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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0000731-66.2023.8.16.0196, da 13ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em que é Apelante HELTON SOARES BEDNARSKI e Apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.
I – RELATÓRIO:Cuida-se de apelação criminal interposta por HELTON SOARES BEDNARSKI, já qualificado nos autos, contra a sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba (mov. 234.1), que julgou procedente a pretensão punitiva e o condenou à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, combinado com o § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.A denúncia (mov. 48.1), recebida em 06 de agosto de 2024 (mov. 121.1), narrou os seguintes fatos:“No dia 27 de fevereiro de 2023, por volta das 17h30min, em via pública, mais precisamente na Rua Daisy Luci Berno, nº 639, bairro Parolin, neste município e comarca de Curitiba/PR, o denunciado HELTON SOARES BEDNARSKI, com conhecimento (elemento intelectual, no sentido de representação psíquica) e vontade (elemento volitivo, no sentido de querer realizar – ‘decisão de agir – as circunstâncias do tipo legal), agindo dolosamente, trazia consigo, para fins de entrega ou fornecimento ao consumo de terceiros, 141 g (cento e quarenta e um gramas), tendo dispensado 128 g (cento e vinte e oito gramas) nas proximidades e conservado 13 g (treze gramas) em seu bolso, da substância entorpecente ‘Cannabis Sativa L.’, popularmente conhecida como maconha, o que fazia sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Nas mesmas circunstâncias acima delineadas, o denunciado HELTON SOARES BEDNARSKI, com conhecimento (elemento intelectual, no sentido de representação psíquica) e vontade (elemento volitivo, no sentido de querer realizar – ‘decisão de agir – as circunstâncias do tipo legal), agindo dolosamente, tinha em depósito, para fins de entrega ou fornecimento ao consumo de terceiros, no interior da residência onde foram dispensadas as drogas mencionadas no fato anterior, 770 g (setecentos e setenta gramas) da substância entorpecente ‘Cannabis Sativa L.’, popularmente conhecida como maconha, o que fazia sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Destaca-se que as substâncias entorpecentes apreendidas nos autos são capazes de causar dependência física ou psíquica a quem delas fizer uso – cf. Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, atualizada pela DC n. 66, de 21 de março de 2016, da ANVISA/MS, lista F, F1 e F2.” (cf. auto de prisão em flagrante de mov. 1.1; termos de depoimentos de movs. 1.2-1.5; auto de exibição e apreensão de movs. 1.6; auto de constatação provisória de droga de mov. 1.8; termo de interrogatório de movs. 1.9-1.10; boletim de ocorrência de mov. 1.12; e relatório da autoridade policial de mov. 9.1).” – (Destaquei).
Registre-se, por relevante à compreensão da marcha processual, que a prisão em flagrante foi relaxada em 28 de fevereiro de 2023 pela Central de Audiência de Custódia de Curitiba (mov. 20.1), tendo o acusado respondido ao feito em liberdade, sem imposição de medidas cautelares diversas da prisão. Anteriormente ao oferecimento da denúncia, sobreveio aos autos o Laudo Pericial nº 25.355/2023 (mov. 47.1).Após reiteradas diligências infrutíferas de localização (movs. 68.1, 78.1, 83.1 e 101.1), o acusado foi notificado por meio eletrônico (mov. 105.1) e, diante do decurso do prazo sem constituição de defensor (mov. 108.1), foi-lhe nomeada advogada dativa (mov. 110.1), que apresentou defesa prévia sem dedução de preliminares ou teses de mérito, reservando-se a manifestar-se após a instrução (mov. 119.1).Na instrução, colheram-se os depoimentos dos policiais militares Lauro Gomes Polidoro Neto e Bruno de Almeida da Rosa, seguindo-se o interrogatório do acusado, tudo registrado em sistema audiovisual (movs. 221.1 a 221.3 e 222.1). Na oportunidade, a Defensoria Pública requereu a oitiva de testemunha referida pelo acusado em interrogatório, pleito indeferido pelo Juízo, bem como a expedição de ofícios à Corregedoria-Geral da Polícia Militar e à Promotoria de Controle Externo da Atividade Policial, providência deferida (mov. 222.1). Em alegações finais, o Ministério Público pugnou pela condenação nos termos da denúncia (mov. 228.1). A Defensoria Pública, de seu turno, suscitou a quebra da cadeia de custódia, a ausência de fundada suspeita para a busca pessoal e a nulidade do ingresso domiciliar, requerendo, no mérito, a absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas, além de pleitos relativos à dosimetria, ao regime, às custas e à multa (mov. 232.1).Sobreveio a sentença (mov. 234.1), que rejeitou as preliminares, reconheceu a materialidade e a autoria, afastou a desclassificação e, na dosimetria, valorou negativamente a culpabilidade com esteio na quantidade total de entorpecente, reconheceu a atenuante da menoridade relativa, sem efeito prático, afastou a confissão espontânea e aplicou a minorante do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas em fração máxima.Inconformada, a Defensoria Pública interpôs recurso de apelação (mov. 246.1), recebido em ambos os efeitos (mov. 248.1), com razões apresentadas no mov. 259.1, nas quais sustenta, em preliminar, o cerceamento de defesa decorrente do indeferimento da oitiva de testemunha referida, a quebra da cadeia de custódia e a ilicitude das buscas pessoal e domiciliar, e, no mérito, a absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a desclassificação para o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, com os consectários relativos à pena, ao regime, às custas, à multa, ao prequestionamento e às prerrogativas institucionais.O Ministério Público, em contrarrazões (mov. 269.1), manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso, reconhecendo a licitude apenas da busca pessoal e da diligência na área externa do imóvel e postulando a absolvição do apelante com fundamento no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, diante da alegada quebra da cadeia de custódia da substância apreendida.A Procuradoria-Geral de Justiça, por sua vez, após a conversão do julgamento em diligência para exame do cabimento de acordo de não persecução penal, providência exaurida com a negativa fundamentada do órgão de execução e sua manutenção pela instância revisora ministerial, pronunciou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso.Os autos vieram conclusos a este Relator.