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Processo:

RELATÓRIO Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo banco réu em face da decisão proferida no mov. 56 da ação de indenização por danos materiais em conta do PASEP, que rejeitou as preliminares arguidas na contestação, distribuiu o ônus da prova e deferiu a produção de prova pericial contábil. Inconformado, o agravante sustenta que: a) o recurso deve ser admitido com base na tese da taxatividade mitigada; b) deve ser atribuído efeito suspensivo, tendo em vista a probabilidade do direito, amparada nos precedentes vinculantes do STJ, bem como o perigo de dano pelo prosseguimento da ação em juízo incompetente, com risco de condenação sobre pagamentos de valores que não são de sua responsabilidade; c) a parte autora não questiona eventual má-prestação do serviço de administração da conta, mas, sim, os índices que deveriam ter sido aplicados, como se denota dos cálculos apresentados; d) ocorre que tais índices são definidos pelo Conselho Diretor do PASEP, não havendo qualquer determinação para aplicação do índice IPCA; e) a Súmula 77 do STJ e o acórdão do IRDR nº 71 estabelecem que a União é que detém a legitimidade passiva nas ações que questionam os índices aplicados pelo Conselho; f) por essas razões, considerando que a lide versa sobre matéria de interesse e responsabilidade privativos da União, de acordo com a tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema 1.150, a decisão agravada deve ser reformada, a fim de reconhecer a ilegitimidade passiva do agravante e remeter o feito à Justiça Federal; g) ademais, equivoca-se a decisão agravada, ao atribuir ao agravante o ônus de comprovar a correta aplicação dos índices, com fundamento na tese fixada no Tema Repetitivo 1.300 do STJ, haja vista que referido paradigma não tratou da distribuição do ônus probatório sobre essa questão; h) a parte autora não comprovou minimamente o fato constitutivo de seu direito, tendo em vista que sequer apontou quais índices considera incorretos e em quais anos foram aplicados; i) por seu turno, o agravante demonstrou que o cálculo apresentado na inicial aplica índices que não estão previstos em lei; j) portanto, em relação a este ponto, a distribuição do ônus da prova não pode dispensar a aplicação do art. 373, inciso I do CPC. Pela decisão do mov. 9, foi deferido o efeito suspensivo. Ausentes contrarrazões (mov. 15). É o breve relatório.

FUNDAMENTAÇÃO Admissibilidade Satisfeitos os pressupostos processuais externos e internos, admite-se o recurso, com base no Tema 988 do STJ (taxatividade mitigada) e no art. 1.015, XI do CPC. Mérito No tocante à aferição da legitimidade do banco e, consequentemente, à competência da Justiça Estadual, o STJ estabeleceu as seguintes diretrizes, em sede de recurso repetitivo: “Tema 1.150: “O Banco do Brasil possui legitimidade passiva ad causam para figurar no polo passivo de demanda na qual se discute eventual falha na prestação do serviço quanto a conta vinculada ao Pasep, saques indevidos e desfalques, além da ausência de aplicação dos rendimentos estabelecidas pelo Conselho Diretor do referido programa”. Pois bem. A decisão agravada rejeitou as arguições de ilegitimidade e incompetência, sob os seguintes fundamentos: “O Banco do Brasil é responsável pela administração do Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep) e manutenção das contas individualizadas de cada servidor participante, recebendo comissão pelo serviço prestado. Na qualidade de administrador do Pasep, compete ao Banco do Brasil creditar, nas referidas contas, a atualização monetária, os juros e o resultado das operações financeiras realizadas, processar as solicitações de saque e de retirada e efetuar os correspondentes pagamentos. Por conta disso, a legitimidade passiva ad causam é do Banco do Brasil S/A, instituição gestora, quem tem responsabilidade decorrente da má gestão dos valores depositados, em razão de saques indevidos ou de não aplicação dos índices de juros e de correção monetária na conta do Pasep (Tema Repetitivo 1.150, do STJ). Rejeito a preliminar de incompetência absoluta. A competência para processar e julgar o feito é da Justiça Comum Estadual. O Banco do Brasil S/A é sociedade de economia mista, sendo o único réu da demanda. Incidem a Súmula 508 do STF— "Compete à Justiça Estadual, em ambas as instâncias, processar e julgar as causas em que for parte o Banco do Brasil S.A." — e a Súmula 42 do STJ— "Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento." — afastando qualquer dúvida quanto ao juízo competente. A tese de incompetência pressupunha o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva — rejeitada acima —, razão pela qual não há deslocamento da competência para a Justiça Federal.” Incensurável o entendimento. A causa de pedir