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Processo:

I – Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão proferido na apelação cível nº 0012745-42.2024.8.16.0004, por meio do qual esta 2ª Câmara Cível, por unanimidade, negou provimento ao recurso interposto pela parte embargante e manteve a sentença denegatória da segurança (mov. 25.1 – apelação).A embargante sustenta que o acórdão incorreu em omissão ao deixar de examinar a aplicação analógica da ratio decidendi firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 69 da repercussão geral. Aduz que “jamais defendeu a aplicação de forma automática ou direta do Tema 69/STF como se as hipóteses fossem idênticas” mas, sim, “a aplicação da ratio decidendi utilizada pela Suprema Corte naquele julgamento paradigmático”.Assevera que, “no julgamento do Tema 69, o STF consolidou a tese de que o valor de um tributo que apenas transita pela contabilidade do contribuinte, com destino certo aos cofres públicos, não se incorpora ao seu patrimônio e, portanto, não pode servir de base de cálculo para outra exação”. Defende que “a fundamentação que se limita a dizer que as situações seriam opostas, furta-se ao exame do cerne constitucional da questão: a inexistência de produção de riqueza que justifique a imposição do ônus tributário”.Acrescenta, ademais, que o “acórdão embargado também incorreu em vício de fundamentação ao não apreciar a alegada violação ao princípio da capacidade contributiva, previsto no art. 145, § 1º, da Constituição Federal”. Sustenta que “a inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS resulta na tributação de riqueza inexistente, tendo em vista que tais valores não representam acréscimo patrimonial do contribuinte, mas receitas pertencentes à União Federal”.Afirma, ainda, que “o julgador limitou-se a aplicar o Tema 1.223/STJ, que possui natureza estritamente infraconstitucional, ignorando que a violação a um princípio constitucional autônomo exige enfrentamento específico, independentemente da interpretação dada à legislação federal pelo STJ”.Ao final, requer o provimento do recurso, com efeitos infringentes, para sanar as omissões apontadas e reformar o acórdão embargado, a fim de dar provimento ao recurso de apelação e conceder integralmente a segurança pleiteada.Postula, também, o prequestionamento dos seguintes dispositivos: “art. 145, § 1°, da CF/88; art. 155, II, da CF/88, Arts. 8, 12 e 13, todos da LC 87/1996, art. 110 do CTN, bem como o art 489, § 1°, IV, do CPC, em atenção ao art. 1.025 do CPC” (mov. 1.1).Em contrarrazões, o embargado defende que “não há que se falar em omissão quanto ao Tema 69/STF, pois o v. acórdão rechaçou de forma direta e motivada a pretensão de aplicação do referido precedente”.Argumenta, ainda, que “em relação à aventada ofensa ao Princípio da Capacidade Contributiva (art. 145, § 1º, CF) e ao prequestionamento das demais normas constitucionais”, o STF, no Tema nº 1.446, "reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão, por não se tratar de matéria constitucional", razão pela qual “resta totalmente esvaziada a pretensão de índole constitucional e o prequestionamento suscitado”.Pugna, assim, pelo desprovimento do recurso (mov. 10.1).É o relatório.

II – Presentes os pressupostos de admissibilidade, extrínsecos e intrínsecos, conheço dos embargos declaratórios. Deixo, contudo, de dar-lhes provimento.Com efeito, o art. 1.022 do Código de Processo Civil permite a oposição de embargos de declaração para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material. No caso, a parte embargante sustenta a existência de omissão no acórdão impugnado sob o argumento de que não houve enfrentamento da aplicação analógica da ratio decidendi firmada pelo STF no Tema nº 69 da repercussão geral, além da ausência de análise da alegada violação ao princípio da capacidade contributiva previsto no art. 145, § 1º, da Constituição Federal.Nesse particular, entende-se presente omissão “quando o órgão jurisdicional deixa de se manifestar quanto a quaisquer questões de fato ou de direito capazes de, em tese, influir na decisão, sejam elas suscitadas pelas partes ou cognoscíveis de ofício” (ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo, Processo de Conhecimento, Recursos, Precedentes. 18. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. pg. 1.350). Ocorre que o acórdão impugnado não apresenta o vício alegado, já que examinou a possibilidade de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, com afastamento expresso da similitude entre a matéria tratada no Tema nº 69/STF e a presente controvérsia. Além disso, expôs de maneira clara a conclusão de que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS configura repasse econômico integrante do valor da operação, e não tributação de riqueza fictícia ou inexistente. Confira-se: “(...) A recorrente alega, em suma, a impossibilidade de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.Sem razão.Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, se pronunciou no sentido de que os valores relativos ao PIS e à COFINS integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS. Confira-se:‘PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO. VALOR DA OPERAÇÃO. ART. 13, § 1º, DA LC N. 87/1996. PRECEDENTES. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL.1. Afastada a alegada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, eis que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia. A motivação contrária ao interesse da parte não se traduz em maltrato ao artigo 1.022 do CPC/2015.2. Esta Corte já se manifestou no sentido de que, em relação à base de cálculo do ICMS, os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa -, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS.3. Nos termos do art. 13, § 1º, da LC n. 87/1996, a base de cálculo do ICMS engloba: (inciso I) o montante do próprio imposto "calculado por dentro"; (inciso II, alínea "a") os valores relativos a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; e (inciso II, alínea "b") o valor do frete efetuado pelo remetente ou por sua conta e ordem e cobrado em separado. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgInt no REsp 1.805.599/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/06/2021.4. A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2º do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação - realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos. Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6º do art. 150 da Constituição Federal.5. No Tema 69 da repercussão geral (RE 574.706), o Supremo Tribunal Federal tratou do conceito de receita/faturamento previsto no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo pela exclusão do ICMS desse conceito, entendimento que não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável.6. Agravo interno não provido’ (STJ, AgInt no AREsp n. 2.206.641/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023 – destaquei).Ademais, como bem disse o Exmo. Relator Min. Mauro Campbell Marques, ‘no Tema 69 da repercussão geral (RE 574.706), o Supremo Tribunal Federal tratou do conceito de receita/faturamento previsto no art. 195, I, ‘b’, da Constituição Federal, base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo pela exclusão do ICMS desse conceito, entendimento que não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável’’.E, de fato, o art. 13, § 1º, II, ‘a’ da Lei Complementar nº 87/1996, estabelece que:‘Art. 13. A base de cálculo do imposto é:(…)§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lc 114, de 16.12.2002)I – o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;II – o valor correspondentea) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição’.Com efeito, correta a conclusão do Juízo de origem no sentido de que ‘o disposto no artigo supramencionado engloba, entre outras, as contribuições sociais do PIS e da COFINS, estabelecidas pelo artigo 195, inciso I, alínea ‘b’, da Constituição Federal e, calculadas com base no faturamento das pessoas jurídicas de direito privado (cf. art. 2º. da Lei n. 9.718/98). Isto porque, a inclusão expressa de seguros, juros e ‘demais importâncias pagas’, juntamente com a exclusão apenas do IPI (imposto sobre Produtos Industrializados), indica que as contribuições do PIS e da COFINS não estão isentas da base de cálculo do ICMS’ (mov. 53.1). De mais a mais, o Superior Tribunal de Justiça, no recente julgamento do Recurso Especial nº 2091202/SP (Tema nº 1.223), firmou a tese de que ‘a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico’ (STJ, REsp n. 2.091.202/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024).Confira-se a ementa do julgado:‘TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO. 1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96). 2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.) 3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições. 4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS. 6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico". 7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido. 8. Solução do caso concreto: É vedado o exame da alegação de violação do art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por ser esse dispositivo mera reprodução de preceito constitucional (art. 150, I, da Constituição Federal), que trata do princípio da legalidade tributária). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto. 9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado’ (STJ. REsp n. 2.091.202/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024).E, por se tratar de precedente vinculante, nos termos do art. 927, III, do Código de Processo Civil, tal entendimento deve ser observado por esta Corte.Em outras palavras, ‘os precedentes obrigatórios enumerados no art. 927, CPC, devem vincular interna e externamente, sendo impositivos para o tribunal que o produziu e também para os demais órgãos a ele subordinados’ (Didier Jr., Fredie; Braga, Paula Sarno e Oliveira, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2, Salvador: JusPodivm, 2016, p. 456).Nessa linha, corrobora o enunciado nº 7 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, que reforça a ideia de que ‘as decisões e precedentes previstos nos incisos do caput do art. 927 são vinculantes aos órgãos jurisdicionais a eles submetidos’.Outrossim, ‘a jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de ser desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de Recurso Repetitivo ou de Repercussão Geral’ (STJ. AgInt no REsp n. 1.645.431/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3/4/2018, DJe de 13/4/2018).Logo, deve ser mantida a sentença que denegou a segurança pleiteada pela impetrante.” (mov. 25.1 – apelação).Como se vê, o acórdão examinou, de forma expressa, a pretensão de aproveitamento do Tema nº 69/STF na presente controvérsia e consignou, com amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que o Supremo Tribunal Federal, naquele precedente, tratou da base de cálculo do PIS e da COFINS, entendimento inaplicável ao presente feito, que versa sobre a base de cálculo do ICMS, correspondente ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria ou do serviço tributável. Esclareceu-se, assim, a razão pela qual a lógica firmada no Tema nº 69/STF, em sua aplicação direta ou analógica, não se projeta à hipótese do feito: a base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde à receita ou ao faturamento, ao passo que a base de cálculo do ICMS consiste no valor da operação, circunstância que evidencia a distinção entre as controvérsias.A alegada omissão referente ao princípio da capacidade contributiva igualmente não subsiste. Ao aplicar o Tema n.º 1.223/STJ, o acórdão assentou que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS configura repasse econômico integrante do valor da operação, e não tributação de riqueza fictícia ou inexistente.Logo, o que se vê, na verdade, é a intenção da parte embargante de rediscutir a matéria por estar inconformada com o acórdão contrário ao seu entendimento, o que não é admissível em embargos de declaração:“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. I – Ausência dos pressupostos do art. 1.022 do Código de Processo Civil. II – Os embargos de declaração não constituem meio processual adequado para a reforma do julgado, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo se existentes os vícios elencados no art. 1.022 do Código de Processo Civil. III – Embargos de declaração rejeitados” (STF. ARE 1469578 ED-AgR-ED, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 13-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-05-2024 PUBLIC 15-05-2024 – destaquei).“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO. CONSTATAÇÃO. DEFERIMENTO. OMISSÃO PELA AUSÊNCIA DE ESCLARECIMENTOS SOBRE PONTOS DO RECURSO. MERO INCONFORMISMO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS EM PARTE. 1. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do que assentado no julgado em decorrência de inconformismo da parte embargante. 2. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para conceder a parte embargante o benefício da gratuidade de justiça, rejeitando-os quanto aos demais pontos neles suscitados. Mantido, in totum, o acórdão embargado” (STF. Rcl 59632 ED-AgR-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 04-04-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-04-2024 PUBLIC 19-04-2024 – destaquei). Ausentes, assim, vícios aptos à modificação do julgado, é de se negar provimento ao recurso.Por fim, cumpre consignar que, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.Portanto, é desnecessária a manifestação expressa desta Corte sobre a matéria e os dispositivos legais apontados pela parte embargante para fins de prequestionamento.III – Voto, então, pelo desprovimento dos embargos de declaração.