotas aplicáveis ao ICMS.
Não se nega que, nos termos do inciso VI, do artigo 14, da Lei Orgânica do ICMS (Lei nº 11.580/1996), à época do recolhimento do tributo a alíquota incidente sobre as operações em geral era de 18% (dezoito por cento), de modo que, na esteira do atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, tal alíquota deve incidir sobre bens e serviços de primeira necessidade, como energia elétrica e telecomunicação:
Art. 14. As alíquotas internas são, conforme o caso e de acordo com a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) ou a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), assim distribuídas: (Redação dada pela Lei Estadual 16.016 de 19/12/2008)(...)V - alíquota de vinte e nove por cento (29%) nas prestações de serviço de comunicação e nas operações com: (Redação dada pela Lei 16016 de 19/12/2008)a) energia elétrica, exceto a destinada à eletrificação rural; (Redação dada pela Lei 16016 de 19/12/2008).(...)VI - alíquota de dezoito por cento (18%) nas operações com os demais bens e mercadorias.
Todavia, a referida alíquota está sujeita à modificação decorrente de alteração legislativa (como a promovida pela Lei nº 21.850 de 2023), ocasião em que a decisão de fixação em 18% (dezoito por cento) acabaria por contrariar a tese definida pela Suprema Corte.
Sobre a matéria, cabe destacar os seguintes julgados:
RECURSO INOMINADO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. AÇÃO AJUIZADA EM 12/07/2018. TEMA 745 DO STF. INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA SUPERIOR À MODAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DIREITO DO CONTRIBUINTE À ALÍQUOTA GERAL VIGENTE PARA OPERAÇÕES EM GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO JUDICIAL DE PERCENTUAL ESPECÍFICO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 6ª Turma Recursal dos Juizados Especiais - 0001830-20.2018.8.16.0108 - Mandaguaçu - Rel.: Juiz de Direito da Turma Recursal dos Juizados Especiais Austregesilo Trevisan - J. 19.10.2025 – destaques acrescidos).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO. INCONSTITUCIONALIDADE DA ALIQUOTA DE 29% SOBRE OPERAÇÕES DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO (ART. 14, INCISO V, ALÍNEA “A” DA LEI ESTADUAL 11.580/1996). TEMA 745/STF (RE Nº 714.139/SC). AÇÕES EM CURSO RESSALVADAS DOS EFEITOS DA MODULAÇÃO. AÇÃO AJUIZADA ANTES DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO TEMA. ALÍQUOTA DE ICMS QUE NÃO PODE SER SUPERIOR À ALÍQUOTA DAS OPERAÇÕES EM GERAL. PERCENTUAL DE 18% QUE DEVE SER MODIFICADO PARA FAZER CONSTAR ALÍQUOTA SOBRE AS OPERAÇÕES EM GERAL. RECURSO PROVIDO(TJPR - 1ª Câmara Cível - 0021534-76.2023.8.16.0000 - São José dos Pinhais - Rel.: Desembargador Lauri Caetano da Silva - J. 10.07.2023 – destaques acrescidos).
Inclusive de minha relatoria:
DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO VOLUNTÁRIO DE APELAÇÃO. TEMA 745 DO STF. ALÍQUOTA QUE DEVE TER COMO PARÂMETRO O INCIDENTE SOBRE AS OPERAÇÕES EM GERAL, NÃO ESPECIFICAMENTE 18% (DEZOITO POR CENTO). RECURSO PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA, NO MAIS, EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.I. CASO EM EXAME1. Remessa necessária e recurso voluntário de apelação interposto contra sentença que concedeu em parte a segurança, reconheceu o direito de recolher o ICMS sobre energia elétrica com alíquota de 18% (dezoito por cento), e condenou as partes ao pagamento proporcional das custas processuaisII. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão em discussão consiste em saber se a fixação da alíquota do ICMS incidente sobre as operações que envolvem energia elétrica em 18% (dezoito por cento) está de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.III. RAZÕES DE DECIDIR3. A alíquota do ICMS sobre energia elétrica deve ser igual à aplicada às operações em geral, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal no Tema 745.4. Alterações legislativas poderiam resultar na mudança da alíquota aplicada para as operações em geral, de modo que a fixação em 18% (dezoito por cento) pode acabar por contrariar o entendimento da Suprema Corte.5. O parâmetro utilizado deve ser o das operações em geral.IV. DISPOSITIVO6. Recurso provido e sentença mantida em seus demais aspectos, em sede de remessa necessária (...). (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0000463-69.2019.8.16.0190 - Maringá - Rel.: Desembargador Marcos Sergio Galliano Daros - J. 20.02.2026).
Nesse contexto, é o caso de dar parcial provimento ao recurso (2) interposto pelo Estado do Paraná, para determinar que a cobrança do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação tenha como parâmetro a alíquota aplicável às operações em geral à época do recolhimento, não necessariamente 18% (dezoito por cento).
No que se refere ao apelo de Inbrapinus Indústria Brasileira de Pinus Ltda – ME, por meio do qual pretende que se reconheça expressamente que o direito à recuperação do montante recolhido indevidamente pode se dar por compensação administrativa ou por ação autônoma de repetição de indébito, ele se mostra desnecessário.
É que a juíza da causa já declarou o direito da impetrante “à compensação dos valores recolhidos a maior (diferenças entre as alíquotas de 29% a 18% de ICMS) até os cinco anos anteriores à propositura da ação”, dentro dos limites próprios do mandado de segurança e dos pedidos iniciais.
Impõe-se, assim, o não conhecimento do recurso (1) interposto por Inbrapinus Indústria Brasileira de Pinus Ltda – ME, ante a ausência de interesse recursal.
Em que pese o parcial provimento do recurso interposto pelo ente estatal, compreende-se que o fato não implica alteração relevante do ônus de sucumbência, de modo que deve se manter a condenação da impetrante e do impetrado ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas e despesas processuais, para cada parte, nos termos em que restou decidido na sentença.
Por fim, vê-se dos autos que o processo teve seu trâmite regular e que a r. sentença abordou todas as matérias nele postas, decidindo de forma fundamentada e, assim, deve ser confirmada, no mais, em sede de remessa necessária.