e o pedido na inicial dizem respeito a um suposto sumiço do saldo da conta, entre 1988 e 1989. A partir dos novos depósitos, a parte agravada também alega irregularidade na aplicação da correção monetária e a existência de movimentações que não autorizou, nem se deram em seu benefício, antes do saque integral efetuado em 2018. Confira-se: “A parte autora observou em agosto/1988 que já tinha um saldo acumulado na conta PASEP de Cz$ 29.137,00 (Vinte e nove mil, cento e trinta e sete Cruzados), observe o print do extrato anexo: (...) O referido valor refere-se ao último saldo existente na conta individual do PASEP da parte autora, antes da extinção legal dos depósitos em favor dos Servidores Públicos, portanto, representava o montante de suas cotas depositadas, às quais lhe foram asseguradas por lei e cuja correção e remuneração (juros) não condiz com o ínfimo valor disponibilizado, de R$ 534,29 Quinhentos e trinta e quatro reais e vinte e nove centavos), na data de 19/01/2018. (...) Ocorre que o saldo acumulado até 08/1988 simplesmente desapareceu da conta individual do PASEP da parte autora, violando o Banco do Brasil a própria Constituição Federal, NÃO PRESERVANDO EM CONTA OS VALORES ACUMULADOS ATÉ A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Veja que o valor até então acumulado em 1988 não foi transferido para o ano seguinte, conforme extratos de 1989 anexo: (...) Portanto, estando demonstrada a prática de ato ilícito através dos cálculos acima mencionados, a parte autora faz jus ao recebimento do valor em questão, o valor de agosto de 1988, devidamente corrigido pela calculadora cidadã, acrescido de juros remuneratórios previstos em lei e moratórios, devidamente convertido, atualizado e corrigido e com a incidência de juros de mora desde o evento danoso, nos termos do Art. 398 do Código Civil e Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça, que devem ser apurados de regular liquidação de sentença. (...) No presente caso, num primeiro momento, o banco réu desfalcou os benefícios da conta em enfoque até sua drástica redução a uma quantia irrisória. DESTACA-SE A IMPOSSÍVEL PARTICIPAÇÃO DA PARTE AUTORA EM REALIZAR QUALQUER TIPO DE SAQUE, HAJA VISTA A NÃO OCORRÊNCIA DE UMA DAS HIPÓTESES CONOTADAS NA LEI QUE AUTORIZAM O LEVANTAMENTO DO PASEP. Portanto Excelência, apesar de ter sido dada outra destinação às arrecadações decorrentes do Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP), a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, o patrimônio acumulado na conta de cada servidor foi preservado, para ser entregue aos mesmos, por ocasião da passagem para a inatividade ou de acordo com as situações previstos nas leis especificamente. (...) Num segundo momento, os benefícios PASEP deixaram de ser corrigidos e remunerados com juros, sem qualquer justificativa fática ou jurídica, de forma que se impõe a parte ré, Banco do Brasil, a culpa ou dolo, gerando, dessa forma, a obrigação de indenizar a parte autora, de acordo com os mandamentos legais, constantes no Código Civil Brasileiro. (...) Destarte, requer que a parte ré seja condenada a restituir OS VALORES DESFALCADOS da conta PASEP da requerente, no montante da época no valor de Cz$ 29.137,00 desde o mês 08/1988, devidamente descritos nos extratos, já que os valores subtraídos e/ou não repassados para a conta individual por ocasião mudança na destinação do fundo PASEP, ocorrido com a promulgação da Constituição Federal de 1988, equivale ao valor que a parte autora faz jus, devidamente corrigido com base na calculadora do cidadão, acrescido dos juros moratórios, de cada desfalque de forma composta, devendo ser descontados ao valor recebido pelo autor no saque COTA PASEP (R$ 534,29), cujos valores deverão ser apurados em fase de cumprimento de sentença, quando a parte ré deverá apresentar todos os documentos nos termos dos arts. §2º do art.509 e §3º, 4º e 5º do art. 524 do CPC.” (mov. 1.1). Ora, sendo administrador da conta, incumbia ao Banco preservar o saldo existente até 88 e corrigir os depósitos de acordo com as determinações do Conselho Curador do PASEP, vinculado ao Ministério da Fazenda. Confira-se o âmbito de atuação do Banco do Brasil: “Lei Complementar nº 8/1970: Art. 5º - O Banco do Brasil S.A., ao qual competirá a administração do Programa, manterá contas individualizadas para cada servidor e cobrará uma comissão de serviço, tudo na forma que for estipulada pelo Conselho Monetário Nacional. “Decreto n° 71.618/1972: Art. 20. Os recursos do PASEP serão administrados pelo Banco do Brasil S/A., que, para isso, é investido dos necessários poderes de gestão e receberá uma comissão de serviços, tudo na forma que for estipulado pelo Conselho Monetário Nacional, de acordo com o artigo 5º, da Lei Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970.” A menção