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Processo:

I. RELATÓRIO
Extrai-se dos autos que o representante do Ministério Público do Estado do Paraná, denunciou CLADISON FERREIRA DOS SANTOS JUNIOR, já qualificados nos autos, pela prática das infrações penais previstas no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, atribuindo-lhe a seguinte conduta (mov. 75.1):
“No dia 19 de junho de 2024, por volta das 10h15min, na Rua Ernesto Germano Francisco Hannemann, nº 829, bairro Tatuquara, neste Município e Foro Central de Curitiba/PR, o denunciado CLADISON FERREIRA DOS SANTOS JUNIOR, com consciência e vontade, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, trazia consigo, para fins de entrega ao consumo de terceiros, em seu bolso direito, 30 (trinta) pedras, pesando aproximadamente 04g (quatro gramas), da substância entorpecente “Benzoilmetilecgonina” em forma de base livre, popularmente conhecida como “crack”, que é capaz de causar dependência física e/ou psíquica em quem a utiliza, sendo o seu uso e a sua comercialização proscritos em todo o território nacional, consoante Portaria nº 344/98 do Ministério da Saúde.
Além da substância entorpecente, foi apreendida em poder do denunciado a quantia em espécie de R$ 130,00 (cento e trinta reais) em notas trocadas. O denunciado confessou aos policiais militares e ao delgado de polícia que estava vendendo os entorpecentes.
O fato narrado encontra-se comprovado pelo auto de prisão em flagrante (mov. 1.1), boletim de ocorrência (mov. 1.2), auto de exibição e apreensão (mov. 1.10), auto de constatação provisória da droga ilícita (mov. 1.12), laudo pericial (mov. 62.1), termos de depoimento (movs. 1.4 e 1.6) e termo de interrogatório (mov. 1.8)”.
Procedido o juízo de admissibilidade, presentes as condições da ação e os pressupostos de desenvolvimento válido do processo, a denúncia foi recebida em 04 de agosto de 2025 (mov. 116.1).
Adveio a r. sentença (mov. 153.1), publicada no dia 16 de janeiro de 2026, por meio da qual o MM. Juiz de Direito julgou procedente a pretensão punitiva estatal veiculada na denúncia, para o fim de CONDENAR o réu CLADISON FERREIRA DOS SANTOS JUNIOR nas penas do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, fixando-lhe a pena definitiva de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, além do pagamento de 167 (centos e sessenta e sete) dias-multa.
Intimado via Teams, o sentenciado informou que não desejava recorrer da sentença (mov. 166.1).
O Representante do Ministério Público interpôs recurso de apelação (mov. 173.1), pugnando pelo afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, com a consequente fixação do regime inicial semiaberto e afastamento da substituição da pena a ser imposta por sanções restritivas de direitos.
Em contrarrazões, a defesa pugnou pelo não provimento do recurso (mov. 177.1).
Instada a manifestar-se, a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso (mov. 14.1/TJ).
É o relatório.



II. VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
Admissibilidade
O juízo de admissibilidade do recurso é positivo, uma vez que estão presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, adequação, observância das formalidades legais e tempestividade) e subjetivos (legitimidade e interesse para recorrer).
Mérito.Dosimetria
O órgão ministerial pleiteia o afastamento da benesse do tráfico privilegiado, aduzindo que não estão presentes os requisitos cumulativos para aplicação da minorante do art. 33, §4º, especialmente o de não dedicação a atividades criminosas.
Contudo, sem razão.
O Juiz de primeiro grau, ao aplicar a causa de diminuição da pena, justificou que:
“c) Terceira Fase: causas de aumento e de diminuição de pena.
Não há majorantes.
Entretanto, incide a minorante do tráfico privilegiado do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, eis que, evidenciado que o acusado é primário e não se dedica às atividades criminosas, tampouco integra organização criminosa.
Diferentemente do exposto pelo Ministério Público, o fato de o réu responder outra ação penal em curso, não evidencia que o mesmo se dedique à atividade criminosa.
Nesse sentido, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior. 3. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 diasmulta, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução. (HC n. 664.284/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021.). Sem grifos no original.
Reduzo, portanto, a pena em 2/3, fixando-a em 1 (um) ano e 8 (oito) meses dias de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.”.
Escorreita a sentença.
A Acusação argumenta que há elementos concretos que evidenciam a habitualidade delitiva, notadamente a existência de outra ação penal por tráfico, em contexto próximo e posterior, inclusive com condenação em primeiro grau, o que demonstra envolvimento contínuo com a traficância.
De fato, o apelante foi denunciado pela prática, em tese, dos crimes previstos nos artigos 33, caput; e 35, caput; ambos da Lei nº 11.343/2006, cf. autos n. 0001608-35.2025.8.16.0196.
A argumentação, todavia, não comporta guarida.
Para fazer jus à aplicação da causa de diminuição de pena contida no art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/2006 é necessário que o acusado preencha cumulativamente os seguintes requisitos: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não se dedique às atividades criminosas; e, iv) não integre organização criminosa.
Por certo, a análise do preenchimento de tais deve ser realizada considerando a data dos fatos.
E, no caso sob análise, observa-se que o apelante, na data dos fatos, era primário e não possuía maus antecedentes. Além disso, não há provas suficientes que demonstrem sua dedicação a atividades ligadas à traficância ou integração em organização criminosa até a data dos fatos.