É a breve exposição.

II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:Trata-se de apelação criminal interposta por HELTON SOARES BEDNARSKI contra a sentença que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, combinado com o § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (mov. 234.1).Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, tanto objetivos quanto subjetivos, conheço do recurso de apelação.
II.a – DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESASustenta a defesa que o indeferimento da oitiva da pessoa referida pelo acusado em interrogatório obstou a produção de prova essencial à demonstração da irregularidade do ingresso domiciliar, em violação ao contraditório e à ampla defesa. A tese ostenta consistência, e as objeções de ordem processual que a ela se poderiam opor não resistem ao exame das particularidades destes autos.A primeira objeção seria a de que o artigo 209, § 1º, do Código de Processo Penal contempla a oitiva de pessoa mencionada por testemunha, e não pelo próprio acusado. O argumento é de rigor literal inatacável, mas não decide a questão, porquanto o caput do mesmo dispositivo autoriza o juiz a ouvir, de ofício, pessoas outras além das indicadas pelas partes, sempre que reputar necessário ao esclarecimento dos fatos. Nomen iuris à parte, o que se examina é a pertinência da prova, e o próprio Juízo de origem afirmou reputá-la relevante ao indeferi-la.A segunda objeção seria a preclusão decorrente do artigo 396-A do Código de Processo Penal. Também não procede. O nome da pessoa e a notícia de sua presença no local ingressaram nos autos pela primeira vez durante o interrogatório, não figurando no boletim de ocorrência, nos depoimentos da fase preliminar nem em qualquer outra peça anterior. A hipótese, portanto, é de prova cuja necessidade se originou de circunstância apurada na instrução, subsumindo-se ao artigo 402 do Código de Processo Penal, cuja incidência não é alcançada pela preclusão relativa ao rol da resposta à acusação.Acresce, e este ponto é decisivo, que a omissão em arrolar a testemunha no momento próprio não é imputável ao acusado. A resposta à acusação foi subscrita por advogada dativa que, segundo afirmação não infirmada nos autos, jamais manteve contato com o assistido, e cujo conteúdo é revelador: limitou-se a reproduzir a denúncia, reservou-se a discutir o mérito após a instrução e arrolou, como testemunhas de defesa, precisamente os dois policiais militares indicados pela acusação. A hipótese aproxima-se, pois, do enunciado da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, e a preclusão não pode operar em desfavor de quem foi privado da assistência técnica efetiva que a lei lhe assegura (artigo 261, parágrafo único, do Código de Processo Penal).A terceira objeção seria a do artigo 571, inciso II, do Código de Processo Penal, porquanto a nulidade não foi arguida em alegações finais. É aqui que reside a singularidade do caso. Conforme se colhe da mídia da audiência (mov. 221.4), e de modo convergente afirmado por ambas as partes, o Juízo de origem, ao indeferir a prova, não a reputou impertinente ou protelatória, mas ao contrário reconheceu-lhe a relevância, deixando de determiná-la por antever desfecho absolutório. Naquele instante a defesa não experimentava gravame algum, já que impugnar um indeferimento anunciadamente favorável seria conduta contraditória e destituída de interesse recursal. O silêncio nos memoriais, portanto, não traduz renúncia tácita nem aquela reserva estratégica que a jurisprudência repele sob a designação de nulidade de algibeira, mas traduz confiança legítima depositada na palavra do órgão julgador.A boa-fé objetiva, cuja incidência no processo penal se admite por aplicação analógica autorizada pelo artigo 3º do Código de Processo Penal, veda o comportamento contraditório, e essa vedação alcança também o órgão jurisdicional quando cria na parte expectativa legítima que em seguida frustra. O interesse em impugnar o indeferimento surgiu apenas com a publicação da sentença condenatória, e foi então, na primeira oportunidade útil, que a matéria veio deduzida. Não há preclusão.Reconhecida, pois, a procedência da tese, cumpre lhe definir a consequência. E aqui a resposta não é a anulação. É que o acolhimento das demais teses recursais conduz à absolvição, providência substancialmente mais vantajosa ao apelante do que a devolução dos autos à origem para a produção de prova oral relativa a pessoa de qualificação incompleta e paradeiro incerto, mais de três anos e meio após os fatos, com a consequente reabertura de instrução cujo desfecho é incerto. Deixo, por isso, de decretar a nulidade, enfrentando expressamente a matéria para os fins do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal e do prequestionamento.
II.b – DA LICITUDE DA BUSCA PESSOAL E DA DILIGÊNCIA NA ÁREA EXTERNA DO TERRENOSustenta a defesa a ausência de fundada suspeita para a abordagem, apontando a inverossimilhança da confusão entre porções fracionadas de entorpecente e arma de fogo, a inidoneidade do mero nervosismo como justa causa e as divergências entre o boletim de ocorrência e os relatos judiciais. Neste ponto específico, razão não assiste ao apelante.O artigo 244 do Código de Processo Penal dispensa mandado para a busca pessoal quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos que constituam corpo de delito. A exigência legal, contudo, não se contenta com impressões subjetivas, reclamando elementos indiciários objetivos e verificáveis, aferidos anteriormente à diligência, conforme a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal:Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REVISTA PESSOAL SEM ORDEM JUDICIAL. PERFILAMENTO RACIAL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. JUSTA CAUSA. NECESSIDADE DE ELEMENTOS INDICIÁRIOS OBJETIVOS. PROIBIÇÃO DE ABORDAGEM POLICIAL COM BASE EM ESTEREÓTIPOS DE ORIGEM, RAÇA, SEXO, COR, IDADE OU OUTRAS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO. ORDEM DENEGADA POR MAIORIA. TESE DE JULGAMENTO APROVADA POR UNANIMIDADE. [...] 6. O Tribunal, por unanimidade, aprovou a seguinte tese de julgamento: “A busca pessoal independente de mandado judicial deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele ou aparência física”. [...] (HC 208240, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 11-04-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n
DIVULG 27-06-2024
PUBLIC 28-06-2024) – (Destaquei).
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no RHC 158.580/BA (Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 19.04.2022), exigiu suspeita descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo, justificada pelos indícios do caso concreto e verificada com base no que se tinha antes da diligência, não bastando intuições, impressões intangíveis ou a invocação genérica do tirocínio policial.Assiste razão à defesa quanto à fragilidade do nervosismo isoladamente considerado, que a jurisprudência acima reproduzida expressamente repele. Não lhe assiste razão, porém, quanto ao volume na linha de cintura. O argumento de que papelotes fracionados não se confundiriam com arma de fogo parte de premissa equivocada, pois desconsidera que a porção de maior porte apreendida no contexto imediato da abordagem, correspondente ao invólucro de 128 g (cento e vinte e oito gramas) posteriormente arremessado, apresenta conformação plenamente compatível com o volume descrito pelos agentes. Trata-se, aqui, de dado externamente perceptível, e não de conjectura.A esse elemento soma-se outro, igualmente objetivo e verificável, qual seja a conduta do apelante de desfazer-se do invólucro e tentar evadir-se ao perceber a aproximação da guarnição, circunstância afirmada pelo policial Lauro Gomes Polidoro Neto em juízo e pelo policial Bruno de Almeida da Rosa na fase preliminar, e que encontra respaldo no próprio boletim de ocorrência. O conjunto confere lastro concreto à intervenção estatal, ainda que a fundamentação policial tenha sido articulada de modo pouco rigoroso.Deste modo, mostra-se legítima a diligência circunscrita à área externa do terreno. Embora o pátio integre o conceito de domicílio para os fins do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, a recuperação de objeto previamente individualizado, arremessado à vista dos agentes e imediatamente perseguido configura flagrância própria, na dicção do artigo 302, incisos I e II, do Código de Processo Penal, e não devassa exploratória.Rejeito, pois, a preliminar neste ponto, ressalvando desde já que a licitude da apreensão não se confunde com a idoneidade da prova destinada a demonstrar a materialidade, questão enfrentada em tópico próprio.
II.c – DA ILICITUDE DA BUSCA DOMICILIARSituação diversa apresenta-se quanto à busca realizada no interior da edificação residencial, da qual resultou a apreensão de 770 g (setecentos e setenta gramas) de substância análoga à maconha, de uma balança de precisão e de três cadernos de anotações.Sabe-se que a inviolabilidade do domicílio constitui direito fundamental consagrado no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, comportando exceções expressas, entre as quais a situação de flagrante delito. Ao apreciar o Tema 280 da repercussão geral (RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 05.11.2015), o Supremo Tribunal Federal condicionou a licitude do ingresso forçado à existência de fundadas razões antecedentes, devidamente justificadas a posteriori, assentando, de modo expresso, que não é a constatação de flagrância verificada após a entrada que a legitima, sob pena de nulidade dos atos praticados e de responsabilização do agente.A premissa é decisiva para o caso: o que legitima o ingresso é o que se sabia antes de entrar, não o que se encontrou depois de dentro.Conforme transcrição realizada na r. sentença de primeiro grau (mov. 234.1), o Policial Militar Lauro Gomes Polidoro Neto, em audiência de instrução e julgamento, relatou que (mov. 221.1):“Estava na viatura no momento, era patrulheiro designado na quinta companhia do 12º Batalhão. Estava em patrulhamento pelo Parolin, que é uma região bem conhecida pelo tráfico de drogas. Avistou um sujeito em frente a uma residência, que mostrou nervosismo, sua roupa tinha um invólucro volumoso. A equipe viu a suspeição e deu voz de abordagem. O acusado tentou empreender fuga e jogou um invólucro por cima de uma residência. Conseguiram alcançar o suspeito. Fizeram a abordagem, acharam drogas dentro de suas vestes. Chamaram apoio pois a região do Parolin tem pessoas que “crescem” para cima da viatura quando alguém é preso. A viatura do canil foi na residência onde o invólucro tinha sido jogado, foi constatado droga dentro do invólucro. Os cachorros acharam na residência mais 770 gramas de maconha, balança de precisão e cadernos com anotações de venda e entregas. A residência provavelmente fica aberta para uso de usuários. O acusado confirmou a propriedade da parte da droga que estava em sua posse, mas não assumiu o material de dentro da residência. A residência tinha um portão aberto, tinha quartos e pertences normais. O réu não falou de mais ninguém morando ali, e as pessoas da vizinhança não responderiam por medo de represálias. Conhecia o acusado de algumas abordagens, era figurinha carimbada da pista. As 13 gramas de maconha no bolso do acusado estavam cortadinhas e embaladas para venda em pedaços pequenos. Na residência foi achada balança de precisão e cadernetas com anotações das divisões feitas. As cadernetas atribuíram que havia tráfico ali dentro, sua pessoa não falou nada sobre as cadernetas. Não havia mais pessoas na casa. A casa passa de mão em mão e ninguém assume a propriedade. A quantidade de 770 gramas estava em uma sacola, a substância estava toda dividida em pedacinhos cortados. O material estava todo junto na mesma sacola dentro da residência.” – (Destaquei).
Na mesma oportunidade, Bruno de Almeida da Rosa, também Policial Militar, declarou que (mov. 221.2):“A equipe abordou o Helton, que estava com algumas drogas em suas vestes, posteriormente ele relatou que mantinha guardado o restante em um mocó, é uma residência em área de invasão onde os portões ficam abertos. O local era aparentemente frequentado por usuários e não morava ninguém ali. O acusado estava sozinho no local. O réu relatou que estava trabalhando na pista pois estava sem dinheiro e estava no corre. Perguntaram ao acusado se tinha mais alguma coisa e ele disse que tinha mais substância entorpecente nesse mocó. Não se recorda de quem fornecia a droga, tinha um indivíduo chamado Henrique que trabalhava com Helton na comercialização de entorpecentes. Não se lembra se Henrique estava na ocasião. Helton e Henrique compartilhavam a mesma casa. A casa era vazia em terreno de invasão sem morador e com portões abertos. Afirmou que a região do Parolin é famosa pela comercialização de drogas. As drogas estavam acondicionadas em sacolas plásticas. Realizou diversas abordagens no Helton. Devido à fundada suspeita do acusado estar sempre na esquina ofertando entorpecentes para os carros, e havia denúncias de moradores da região contra ele. Considera o réu de extrema periculosidade por ser um dos traficantes da região e intimidar policiais.” – (Destaquei).
Em interrogatório colhido sob o crivo do contraditório, HELTON SOARES BEDNARSKI negou a prática delitiva e disse que (mov. 221.3):“É usuário de maconha. Quer se submeter a um tratamento para o seu vício em drogas. Portava apenas uma grama no bolso para seu uso, precisa ir até a biqueira para comprar sua substância. Conhecia os policiais militares de outras abordagens no Parolin pois sua ex-namorada morava lá. Os policiais fazem arrastão na região e abordam todos. Era chamada de folgado pelos policiais por falar a verdade e não possuir nada ilícito nas abordagens. Tem medo dos policiais. Não frequenta mais a região, porque terminou o namoro. Nunca vendeu entorpecentes. Estava na casa do irmão de sua ex-namorada. O rapaz é conhecido como Anderson ou Papagaio. Não conhece Henrique. Estava dentro da residência conversando com Anderson, os policiais passaram e entrou na casa. Os policiais estouraram o portão e entraram. Não tinha ninguém na casa, só estavam os dois. A residência é normal e possui moradores, não é casa de usuários. Outra viatura trouxe o pacote de droga de fora, e falaram que tinha que falar alguma coisa. Não levaram o Papagaio. Os policiais fizeram brincadeira de "par ou ímpar" para decidir quem seria preso, zoando com eles. Talvez estivessem fumando maconha no momento da abordagem. Não arrolou o Anderson como testemunha por estar sem contato há três anos e por ser sua primeira audiência, não teve contato anterior com sua defesa. Não sabe o nome completo de Anderson, não conversa com ele há três anos pois sua atual mulher é ciumenta e ele é irmão da menina que ficava. Acredita que o Anderson ainda more no local pois a casa é de família.” – (Destaquei).
Anoto, em primeiro lugar, que o arremesso do invólucro para dentro do terreno não constitui fundada razão autônoma para a incursão no interior da edificação. Aquele ato justificou, como visto, a diligência restrita à recuperação do objeto arremessado, e apenas ela. A extensão da medida ao interior da casa exigiria fundamento próprio, antecedente e distinto, que os autos não revelam.Em segundo lugar, os relatos dos agentes públicos, examinados sob o crivo do contraditório, revelaram-se substancialmente divergentes quanto à própria origem do ingresso. O policial Lauro Gomes Polidoro Neto descreveu incursão decorrente do desdobramento das apreensões anteriores, com o entorpecente localizado no interior do imóvel somente após o acionamento de viatura do canil, acrescentando que o apelante reconheceu apenas a porção encontrada em suas vestes e negou a propriedade do restante. Já o policial Bruno de Almeida da Rosa, depois de declarar inicialmente não recordar dos fatos, apresentou versão diametralmente distinta, atribuindo a origem da busca a indicação espontânea do próprio apelante, a quem imputou ainda admissão informal de traficância e atuação conjunta com terceiro cujo nome não figura em qualquer outra peça dos autos.A divergência não versa sobre pormenor periférico da dinâmica, mas sobre o próprio fundamento autorizador da mitigação de garantia constitucional. Agrava o quadro a circunstância de que a alegada indicação espontânea não consta do depoimento prestado pelo mesmo agente na fase preliminar nem do boletim de ocorrência, surgindo apenas em juízo, quase três anos após os fatos, na mesma oitiva em que o depoente principiou por afirmar não se recordar da ocorrência.Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 598.051/SP (Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 02.03.2021), assentou que, havendo dúvida, incumbe ao Estado o ônus de provar a legalidade e a voluntariedade do consentimento para o ingresso domiciliar, mediante declaração assinada por quem autorizou a entrada, com indicação de testemunhas sempre que possível, devendo a operação ser registrada em áudio e vídeo e a prova preservada enquanto durar o processo. Nada disso se verifica na espécie.Em terceiro lugar, os agentes descreveram o imóvel de maneira inconciliável. Um deles retratou edificação dotada de cômodos e mobiliário comum, frequentada por usuários, enquanto o outro caracterizou-a como construção abandonada, situada em área de invasão, desprovida de moradores. O apelante, por sua vez, sustentou tratar-se de residência familiar dotada de portão, cujo acesso teria sido forçado. Não há nos autos registro fotográfico, croqui, perícia de local ou qualquer elemento objetivo apto a dirimir a controvérsia, lacuna que, em matéria de restrição a direito fundamental, resolve-se em desfavor de quem detinha o ônus de justificar a medida.Ademais, o entorpecente não se encontrava exposto, já que foi localizado somente com o auxílio de cães farejadores. A circunstância é eloquente, porque afasta a hipótese de flagrância perceptível do exterior e revela que a diligência assumiu, quanto ao interior da edificação, contornos exploratórios. Não há, ademais, notícia de investigação prévia, monitoramento, denúncia formalizada ou qualquer elemento antecedente a indicar a prática delitiva naquele endereço específico.Por fim, destaca-se que a ausência de justa causa para o ingresso já havia sido assentada, ainda que em cognição sumária, por ocasião do relaxamento do flagrante (mov. 20.1), sem que o acervo produzido sob o contraditório tenha aportado elemento novo apto a infirmar aquela conclusão. Ao contrário, o contraditório apenas evidenciou contradições que, na fase preliminar, permaneciam encobertas.Impõe-se, portanto, o reconhecimento da ilicitude da busca realizada no interior da edificação residencial, com o consequente desentranhamento, na forma do artigo 157, caput e § 1º, do Código de Processo Penal, da apreensão de 770 g (setecentos e setenta gramas) de substância análoga à maconha, da balança de precisão e dos três cadernos de anotações, bem como de toda prova que deles derive.
II.d – DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA E DA AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADESuperada a questão da ilicitude, remanesceriam em tese as porções licitamente apreendidas, correspondentes a 13 g (treze gramas) localizadas nas vestes do apelante e a 128 g (cento e vinte e oito gramas) recuperadas na área externa do terreno. Sucede que, também quanto a estas, a prova da materialidade não subsiste.O exame documental dos autos confirma, de modo incontroverso, o vício apontado pela defesa. O auto de exibição e apreensão (mov. 1.6) registrou a substância em lançamento único, sob a rubrica global de 0,910 quilograma (novecentos e dez gramas), sem qualquer individualização das três porções. Idêntico proceder se verifica no auto de constatação provisória de droga (mov. 1.8), que consigna exame singular sobre o montante total, já então descrito como um só objeto apreendido em poder do acusado, e que foi firmado, na qualidade de peritos constatadores, pelos próprios policiais militares responsáveis pela ocorrência. O ofício nº 1638/2023 (mov. 1.16) encaminhou ao Instituto de Criminalística aproximadamente cinco gramas, expressamente extraídos “por amostragem”, sob um único lacre, de nº 3407453. Por fim, o Laudo Pericial nº 25.355/2023 (mov. 47.1) descreve como material recebido uma única embalagem, fechada com aquele mesmo lacre, acondicionando duas embalagens do tipo ziploc e 5,5 g de material vegetal, concluindo pela identificação positiva para maconha.Três apreensões juridicamente distintas, portanto, converteram-se em uma massa indistinta, sendo que dessa massa extraiu-se amostra única, e é essa amostra, de 5,5 g, que responde por toda a prova pericial da materialidade de 911 g (novecentos e onze gramas) imputados na denúncia.O artigo 158-B, inciso V, do Código de Processo Penal é categórico ao exigir que cada vestígio coletado seja embalado de forma individualizada, com anotação de data, hora e identificação de quem realizou a coleta e o acondicionamento. O artigo 158-D, §§ 1º e 2º, do mesmo diploma reitera a exigência, impondo lacres de numeração individualizada e recipiente que individualize o vestígio. A finalidade dessas normas não é ritualística, mas substancial, visando assegurar a correspondência entre aquilo que foi apreendido e aquilo que veio a ser examinado.No caso concreto, a inobservância do procedimento não configura irregularidade meramente formal. Ela impede, de modo insanável, afirmar que a amostra efetivamente periciada proveio das porções licitamente vinculadas ao apelante, e não daquela de volume largamente superior localizada no interior da edificação e cuja apreensão restou declarada ilícita no tópico precedente.Não socorre a acusação o argumento de que o número do lacre indicado no ofício de encaminhamento corresponde fielmente ao constante do laudo. A coincidência atesta tão somente a higidez do trajeto posterior ao acondicionamento e nada esclarece sobre a origem do material nele inserido. O elo rompido é anterior ao lacre, e é precisamente por isso que a sua numeração única, longe de demonstrar a preservação da cadeia, documenta a sua quebra.Agrava decisivamente o quadro a circunstância de que o material remanescente foi destinado à incineração já em 29 de março de 2023 (movs. 54.0 e 80.1), e de que o próprio laudo consigna que os materiais encaminhados foram integralmente consumidos nos exames e contraprovas. O vício é, pois, irreversível, já que não há perícia complementar possível, nem contraprova a produzir.Não se desconhece que a jurisprudência dos Tribunais Superiores assentou que a mera inobservância do procedimento de cadeia de custódia não acarreta, automaticamente, a imprestabilidade da prova, dependendo a consequência processual da análise do caso concreto (STJ, HC 653.515/RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 23.11.2021). Tal orientação, porém, dirige-se a alegações genéricas e abstratas, desacompanhadas de indicação concreta do vício e de seu reflexo sobre a fiabilidade do elemento probatório. Diversa é a hipótese dos autos, em que a irregularidade é documentalmente demonstrada, foi apontada com precisão e projeta efeito direto sobre o único meio idôneo de prova da materialidade.Precisamente por isso, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em hipótese de notável similitude fática, na qual coexistiam apreensão lícita decorrente de busca pessoal e apreensão declarada ilícita por violação domiciliar, assentou que:RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. PROVAS INDEPENDENTES DECORRENTES DE BUSCA PESSOAL. INCONSISTÊNCIA QUANTO AO RESULTADO DA PERÍCIA DE PARTE DAS SUBSTÂNCIAS RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE NUMERAÇÃO INDIVIDUALIZADA DOS LACRES NA PERÍCIA DEFINITIVA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. IMPOSSIBILIDADE DE DISTINÇÃO ENTRE AS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS EM DIFERENTES CONTEXTOS. INCERTEZA QUANTO À NATUREZA ENTORPECENTE DAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS DURANTE A BUSCA PESSOAL INICIAL. ABSOLVIÇÃO. [...] 2. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça tem sedimentado entendimento no sentido de que é inverossímil a suposta confissão informal do réu sobre armazenamento de drogas no interior do imóvel, seguida de autorização para ingresso dos policiais, quando não há comprovação do consentimento do morador, como ocorreu no presente caso. Assim, deve ser declarada a nulidade das provas obtidas a partir do ingresso dos policiais na residência do Recorrente. 3. No entanto, observa-se que o acervo probatório presente nos autos não está composto exclusivamente pela prova declarada ilícita e suas derivações, havendo outros elementos probatórios, quais sejam: apreensão prévia de drogas durante a busca pessoal
[...] na hipótese específica destes autos, há ainda outra nulidade, arguida pela Defesa: a suposta violação da cadeia de custódia, aduzida, indistintamente, quanto a todos os entorpecentes apreendidos, inclusive aqueles encontrados durante a busca pessoal. [...] 6. Nessa conjuntura, não foi observada a norma disposta no art. 158-D, § 1.º, do Código de Processo Penal, segundo a qual "[t]odos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio durante o transporte". 7. Embora, em princípio, nem todas as provas sejam ilícitas por desrespeito à inviolabilidade domiciliar, de todo modo, em razão da falta de numeração individualizada do material objeto da perícia definitiva, não é possível comprovar, com segurança, a natureza entorpecente das substâncias encontradas na posse do agente, quando de sua abordagem em via pública, de forma que o Acusado deve ser absolvido por falta de materialidade delitiva (art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal). [...] 9. Ocorre que, na hipótese, a quebra da cadeia de custódia resultou na impossibilidade de se distinguir, com segurança, se a reconhecida inconsistência de parte da perícia referia-se às substâncias apreendidas por ocasião da busca pessoal ou do ingresso domiciliar. 11. Recurso especial provido para: a) declarar a nulidade das provas obtidas mediante a busca e apreensão domiciliar realizada ilegalmente, bem como as provas dela decorrentes; b) quanto às drogas remanescentes, apreendidas durante a busca pessoal inicial, reconhecer a quebra da cadeia de custódia e a consequente incerteza quanto à natureza entorpecente dessas substâncias; e c) por conseguinte, absolver o Réu da imputação delitiva, por falta de comprovação da materialidade delitiva, com amparo no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal. Agravo em recurso especial não conhecido. (REsp n. 2.024.992/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 15/3/2024.) – (Destaquei).
Cumpre recordar, por fim, que o tráfico de drogas constitui infração que deixa vestígios, sendo indispensável o exame de corpo de delito, a teor do artigo 158 do Código de Processo Penal, e que a prova testemunhal somente supre a sua falta quando os vestígios houverem desaparecido por circunstâncias alheias à atuação estatal.Reconheço, pois, a imprestabilidade do Laudo Pericial nº 25.355/2023 para o fim de vincular o resultado positivo às porções seguramente atribuíveis ao apelante, restando irremediavelmente comprometida a prova da materialidade delitiva.
II.e – DA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À AUTORIA DELITIVAAinda que se pudessem superar os vícios acima reconhecidos, o que se admite apenas por argumentação, o acervo probatório não autorizaria a manutenção do decreto condenatório.A prova produzida sob o crivo do contraditório revela contradição essencial entre os agentes públicos quanto à existência de reconhecimento informal da propriedade da droga pelo apelante, tendo um deles afirmado categoricamente a negativa e o outro sustentado verdadeira confissão acompanhada de indicação do local de depósito. A tal divergência somam-se a menção, por um dos agentes, a terceiro inteiramente estranho aos autos, e a circunstância, por eles próprios afirmada, de que o imóvel seria de livre acesso e frequentado por múltiplos usuários.Ora, se o local ostentava a natureza que a própria acusação lhe atribuiu, revela-se inferência sem premissa demonstrada aquela que imputa exclusivamente ao apelante o domínio sobre substância localizada por cães farejadores, em imóvel no qual não residia e sobre o qual não se demonstrou vínculo algum de posse ou domínio.Registre-se, ademais, que os elementos de que a sentença se valeu para inferir a destinação mercantil (a balança de precisão e os cadernos de anotações) provêm exclusivamente da diligência declarada ilícita, não podendo ser considerados. Removidos, remanesce apenas a apreensão de substância, desacompanhada de qualquer corroboração externa, não havendo flagrante de ato de mercancia, apreensão de numerário, exame em telefonia móvel, interceptação, monitoramento ou depoimento de adquirente. Como cediço, o ônus de demonstrar os elementos constitutivos do tipo incumbe à acusação (artigo 156 do Código de Processo Penal), não se admitindo a sua inversão, e a dúvida razoável e insuperável resolve-se necessariamente em favor do acusado, por imperativo do artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.Impõe-se, portanto, a absolvição de HELTON SOARES BEDNARSKI com fundamento no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, ante a ausência de prova da existência do fato, decorrente da imprestabilidade da prova pericial, e, subsidiariamente, no inciso VII do mesmo dispositivo, ante a insuficiência do acervo remanescente.
II.f – DAS TESES PREJUDICADAS E DOS PEDIDOS ACESSÓRIOSAcolhida a pretensão absolutória, restam prejudicados os pleitos subsidiários deduzidos no recurso, qual seja, a desclassificação da conduta para a infração prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. Determino, quanto aos elementos declarados ilícitos que ainda subsistam, o desentranhamento e a inutilização, na forma do artigo 157, § 3º, do Código de Processo Penal, após o trânsito em julgado, facultado às partes acompanhar o incidente. Quanto à substância entorpecente, prejudicada a providência, ante a destruição já noticiada nos autos (movs. 54.0 e 80.1).Defiro o requerimento relativo às prerrogativas institucionais, determinando a observância da intimação pessoal com vista dos autos e da contagem em dobro dos prazos processuais, nos termos do artigo 128, inciso I, da Lei Complementar Federal nº 80/1994 e da legislação estadual correlata, com a devida habilitação do órgão de atuação em segundo grau.Por fim, considerando a deliberação já adotada em primeiro grau (mov. 222.1) e a natureza das questões enfrentadas neste julgamento, determino a comunicação do teor deste acórdão à Corregedoria-Geral da Polícia Militar do Estado do Paraná e à Promotoria de Justiça de Controle Externo da Atividade Policial, para os fins que entenderem pertinentes, no âmbito de suas respectivas atribuições.Com o trânsito em julgado, expeçam-se as comunicações necessárias, inclusive ao Instituto de Identificação do Paraná, para a devida retificação dos registros, e ao Juízo da Vara de Execução de Penas e Medidas Alternativas, tornando insubsistente eventual carta de execução expedida. Prejudicada, outrossim, a inclusão compulsória em programa de tratamento determinada na sentença, ressalvada a adesão voluntária do apelante, caso persista o seu interesse.
III – CONCLUSÃOAnte o exposto, o voto é no sentido de conhecer do recurso de apelação e, no mérito, dar-lhe provimento, para absolver HELTON SOARES BEDNARSKI da imputação do crime previsto no artigo 33, caput, combinado com o § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, ante a ausência de prova da existência do fato, decorrente da imprestabilidade da prova pericial, e, subsidiariamente, no inciso VII do mesmo dispositivo, ante a insuficiência do acervo remanescente, tornando insubsistentes a condenação ao pagamento das custas processuais e da pena de multa, nos termos da fundamentação.
IV – DECISÃO