à aplicação dos índices da “calculadora do cidadão” (IPCA), ao final da petição, não revela pretensão de questionar os parâmetros de correção determinados pelo próprio Conselho Diretor e pela União ao longo da administração dos depósitos pelo Banco do Brasil, tratando-se apenas de índice proposto para a fase de liquidação de sentença, quando da correção do saldo consolidado em 1988, supostamente extraviado na transição de regime. Por essas razões, não se vislumbra qualquer pretensão que envolva responsabilidade direta da União e atraia a competência da Justiça Federal. Quanto à questão probatória, a decisão agravada estabeleceu o seguinte: “02 – DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA (art. 357, inciso III, CPC) a) Quanto aos saques indevidos (Tema Repetitivo 1.300 do STJ): a.1) Ao participante incumbe o ônus de provar o inadimplemento quanto aos saques sob as formas de crédito em conta e de pagamento por Folha de Pagamento (PASEP-FOPAG), por ser fato constitutivo de seu direito, na forma do art. 373, I, do CPC. A prova se faz mediante a exibição do extrato da conta-corrente de destino, sem o correspondente crédito, ou do contracheque sem o lançamento da parcela. É incabível, nessas hipóteses, a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC) ou a sua redistribuição (art. 373, § 1º, do CPC), porquanto o participante tem melhor acesso aos documentos que constituem o objeto da prova; a.2) Ao Banco do Brasil incumbe o ônus de provar o pagamento quanto aos saques sob a forma de saque em caixa das agências do BB, por ser fato extintivo do direito do autor, na forma do art. 373, II, do CPC. A prova se faz mediante a exibição do instrumento de quitação (art. 320 do Código Civil). b) Quanto à não aplicação dos índices de juros e de correção monetária: Ao Banco do Brasil incumbe o ônus de demonstrar que os índices de juros e de correção monetária foram corretamente aplicados ao saldo da conta individualizada do participante, por ser fato extintivo do direito do autor, na forma do art. 373, II, do CPC, cabendo à instituição gestora comprovar a regularidade dos lançamentos realizados. (...) 04 – MEIOS DE PROVA ADMITIDOS(art. 357, inciso II, CPC) Considerando as questões de fato controvertidas acima fixadas e a distribuição do ônus da prova estabelecida, admito os seguintes meios de prova: a) Prova documental, especialmente: a.1) Extratos da conta individualizada do Pasep, a serem exibidos pelo Banco do Brasil, abrangendo todo o período de movimentação da conta do participante; a.2) Instrumento de quitação (recibo) relativo aos saques realizados em caixa das agências do Banco do Brasil, a ser exibido pela instituição financeira; a.3) Extratos da conta-corrente de destino do participante, relativos aos períodos em que alegadamente não foram creditados os valores lançados a débito na conta individualizada do Pasep, a serem exibidos pelo participante; a.4) Contracheques do participante referentes aos períodos em que o pagamento deveria ter ocorrido por Folha de Pagamento (PASEP-FOPAG), a serem exibidos pelo participante; a.5) Documentos que comprovem a entrega de extratos da conta individualizada ao participante, a serem exibidos pelo Banco do Brasil; a.6) Documentos que comprovem a data e o valor do saque integral do principal, a serem exibidos pelo Banco do Brasil; a.7) Memória de cálculo dos índices de juros e de correção monetária aplicados à conta individualizada do participante, a ser exibida pelo Banco do Brasil. b) Prova pericial contábil, caso reste demonstrada a existência de divergência entre os valores creditados e os índices aplicáveis, para apuração das diferenças eventualmente devidas. Defiro a produção de prova pericial contábil.” Alega o agravante que a parte autora não comprovou minimamente o fato constitutivo de seu direito, pois sequer apontou quais índices considera incorretos e em quais períodos e que, neste ponto, o julgador deveria ter aplicado a regra do art. 373, I do CPC. Pondera-se, todavia, que se o próprio banco alega ser mero administrador da conta e que seguiu à risca a aplicação dos índices determinados pelo Conselho, não estará impossibilitado de demonstrar essa alegação, documentalmente, ônus que se reputa como matéria de defesa, nos termos do art. 373, II do CPC. Ademais, é o banco quem detém as informações sobre a evolução do saldo da conta por ele administrada. Por fim, a verificação sobre o cumprimento ou não do ônus da demonstração do direito constitutivo pela parte autora/agravada, nos termos do art. 373, I, deverá ser dirimida na oportunidade da sentença e não agora, no âmbito do agravo de instrumento, o que implicaria em indevida antecipação do juízo de mérito. CONCLUSÃO Diante do exposto, o recurso de agravo de instrumento deve ser CONHECIDO e NÃO PROVIDO, nos termos da fundamentação.