De início, deve-se considerar que, conforme Tese firmada pelo STJ no Tema Repetitivo 1139, “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.
Nesse sentido, não se pode utilizar uma ação penal em desfavor do apelante, que ainda está em andamento, para justificar o afastamento do tráfico privilegiado.
A esse respeito, o posicionamento da Corte Superior:
DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. EFEITO DEVOLUTIVO. OBSERVÂNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÃO PENAL EM CURSO. TEMA N. 1.139. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. [...] III. Razões de decidir 4. Não se verifica julgamento extra petita, notadamente diante do pedido de condenação pelo caput e pela observância do Tribunal de origem dos limites da apelação. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que ações penais em curso não constituem fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. IV. Dispositivo e tese 6. Recurso Especial parcialmente provido para reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços). Tese de julgamento: Ações penais em curso não constituem fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. [...] (REsp n. 1.984.662/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 5/8/2025) – destacou-se.
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo o posicionamento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do HC n. 725.534/SP, embora a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitam, por si sós, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é possível a valoração de tais elementos tanto para a exasperação da pena-base quanto para a modulação da minorante, desde que, nesse último caso, não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 2. Quando do julgamento da apelação, ambas as Turmas da Terceira Seção desta Corte já haviam se manifestado pela impossibilidade de afastamento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado devido à existência de ações penais em andamento. 3. Na hipótese, há constrangimento ilegal no decote da minorante com o fundamento no fato de o agravado ostentar ação penal em andamento, bem como pela natureza do entorpecente apreendido. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 952.137/BA, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025) – destacou-se.
A ação penal em questão (autos n. 0001608-35.2025.8.16.0196) já possui sentença, mas ainda está pendente de julgamento em grau recursal.
Não bastasse, os fatos denunciados na referida ação são datados de 27 de março de 2025. Os fatos da presente ação penal, por sua vez, são datados de 19 de junho de 2024. Ou seja, há uma diferença de aproximadamente nove meses entre eles.
É inviável utilizar fatos posteriores para justificar que, ao tempo do fato denunciado nestes autos, o apelante se dedicava à prática de atividades criminosas.
Em que pese os delitos tenham sido em tese praticados em locais próximos, não há prova nos autos da dedicação a práticas criminosas anterior à data dos fatos dessa ação penal. E, por essa razão, não é possível afastar o benefício do tráfico privilegiado.
Nesse sentido, a jurisprudência:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO E SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A minorante do tráfico privilegiado pode ser afastada quando demonstrada a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou sua vinculação a organização criminosa. 2. No caso concreto, a decisão de afastar a minorante apoiou-se na certidão de antecedentes criminais do paciente e em registros pretéritos (atos infracionais entre 2017 e 2018 pela prática de atos análogos aos tipificados nos arts. 147 e 155, § 4º, IV, do CP), em boletins de ocorrência que o vinculam ao tráfico, na apreensão de arma de fogo oculta na residência e, ainda, na existência de condenação por tráfico em outro processo. 3. O acórdão impugnado contraria o entendimento do STJ, que veda a utilização de inquéritos e ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 4. Embora o paciente ostente condenação transitada em julgado pelo mesmo delito de tráfico de drogas nos autos de outro processo, percebe-se que se trata de fato posterior ao apurado na presente ação penal, não sendo título útil, portanto, para o afastamento da redutora. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 1.040.900/MG, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 29/4/2026, DJEN de 6/5/2026.) – destacou-se.
Direito penal. Agravo regimental. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Agravo regimental. Improvido. [...] III. Razões de decidir 4. A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal não admite que ações penais em andamento ou condenações por fatos posteriores sejam consideradas para afastar a minorante do tráfico privilegiado, em respeito ao princípio da presunção de não-culpabilidade. 5. A condenação transitada em julgado por fato posterior ao que está em apuração na ação penal não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, pois no momento da prática do delito essa dedicação não existia. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: "1. A condenação por fato posterior ao delito dos autos não afasta a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 2. A presunção de não-culpabilidade impede que ações penais em andamento ou condenações por fatos posteriores sejam consideradas como maus antecedentes." [...] (AgRg no HC n. 1.005.815/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025) – destacou-se.
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] III. RAZÕES DE DECIDIR 3.1. O Ministério Público não demonstrou que o apelado se dedicava a atividades criminosas na época dos fatos, o que não permite o afastamento da mencionada causa de diminuição de pena. 3.2. Os requisitos para a concessão da minorante do tráfico privilegiado foram preenchidos, justificando a manutenção da pena reduzida. IV. DISPOSITIVO E TESE   4.1. Apelação conhecida e desprovida, com arbitramento de honorários advocatícios ao defensor dativo. Tese de julgamento: É vedada a utilização de ações penais em curso ou inquéritos policiais em andamento para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, sendo necessário comprovar a dedicação do agente a atividades criminosas para a exclusão do benefício. [...] (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0001303-22.2023.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: SUBSTITUTO DELCIO MIRANDA DA ROCHA - J. 26.05.2025) – destacou-se.
Desse modo, ausentes provas de que o apelante se dedicasse a prática criminosas na data dos fatos, inviável o afastamento da benesse do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, devendo a sentença ser mantida em todos os seus termos.
Consequentemente, devem ser mantidos o regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Conclusão
Dessa forma, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso.