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Processo:

I – RELATÓRIOExtrai-se dos autos que o ilustre representante do Ministério Público, em exercício perante a 4ª Vara Criminal de Maringá, denunciou JHONATAN MACHADO, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, atribuindo-lhe a seguinte conduta:“No dia 5 de dezembro de 2015, por volta das 19h00min, na Rua José Toral Querubim, nº 1625, Conjunto Guaiapó, nesta cidade e Comarca de Maringá/PR, o denunciado JHONATAN MACHADO, agindo com consciência e vontade, mantinha em depósito e guardava, para fins de tráfico, 67 (sessenta e sete) pedras da substância entorpecente vulgarmente conhecida como ‘crack’, pesando aproximadamente 21,5g (vinte e um vírgula cinco gramas), embaladas em plástico transparente, 2 (dois) tabletes, pesando cerca de 12g (doze gramas), da substância entorpecente popularmente conhecida como ‘maconha’, cujo princípio ativo é o Tetrahidrocanabinol (THC), além da quantia de R$ 443,00 (quatrocentos e quarenta e três reais) em dinheiro, 1 (uma) balança de cozinha e 1 (um) aparelho celular, marca Samsung, modelo Galaxy Duos, conforme Auto de Exibição e Apreensão às fls. 12, Laudos Toxicológicos Definitivos (fls. 34/37) e Boletim de Ocorrência nº 2015/1266485 (fls. 3/8), tratando de substâncias de uso proscrito no território nacional, capazes de causar dependência química e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (Portaria n. 344/1998, da Secretaria da Vigilância Sanitária). Consta que a equipe policial estava realizando patrulhamento no local quando avistou o ora denunciado na frente de sua residência, o qual, ao perceber a presença da viatura, fechou rapidamente o portão. Diante disso, os Policiais Militares deram voz de abordagem. Nesse momento, JHONATAN não acatou à voz de abordagem e saiu correndo para o interior de sua residência, sendo perseguido e localizado pelos agentes públicos dentro do banheiro, após dar descarga em objetos. Em seguida, na sala, os Policiais Militares encontraram 4 (quatro) porções de crack, embaladas e prontas para venda. Logo após, a equipe policial dirigiu-se à área externa da casa, a fim de identificar os objetos dispensados pelo suspeito, momento em que JHONATAN se evadiu do local, escondendo-se na área da mata. Durante a busca domiciliar na área externa, na fossa da casa, visando localizar os objetos despejados pelo denunciado, foram encontradas 63 (sessenta e três) porções de ‘crack’, embaladas e prontas para venda. Além disso, também foram encontradas 2 (duas) porções de maconha e a quantia de R$ 443,00 (quatrocentos e quarenta e três reais) no armário. Consta que os Policiais verificaram a existência de duas denúncias - nº 28953, do dia 06/11/2015 e nº 11589, em 30/04/2015 -, no Disque Denúncias 181 (fls. 13/14), constando a informação de que na residência situada na Rua José Toral Querubim, nº 1625, Conjunto Guaiapó, nesta cidade, ocorria o tráfico de drogas. Ainda, no registro do Disque denúncia nº 28953 consta que o suspeito é conhecido como JHONATAN.”
O acusado foi devidamente notificado (mov. 53.2) e, por intermédio de advogado nomeado, apresentou defesa prévia (mov. 68.1).Procedido o juízo de admissibilidade, a denúncia foi recebida por decisão interlocutória (mov. 74.1), em data de 03 de outubro de 2024.No sumário da culpa, foram ouvidas uma informante, uma testemunha e o réu foi interrogado.Em alegações finais apresentadas por memoriais, o Ministério Público requereu a procedência da denúncia, com a condenação do réu nos exatos termos da exordial acusatória (mov. 105.1).Por sua vez, a defesa, igualmente por memoriais, suscitou, em preliminar, a nulidade das provas em razão de alegada violação domiciliar sem justa causa, requerendo o desentranhamento dos elementos probatórios obtidos de forma ilícita e a consequente absolvição do acusado. Ainda em sede preliminar, alegou a ocorrência de quebra da cadeia de custódia da prova, sustentando a inobservância dos procedimentos legalmente previstos para a preservação da sua integridade e confiabilidade. No mérito, pugnou pela absolvição do réu, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, diante da insuficiência de provas para embasar um decreto condenatório, com aplicação do princípio in dubio pro reo, em razão das inconsistências apontadas no conjunto probatório. Subsidiariamente, requereu a desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006. Em caráter sucessivo, postulou o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, em razão das condições pessoais favoráveis do acusado, bem como a fixação da pena-base no mínimo legal. Requereu, ainda, a concessão do direito de recorrer em liberdade, os benefícios da justiça gratuita e a fixação de honorários advocatícios em favor da defensoria dativa (mov. 114.1).Adveio a r. sentença (mov. 117.1) (publicada em 24 de novembro de 2025), por meio da qual o MM. Juiz de Direito julgou procedente a denúncia, a fim de CONDENAR o réu JHONATAN MACHADO, como incursos nas sanções do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 fixando a pena em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal.O réu foi pessoalmente intimado do teor da sentença, momento em que manifestou desejo em recorrer (mov. 172.2).A defesa posteriormente constituída (mov. 118.1) interpôs recurso de apelação (mov. 135.1) e, em suas razões recursais (mov. 153.1), suscitou, preliminarmente, a nulidade absoluta das provas produzidas nos autos, diante da alegada violação de domicílio sem justa causa e da quebra da cadeia de custódia, requerendo o reconhecimento da ilicitude dos elementos probatórios e a consequente absolvição do apelante, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal. No mérito, pleiteou a reforma da sentença para absolver o acusado por insuficiência de provas, com fundamento no princípio in dubio pro reo. Subsidiariamente, requereu a desclassificação da conduta para o delito previsto no artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006. Em caráter sucessivo, postulou a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da referida lei, a fixação da pena no mínimo legal e a alteração do regime prisional para outro mais brando.Em contrarrazões (mov. 157.1), o Ministério Público pugnou pelo parcial conhecimento e desprovimento do apelo. Instada, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou (mov. 14.1-TJ), pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto.É, em brevidade, o relato.

II – VOTOProcedido o juízo de admissibilidade do recurso, da verificação dos pressupostos objetivos (previsão legal, adequação, observância das formalidades legais e tempestividade) e subjetivos (legitimidade e interesse para recorrer), conclui-se que o apelo comporta conhecimento.
Preliminar. Nulidade da prova obtida ante a ilegalidade da violação ao domicílioEm suas razões recursais, o apelante argui a nulidade da ação policial, com a consequente declaração de ilicitude das provas dela derivadas, ao argumento de que o ingresso dos agentes em seu domicílio ocorreu de forma arbitrária e desprovida de fundadas razões. Sustenta que a entrada no imóvel teria sido motivada unicamente pelo fato de o acusado ter “corrido para dentro da casa” ao avistar a viatura policial, circunstância que, segundo a defesa, não autorizaria, por si só, a mitigação da garantia da inviolabilidade domiciliar prevista no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal.Invoca, para tanto, os entendimentos firmados pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 603.616/RO (Tema 280) e pelo Superior Tribunal de Justiça no HC nº 598.051/SP, defendendo que a mera fuga ou o estado de nervosismo do indivíduo não configuram fundadas razões para o ingresso forçado em domicílio. Aduz, por fim, que a diligência caracterizou verdadeira fishing expedition (pesca probatória), razão pela qual estariam contaminadas as provas dela decorrentes, nos termos do artigo 157 do Código de Processo Penal.Sem razão.A preliminar já havia sido suscitada pela defesa em sede de alegações finais, tendo sido expressamente afastada pelo juízo sentenciante, nos seguintes termos:II.1. Das Preliminares. II.1.1. Arguição Relacionada da Ilicitude da Prova por Violação da Garantia Fundamental de Inviolabilidade do Domicílio. Aduz o acusado que no caso em mesa o ingresso dos policiais em seu domicílio não teria se envolvido das formalidades legais, especialmente por não ter havido, em sua ótica, o fenômeno da justa causa. Complementa que a consequência seria reconhecer a questão afeta à apreensão das drogas, e de todas as provas derivadas do flagrante, nulas. Entrementes, penso que sem razão. A Constituição Federal expressamente prevê a possibilidade de ingresso na morada de qualquer pessoa, ainda que contra sua vontade, em hipóteses excepcionais, à exemplo do flagrante. É o que se depura do artigo 5º, inciso XI, da Lei Fundamental: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; (grifo nosso) Ao apreciar o tema em debate no RE nº 603616/RO, o Pleno do Excelso Supremo Tribunal Federal firmou, em âmbito de repercussão geral, firmou o entendimento de que a entrada ou ingresso forçado em domicílio, sem mandado judicial, é ação legítima, em qualquer período (inclusive durante a noite), quando se anotar suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, indicativas de que no interior da casa ocorra situação de flagrante delito: Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso”. (RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05⁄11⁄2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10- 05-2016) (grifo nosso) É o que se vê na situação em exame. Os policiais responsáveis pela prisão do agente realizavam patrulhamento, e ao longo do percurso passaram pelo imóvel do réu, onde de pronto constataram uma movimentação incomum (muitos carros estacionados). O acusado, tão logo avistou a viatura, empreendeu fuga para o interior desta casa (sendo prontamente acompanhado pelos policiais), rumando para o banheiro, onde fechou a porta, e impediu a entrada dos militares, enquanto se desfazia de parte das drogas, no vazo sanitário. Portanto, diferentemente do que alega o réu, existiam fundadas suspeitas ou se se preferir, justa causa, para o aperfeiçoamento do ingresso forçado por parte dos policiais, decorrente da imediata fuga empreendida pelo réu quando presenciou o policiamento ostensivo – incutindo neste o crível temor de que provas de um flagrante seriam desfeitas, como o réu de fato tentou fazer, dando descarga na privada, depois de nela arremessar parte do crack –, ao passo que no desenrolar da ocorrência, os policiais lograram abrir a fossa do imóvel, onde conseguiram apreender a maior da parte do crack, foi encaminhado ao periciamento do instituto de criminalística. Quanto ao assunto, destaco o recente julgado da Suprema Corte: DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO. FLAGRANTE DELITO. TRÁFICO DE DROGAS. JUSTIFICATIVA “A POSTERIORI”. CIRCUNSTÂNCIAS EXIGENTES. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado do Amazonas contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que anulou provas colhidas em busca domiciliar realizada pela Polícia Militar, sob o fundamento de ausência de fundadas razões para ingresso em domicílio sem mandado judicial. O acórdão reconheceu a licitude da busca pessoal, mas invalidou a busca domiciliar. O pedido no recurso consiste no reconhecimento da licitude da prova domiciliar obtida em situação de flagrante por crime permanente (tráfico de drogas). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a busca domiciliar sem mandado judicial realizada por policiais militares diante de flagrante delito, desde que fundamentada a posteriori; (ii) estabelecer se, no caso concreto, houve elementos indiciários suficientes e circunstâncias exigentes que justificassem o ingresso no domicílio e a consequente validade das provas colhidas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STF, firmada no RE 603.616/RO (Tema 280), admite a licitude de busca domiciliar sem mandado em caso de flagrante delito, inclusive em período noturno, desde que fundada em razões objetivas, justificadas posteriormente em juízo. 4. A Corte entende que, embora o flagrante autorize o ingresso forçado, é indispensável o controle judicial posterior, para evitar arbitrariedades e assegurar a inviolabilidade do domicílio. 5. A busca pessoal, igualmente, deve estar amparada em indícios objetivos e não pode se basear em discriminações subjetivas como aparência física, raça, orientação sexual ou convicção íntima dos agentes, conforme fixado no HC 208.240. 6. No caso concreto, a diligência policial foi precedida de denúncia anônima específica, apontando local e suspeitos, seguida de tentativa de fuga dos indivíduos ao avistarem a polícia, elementos que, em conjunto, configuram fundadas razões para ingresso no imóvel. 7. Não há nos autos qualquer indício de motivação discriminatória ou perseguição pessoal por parte dos agentes, nem de atuação baseada exclusivamente em “atitude suspeita”. 8. A tentativa de fuga caracteriza circunstância exigente, que autoriza o ingresso imediato no domicílio para evitar frustração da ação policial, conforme reconhecido na doutrina e na jurisprudência da Suprema Corte. 9. O Superior Tribunal de Justiça, ao exigir diligência investigatória prévia como condição para o reconhecimento da legalidade da busca domiciliar, inovou na interpretação do art. 5º, XI, da CF/1988, contrariando entendimento consolidado do STF. IV. DISPOSITIVO 10. Recurso provido. (STF. RE 1547718. Órgão julgador: Segunda Turma. Relator(a): Min. ANDRÉ MENDONÇA. Julgamento: 19/08/2025. Publicação: 01/09/2025). (grifo nosso) Logo, mostra-se inegável que aos militares se apresentavam elementos mínimos de que o imóvel, de fato, ocorria algum ilícito apto ao flagrante, estando devidamente justificada a medida a posteriori. Não bastasse, se está diante de infração penal permanente, cujo flagrante poderia se aperfeiçoar a qualquer momento. Fixadas estas premissas, REJEITO a prefacial agitada.
Em relação à abordagem e busca domiciliar, verifica-se que a ação policial está legitimada pelo disposto nos artigos 240 e 244 do Código Processual Penal, que assim dispõem:Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.§ 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:a) prender criminosos;b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;g) apreender pessoas vítimas de crimes;h) colher qualquer elemento de convicção.§ 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
Da leitura dos dispositivos legais, percebe-se que a inviolabilidade da intimidade não é garantia absoluta, havendo hipóteses excepcionais dispostas no próprio texto de lei que legitimam a abordagem e a busca pessoal sem autorização judicial, dentre elas a presença de fundadas suspeitas.Nesse sentido:HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. 2. O alegado constrangimento ilegal é analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. REVISTA REALIZADA ANTE A EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DE QUE O ACUSADO ESTAVA NA POSSE DE OBJETOS ILÍCITOS. EIVA INEXISTENTE. 1. Nos termos dos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal independe de mandado quando se está diante de fundada suspeita de que o indivíduo traz consigo objetos ilícitos. 2. Na espécie, ao contrário do que sustentado na impetração, o paciente não foi revistado simplesmente por ser do sexo masculino e estar no interior de um ônibus, mas sim porque, durante operação que objetivava combater roubos em coletivos, deixou para trás uma sacola que trazia consigo e dirigiu-se à porta do veículo, o que causou estranheza nos policiais que realizavam a abordagem, que pegaram o objeto para averiguação, oportunidade em que localizaram drogas em seu interior. 3. Havendo fundada suspeita de que o paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que se falar em nulidade da busca pessoal realizada. Precedente. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. RÉU REINCIDENTE. NÃO ATENDIMENTO AOS REQUISITOS PREVISTOS NO DISPOSITIVO LEGAL EM QUESTÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. 1. Não é possível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 ao réu reincidente, pois não preenchidos os requisitos legais para a concessão da benesse. Precedentes. 2. Estando-se diante de acusado condenado à pena privativa de liberdade superior a 8 (oito) anos de reclusão, não há que se falar em fixação de regime mais brando para o resgate da reprimenda corporal, tampouco na sua substituição por sanções restritivas de direitos, já que não at requisitos objetivos previstos nos artigos 33 e 44, ambos do Código Penal. 3. Habeas corpus não conhecido. (HC 552.395/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 05/03/2020)APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS DILIGÊNCIAS QUE CULMINARAM NA PRISÃO DO APELANTE E APREENSÃO DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ILICITUDE NÃO COMPROVADA. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. DELITO DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES QUE INDICARAM A OCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES. INCONFORMISMO COM A PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REJEIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO E ROBUSTO A DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E AUTORIA DA INFRAÇÃO PENAL. DEPOIMENTOS SEGUROS E CONGRUENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO DO ACUSADO E APREENDERAM AS SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS. RELATOS COESOS, HARMÔNICOS E CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. TRÁFICO CONFIGURADO. CRIME QUE SE CONSUMA COM A PRÁTICA DE QUALQUER VERBO DO NÚCLEO DO TIPO, SENDO DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DE ATOS DE MERCANCIA. TIPO DOLOSO CONGRUENTE OU SIMÉTRICO E DE PERIGO ABSTRATO. NEGATIVA DE AUTORIA DESPROVIDA DE ALICERCE. CONDENAÇÃO INARREDÁVEL. PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL. TESE EXPRESSAMENTE REFUTADA NO DECURSO DA PERSECUÇÃO PENAL. CENÁRIO FÁTICO QUE APONTA PARA O TRÁFICO DE TÓXICOS. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA, POR SI SÓ, A CONFIGURAÇÃO DO CRIME PELO QUAL O APELANTE FOI CONDENADO. ATUAÇÃO JURISDICIONAL IRRETOCÁVEL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. “2. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que mesmo sendo a casa o asilo inviolável do indivíduo, não pode ser transformado em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se praticam”. (STF, HC 175075 AgR, PUBLIC 30-10-2019)II. “3. A jurisprudência deste Tribunal Superior entende que, em se tratando das condutas de ‘guardar’, ‘transportar’ e ‘trazer consigo’, o tráfico de drogas é delito de natureza permanente e a prática criminosa, in casu, se consumou antes mesmo da atuação policial, o que afasta a alegação de flagrante preparado”. (STJ, HC 510.661/SP, DJe 29/10/2019) III. A preliminar suscitada (violação de domicílio) não encontra amparo nas provas dos autos: a) os militares procederam à ação que culminou no presente feito após verificarem concentração e movimentação anormal de pessoas em frente a uma janela, em uma travessa, local este conhecido pela prática intensa de tráfico de drogas; b) indivíduos que ali estavam presentes demonstraram nervosismo com a aproximação dos policiais e muitos logo se evadiram; c) antes mesmo de ingressarem no imóvel que, em tese, se trata da residência do réu (informação em desacordo com as declarações prestadas em juízo pela cunhada do acusado), os agentes públicos abordaram o insurgente após o visualizarem dispensando uma bolsa e, em busca pessoal, apreenderam substâncias ilícitas – 07 g (sete gramas) de crack fracionados em 47 (quarenta e sete) pedras; d) em cenário de elevadíssima suspeita de narcotraficância – demonstrada, sobremaneira, a justa causa para a ação policial –, os militares lograram êxito em apreender na sacola que o réu portava 174 (cento e setenta e quatro) pedras de crack, totalizando 28 g (vinte e oito gramas), 05 (cinco) porções de maconha, com peso de 12 g (doze gramas) e R$ 843,05 (oitocentos e quarenta e três reais e cinco centavos) em dinheiro trocado. IV. “2. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência”. (STJ, AgRg no HC 640.548/SP, DJe 01/10/2021) V. Os elementos probatórios coligidos aos autos são fortes e suficientes para produzir a certeza necessária para dar respaldo ao decreto condenatório, não pairando dúvidas sobre a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. VI. Inexistindo indícios de atuação motivada por interesses espúrios ou de comportamento desviado, quando convergente e em sintonia com os demais elementos de prova, o testemunho judicial dos agentes públicos atuantes no feito é perfeitamente apto à formação do convencimento do julgador. VII. Para a configuração do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tipo doloso congruente simétrico, não se exige a presença do especial fim de agir do agente, consistente na finalidade específica de comercializar entorpecentes (até mesmo porque o próprio preceito legal contém a expressão “ainda que gratuitamente”), bastando, para a subsunção do fato à norma incriminadora, a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. VIII. Nenhum elemento probatório concreto foi trazido aos autos para demonstrar que a droga se destinava exclusivamente ao consumo pessoal. IX. Ademais, a condição de usuário, por si só, não é suficiente para descaracterizar a prática do crime de tráfico de drogas, porquanto não é incompatível com a narcotraficância. X. No particular, a prova dos autos torna incontestável que o entorpecente apreendido de propriedade do réu destinava-se ao tráfico. (TJPR - 4ª C.Criminal - 0003607-96.2020.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 29.11.2021)APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. (I) ALMEJADO DIRETO A RECORRER EM LIBERDADE. SEGREÇAÇÃO CAUTELAR MANTIDA PELA SENTENÇA COM BASE EM FUNDAMENTOS IDÔNEOS. REJEIÇÃO. (II) PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO EM RAZÃO DA NULIDADE DA REVISTA PESSOAL. ABORDAGEM QUE DECORREU DE FUNDADA SUSPEITA, A QUAL SE CONFIRMOU COM A APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DO ACUSADO. REVISTA PESSOAL REALIZADA EM CONFORMIDADE COM OS ARTIGOS 240 E 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. (III) MÉRITO. ALMEJADA A ABOSLVIÇÃO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE PROVAS. CIRCUNSTÂNSCIAS FÁTICAS E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES QUE COMPROVAM A TRAFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO DESCARACTERIZA O CRIME DE TRÁFICO. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO À MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. (IV) DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE REDUÇÃO DA CARGA PENAL. PENA- BASE EXASPERADA DE FORMA ACERTADA EM RAZÃO DA NATUREZA DAS DROGAS E ANTECEDENTES CRIMINAIS. QUANTUM ADEQUADO. PRETENDIDO AFASTAMENTO, NA SEGUNDA FASE DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO DEFINITIVA EM RAZÃO DE CRIME PRETÉRITO, QUE NÃO FOI UTILIZADA NA CARACTERIZAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES, QUE IMPÕE A MAJORAÇÃO DA CARGA PENAL, SEM QUE SE POSSA FALAR EM BIS IN IDEM. MANUTENÇÃO DO AUMENTO. AUSÊNCIA, NA TERCEIRA FASE, DE CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE PENA. (V) AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA DO VALOR PECUNIÁRIO APREENDIDO. PROVA QUE SERIA DE FÁCIL PRODUÇÃO POR PARTE DA DEFESA. MANUTENÇÃO DO PERDIMENTO DO VALOR.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 3ª C.Criminal - 0001664-44.2020.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR PAULO ROBERTO VASCONCELOS - J. 16.02.2021).
Sobre o ingresso dos policiais militares na residência do acusado, destaco que o artigo 5º, XI, da Constituição Federal é claro ao estabelecer que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. JOSÉ AFONSO DA SILVA[1] ensina que:“O art. 5º, XI, da Constituição consagra o direito do indivíduo ao aconchego do lar com sua família ou só, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo. Aí o domicílio, com sua carga de valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana. Aí também o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que este asilo inviolável protege. O recesso do lar é, assim, o ambiente que resguarda a privacidade, a intimidade, a vida privada. [...] Essas exceções à proteção do domicílio ligam-se ao interesse da própria segurança individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro) ou da Justiça, apenas durante o dia (determinação judicial), para busca e apreensão de criminosos ou de objeto de crime”. (in Curso de Direito Constitucional Positivo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 437)
Note-se que a redação da norma constitucional supracitada autoriza a violação do domicílio em situações excepcionais, como é o caso do flagrante delito em crimes de tráfico de drogas que, na modalidade constatada nos autos, é crime permanente, “assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal.” (...) (AgRg no REsp 1704746/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 21/03/2018).Outrossim, o artigo 303 do Código de Processo Penal estabelece que: “Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.Conforme leciona Renato Brasileiro de Lima[2]:“Crime permanente é aquele cuja consumação, pela natureza do bem jurídico ofendido, pode protrair-se no tempo, detendo o agente o poder de fazer cessar a prática delituosa a qualquer momento. Como se vê, uma das principais características do crime permanente consiste em o agente poder fazer cessar a perturbação do bem jurídico a qualquer momento. Ele possui o domínio do fato, da conduta e do resultado. O art. 33 da Lei de Drogas prevê algumas condutas que são permanentes, como, por exemplo, a de expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo e guardar. Essa natureza permanente de algumas modalidades do tráfico de drogas traz consigo algumas consequências, a saber:Prisão em flagrante: enquanto não cessar a permanência, o agente encontra-se em situação de flagrância, ensejando, assim, a efetivação de sua prisão em flagrante, independentemente de prévia autorização judicial. Nos exatos termos do art. 303 do CPP, “nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.Violação domiciliar independentemente de prévia autorização judicial: em seu art. 5º, a própria Constituição Federal autoriza a violação ao domicilio nos casos de flagrante delito, seja durante o dia, seja durante a noite, e independentemente de prévia autorização judicial. Em relação aos crimes permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Logo, estando o agente em situação de flagrância no interior de sua casa, será possível a violação ao domicílio mesmo sem mandado judicial.”
A respeito da questão, o pleno do Supremo Tribunal Federal se posicionou no sentido de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito (RE 603.616/RO, Tribunal Pleno, DJe 10/5/2016). Assim foi ementado o aresto:“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. (...). 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso”. (RE 603616, Relator: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).
Acrescente-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que mesmo sendo a casa o asilo inviolável do indivíduo, não pode ser transformada em garantia de impunidade de crimes que em seu interior se pratiquem.De acordo com o firmado pela Corte Suprema, para legitimar a diligência, desprovido de mandado judicial, é preciso que antes da constatação do ilícito exista justificativa prévia, calcada na demonstração de elementos mínimos que caracterizem fundadas razões (justa causa) para a medida. Isto é, somente quando o contexto fático anterior permitir conclusão sobre a ocorrência de delito no interior da residência alheia mostra-se possível a incursão policial no local sem autorização judicial.Partindo do enfoque doutrinário e jurisprudencial para o exame do caso em concreto, verifica-se que, efetivamente, havia fundadas razões para a ação policial.Consta do Boletim de Ocorrência nº 2015/1266485 (mov. 1.2):"A EQUIPE EM PATRULHAMENTO PELO ENDEREÇO ACIMA CITADO, AVISTOU A PESSOA DE JHONATAN MACHADO EM FRENTE A SUA RESIDÊNCIA, QUANDO O MESMO AVISTOU A VIATURA E FECHOU RAPIDAMENTE O PORTÃO. AO SER DADA VOZ DE ABORDAGEM, JHONATAN NÃO ACATOU, CORRENDO PARA O INTERIOR DE SUA RESIDÊNCIA, ONDE FOI ACOMPANHADO PELA EQUIPE E LOCALIZADO DENTRO DO BANHEIRO APÓS DAR DESCARGA EM ALGUNS OBJETOS. DENTRO DA RESIDÊNCIA FOI LOCALIZADA NA SALA JÉSSICA DOS SANTOS DA SILVA, SENDO QUE PERTO DA MESMA FORAM ENCONTRADAS 04 (QUATRO) PORÇÕES PRONTAS PARA VENDA DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA AO CRACK. APÓS SEREM ENCAMINHADOS PARA A ÁREA EXTERNA, AO INICIAR A VERIFICAÇÃO DA FOSSA, JHONATAN DEU FUGA PULANDO OS MUROS DE RESIDÊNCIAS VIZINHAS, OMIZIANDO-SE EM ÁREA DE MATA. NA FOSSA, FORAM LOCALIZADAS 63 (SESSENTA E TRÊS) PORÇÕES PRONTAS PARA VENDA, NO ARMÁRIO DA RESIDÊNCIA FOI ENCONTRADO SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA E DINHEIRO TROCADO, ALÉM DE OBJETOS DE PROCEDÊNCIA DUVIDOSA. FOI CONSTATADO AINDA 02 (DUAS) DENÚNCIAS 181. DIANTE DOS FATOS JESSICA FOI ENCAMINHADA PARA A 9 SDP, INTEGRA, SENDO FEITO USO DE ALGEMAS DE ACORDO COM SUMULA VINCULANTE N° 11 DO STF VISANDO A INTEGRIDADE DA EQUIPE E DE TERCEIROS, ALÉM DO RISCO DE FUGA."
Extrai-se do Boletim de Ocorrência nº 2015/1266485 (mov. 1.2) que a equipe da ROTAM, enquanto realizava patrulhamento nas proximidades da Rua José Toral Querubim, nº 1625, Conjunto Guaiapó, avistou o apelante em frente à sua residência, ocasião em que este, ao perceber a aproximação da viatura, fechou rapidamente o portão. Diante disso, os policiais deram voz de abordagem, a qual não foi acatada por Jhonatan, que correu para o interior do imóvel, sendo acompanhado pela equipe e localizado no banheiro, após ter acionado a descarga sobre alguns objetos.No interior da residência, os agentes localizaram Jéssica dos Santos da Silva na sala e, próximo a ela, 04 (quatro) porções de substância análoga a crack. Após ambos serem conduzidos à área externa, os policiais iniciaram a verificação da fossa, momento em que o apelante novamente empreendeu fuga, pulando os muros das residências vizinhas. Na fossa, foram encontradas outras 63 (sessenta e três) porções da substância entorpecente, enquanto, no armário da residência, foram localizadas substância análoga a maconha e quantia em dinheiro fracionado.Ademais, somando-se à dinâmica presenciada in loco pela equipe policial, verifica-se que a diligência foi precedida por elementos concretos e objetivos. Com efeito, em consulta ao sistema Disque-Denúncia 181 (mov. 1.7), constatou-se a existência de dois registros prévios e específicos, correspondentes às denúncias nº 11589, de 30/04/2015, e nº 28953, de 06/11/2015, nas quais se noticiava expressamente a ocorrência de comércio ilícito de entorpecentes no imóvel em questão, com a indicação, inclusive, do nome do apelante como responsável pela distribuição de drogas no local.Em consonância com tais elementos, o relato do policial militar mostra-se harmônico com as demais provas constantes dos autos, ao esclarecer que o apelante, após apresentar atitude suspeita, não acatou a ordem de abordagem e correu para o interior da residência, sendo acompanhado pela equipe policial e localizado no banheiro, após acionar a descarga sobre alguns objetos. Na sequência, além das porções de entorpecente encontradas no interior do imóvel, outras foram recuperadas da fossa séptica.Com efeito, foram apreendidas 67 (sessenta e sete) pedras de crack, com peso total de 21,5g, das quais 04 (quatro) foram localizadas na sala da residência e 63 (sessenta e três) recuperadas da fossa séptica, além de 02 (dois) tabletes de maconha, pesando 12g, 01 (uma) balança de cozinha, 01 (um) aparelho celular e a quantia de R$ 443,00 (quatrocentos e quarenta e três reais) em espécie, conforme auto de exibição e apreensão (mov. 1.6).Destaque-se que inexiste qualquer impedimento à consideração do relato dos agentes públicos que testemunharam em juízo, mormente quando, no caso, acabam por revelar, antes de qualquer antagonismo ou incompatibilidade, coerência e harmonia com o restante do material probatório.A respeito, em casos similares na jurisprudência:“O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.” (AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019).“O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes.” (AgRg no AREsp 1250627/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 11/05/2018).“É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte”. (AgRg no Ag 1158921/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2011, DJe 01/06/2011).
Como visto, a atuação inicial da polícia não decorreu de desconfianças genéricas e busca exploratória, mas de circunstâncias objetivas devidamente apuradas e que geraram justa causa para a entrada no domicílio, em conformidade com o disposto nos artigos 240 e 244, ambos do Código de Processo Penal, sendo também apreendida quantidade de entorpecente com elevado poder deletério (crack).Diante do contexto da diligência realizada pelos agentes, fica evidente a existência de justa causa para a busca domiciliar na residência do acusado.A propósito, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Justiça:AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADES. OITIVA DE TESTEMUNHAS. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA A EXAME DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DEFICIÊNCIA NA DEFESA TÉCNICA. VÍCIO NÃO CONSTATADO. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A alegação de nulidade na oitiva de testemunhas não pode ser submetida a exame desta Corte pois não foi previamente examinada pelo Tribunal de origem. A falta de delineamento fático por parte das instâncias antecedentes impede a análise do tema por parte do Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 2. A alegação de insuficiência da defesa técnica veio desacompanhada de demonstração de prejuízos, sobretudo quando se constata que não houve desídia dos patronos constituídos pelo agravante. Não se pode confundir as escolhas realizadas pelos defensores previamente constituídos com atos desidiosos ou contrários aos interesses dos representados, cabendo aos advogados exercer de forma livre o seu ofício. 3. O ingresso forçado de policiais na residência deve ser precedido de fundadas razões demonstrando, além da dúvida razoável, a existência de situação flagrancial. Neste caso, as circunstâncias antecedentes evidenciaram a ocorrência de crime permanente, autorizando a entrada dos policiais mesmo sem consentimento, sem que isso traduzisse ofensa à garantia constitucional de inviolabilidade domiciliar. 4. Agravo regimental não provido.(AgRg no HC n. 734.910/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022.)EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRETENSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. CONSTATAÇÃO DO APONTADO VÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. INTERPOSIÇÃO CONCOMITANTE DE RECURSO PELOS MINISTÉRIOS PÚBLICOS ESTADUAL E FEDERAL. POSSIBILIDADE. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO DE POLICIAIS. INTELIGÊNCIA POLICIAL. ATITUDE SUSPEITA. FUNDADAS RAZÕES. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITO MODIFICATIVO. 1. A constatação de omissão no julgado impõe o acolhimento dos embargos declaratórios para correção desse vício. 2. A interposição concomitante de recurso pelo Ministério Público Federal e pelo Ministério Público estadual não inviabiliza a análise do protocolizado por último, pois, de acordo com entendimento jurisprudencial do STJ, o órgão federal tem legitimidade para interpor agravo regimental ainda que o estadual tenha exercido essa faculdade com precedência, sem que se configure preclusão consumativa ou violação do princípio da unirrecorribilidade. 3. O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo. 4. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência. 5. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes, para não se conhecer do habeas corpus e se restabelecer o acórdão de apelação. (EDcl no AgRg no HC n. 642.130/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PERTURBAÇÃO DO SOSSEGO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NÃO CONHECIMENTO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS DILIGÊNCIAS QUE CULMINARAM NA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE E APREENSÃO DOS ENTORPECENTES E ARTEFATOS BÉLICOS. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. EXEGESE DO ARTIGO 5º, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZAVA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA PELOS AGENTES PÚBLICOS. FUNDADAS RAZÕES QUE MOTIVARAM A BUSCA DOMICILIAR CONFIRMADAS COM A APREENSÃO DE ENTORPECENTE E DO ARMAMENTO. PROVA LICITA. PLEITO ABSOLUTÓRIO DO DELITO DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006, DESCRITO NO QUARTO FATO DA DENÚNCIA E DA CONTRAVENÇÃO DE PERTURBAÇÃO DO SOSSEGO. IMPROCEDÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME E DA CONTRAVENÇÃO PENAL. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL RETRATADA EM JUÍZO. VERSÃO DO RÉU APRESENTADA EM AUDIÊNCIA QUE SE MOSTRA ISOLADA E DISSOCIADA DOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO GUARDANDO E MANTENDO EM DEPÓSITO OS ENTORPECENTES E PERTURBANDO O SOSSEGO COM APARELHO SONORO EM VOLUME EXCESSIVO. RELATOS COERENTES E HARMÔNICOS COM AS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS. CONDENAÇÕES MANTIDAS. PEDIDO DE REDUÇÃO DA BASILAR DO TRÁFICO DE DROGAS. INVIABILIDADE. DEVER DO JULGADOR DE ELEVAR A REPRIMENDA NA PRIMEIRA FASE DO CONJUNTO DOSIMÉTRICO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES ENVOLVIDOS. ATENDIMENTO AOS DITAMES DO ARTIGO 59 DO ESTATUTO REPRESSIVO E TÓXICOS. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA ELEVAR A BASILAR. SÚPLICA DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO QUE OBSERVOU A PROPORCIONALIDADE COM A REPRIMENDA CORPÓREA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI N° 11.343/06. DESACOLHIMENTO. AÇÃO PENAL EM CURSO QUE, POR SI SÓ, NÃO TEM O CONDÃO DE OBSTAR A CONCESSÃO DA BENESSE. POSSIBILIDADE, CONTUDO, DE LEGÍTIMO REFORÇO ARGUMENTATIVO. PRECEDENTES. DEDICAÇÃO ÁS ATIVIDADES CRIMINOSAS COMPROVADA PELA ELEVADA QUANTIDADE E NATUREZA ALTAMENTE NOCIVA DOS ENTORPECENTES (CRACK E COCAÍNA). INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM A EXASPERAÇÃO DA BASILAR PELOS MESMOS ARGUMENTOS. PRECEDENTES. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA DETRAÇÃO PENAL. ARTIGO 387, § 2º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CÔMPUTO DO PERÍODO DE PRISÃO PROVISÓRIA APLICÁVEL, PELO JUÍZO DE COGNIÇÃO, APENAS QUANDO HÁ POSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. INOCORRÊNCIA NA ESPÉCIE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO.(...) II – Não há que se falar em qualquer ilegalidade na diligência que resultou na prisão do apenado, visto que os agentes de segurança, embora, não portassem mandado de busca e apreensão, estavam investigando o registro de uma denúncia de perturbação de sossego na localidade em que o réu foi detido. Assim, conquanto o artigo 5º, XI, da Constituição Federal estabeleça que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”, nota-se que ela autoriza a violação do domicílio em situações excepcionais, como é o caso do flagrante delito. Acerca do tema, o pleno do Supremo Tribunal Federal se posicionou no sentido de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito (RE 603.616/RO, Tribunal Pleno, DJe 10/5/2016).(...)(TJPR - 4ª C.Criminal - 0012164-27.2021.8.16.0038 - Fazenda Rio Grande - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 26.09.2022)
Assim, não há que se falar em ilicitude das provas obtidas no âmbito do inquérito policial, pois o ingresso no domicílio ocorreu conforme os ditames do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal e nos moldes delineados no Tema de Repercussão Geral nº 280 do STF.Tampouco se verifica qualquer nulidade na abordagem policial, que se deu com base em fundadas razões, conforme exigido pela jurisprudência consolidada.Destarte, demonstrada a higidez da diligência policial, verifica-se a presença de fundadas razões aptas a legitimar a atuação estatal, porquanto: (i) havia denúncias anônimas específicas, formalmente registradas no Disque-Denúncia 181, indicando o endereço e o nome do apelante como envolvido com o tráfico de drogas; (ii) durante o patrulhamento ostensivo, os policiais constataram movimentação incomum nas proximidades do imóvel; (iii) ao perceber a aproximação da viatura, o apelante adotou comportamento evasivo e, desatendendo à ordem de abordagem, ingressou rapidamente na residência; e (iv) na sequência, segundo o relato policial, dirigiu-se ao banheiro, onde se trancou e acionou a descarga, circunstância indicativa de tentativa de desfazimento de elementos relacionados à prática delitiva. Esse conjunto de circunstâncias, apreciado de forma concatenada e à luz do contexto preexistente, demonstra que o ingresso no imóvel não decorreu de mera intuição, suspeita genérica ou fishing expedition, tampouco exclusivamente da fuga do acusado, mas de elementos objetivos que revelavam fundadas razões de situação de flagrante delito. Por conseguinte, não há falar em ilicitude da diligência nem das provas dela decorrentes, impondo-se a rejeição da preliminar.
Nulidade da cadeia de custódiaNa sequência, a defesa sustenta a nulidade da ação penal em razão da alegada quebra da cadeia de custódia dos vestígios apreendidos. Afirma que o material probatório teria sido irremediavelmente comprometido pela forma rudimentar como realizada a coleta na fossa séptica, sem a observância dos procedimentos de preservação e documentação previstos nos artigos 158-A a 158-F do Código de Processo Penal. Alega, assim, não ser possível assegurar a identidade e a integridade do material posteriormente submetido à análise pericial, tampouco estabelecer correspondência segura entre a substância examinada e aquela supostamente dispensada no local, circunstância que, a seu ver, configura nulidade absoluta por cerceamento de defesa.Novamente, sem razão.Importante consignar que a questão foi devidamente abordada na origem, e assim enfrentada na r. sentença:"II.1.2. Da Nulidade da Prova Decorrente da Quebra da Cadeia de Custódia. O réu aduz que a prova relacionada à substância entorpecente apreendida seria nula, diante da “quebra da cadeia de custódia”. Acresce que a forma empregada para a apreensão das drogas comprometeria a integridade e preservação do vestígio, que teria sido retirado da fossa séptica da residência, com a ajuda de um “peniquinho” e de uma peneira. A tese não prospera, por quatro fundamentos: 1. O acusado invoca nulidade que recairia sobre objeto de prova, alegando contaminação, que se houvesse existindo (não é o caso, pois a perícia foi possível e conclusiva), foi causada pelo próprio réu. E não é dado àquele que deu causa ao evento, decorrência da legitimidade sob a ótica da boa-fé, reclamar de um evento que ocasionou. 2. Apontamento meramente genérico de violação de suposta regra técnica que sequer especificou, além de ausência de precisão sobre no que teria consistido a contaminação (qual a contaminação precisa teria ocorrido?), e no que ela teria prejudicado a prova, ilustração que penso indispensável, já que o contido neste processo aponta para conclusão diversa, quando se vê que a droga foi submetida a periciamento, que restou conclusivo, sem qualquer relato do perito sobre casual impossibilidade ou contaminação. 3. Irretroatividade da Lei nº 13.964/2019, que inseriu o sistema da cadeia de custódia no direito processual penal brasileiro; e, 4. Existência de fonte independente de prova que por si só levaria a condenação, vez que não foi apenas a droga achada na fossa que foi apreendida, mas sim outras (crack e maconha) que estavam no interior da casa e foram igualmente submetidas perícia. Quanto ao primeiro ponto, sabe-se que não é dado ao acusado invocar nulidade relacionada a eventual prejuízo ou contaminação da prova, ou sobre as condições nas quais se encontravam os entorpecentes naquele momento, em razão de contaminação que ele mesmo causou. Vale ver que da prova resta claro que quando da chegada dos policiais, foi o acusado que correu para o banheiro e se desfez da droga, a arremessando no sanitário, e dando descarga, o que fez com que o produto fosse parar na fosse do imóvel, o que não impediu com que o compartimento fosse aberto, e os entorpecentes coletados. Diante deste quadro, é de rigor se invocar a regra de boa-fé estabelecida no art. 565, do CPP, para o qual “nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”. Não bastasse, depura-se que a parte sequer aponta, com precisão, qual teria sido a regra técnica existente para a “colheita de drogas depositadas em fossa séptica em meio a outros dejetos humanos” que teria sido desrespeitada – se é que regra do gênero existe – , e de que maneira a prova teria sido comprometida, qual a contaminação, e em qual contraprova pericial (que nunca foi requerida pela parte ao longo do processo), o argumento estaria empiricamente amparado. Aliás, pelo que se observa, nenhum comprometimento ocorreu, quando se vê que as drogas foram submetidas a periciamento que se mostrou possível. Houvesse algum comprometimento ou contaminação, o perito assim teria relatado no laudo, inclusive dando a perícia por prejudicada, o que não ocorreu nesta hipótese, como se depura do Laudo de Perícia Criminal (Exame e Pesquisa de Cocaína) do mov. 15.18. Prosseguindo, retira-se do feito que os fatos ocorreram na data de 05/12/2015. Entrementes, a Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), que trouxe a inserção do sistema da cadeia de custódia no CPP, somente entrou em vigor aos 23/01/2020. Tratando-se de norma processual, segue a regra da aplicação imediata (doravante), não retroagindo para atingir fatos consumados (prova coletadas sob a égide, e conforme a legislação anteriormente em vigor). O C. STJ, ao julgar o Agravo Regimental no HC nº 739.866, concluiu no mesmo sentido, conforme julgado assim ementado: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 157, § 2º, INCISOS II E V; ART. 157, § 2º-A, INCISO I; ART. 304, C/C O ART. 297, NA FORMA DO ART. 29; ART. 311; E ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, TODOS DO CÓDIGO PENAL. NULIDADE. SUPOSTA ILEGALIDADE NA UTILIZAÇÃO DE DADOS EXTRAÍDOS PELA SUBSECRETARIA DE INTELIGÊNCIA (SSINTE). ALEGADA USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÃO DA POLÍCIA JUDICIÁRIA. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. NULIDADE EM RAZÃO DA UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA, CONSISTENTE EM CONVERSAS DE WHATSAPP EXTRAÍDAS DE OUTROS AUTOS. CONDENAÇÃO BASEADA EM DEMAIS PROVAS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ALEGAÇÃO DE ACESSO DE DADOS ANTES DA DEVIDA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. DESCONHECIMENTO DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. REGRAMENTO INSERIDO PELO PACOTE ANTICRIME. NORMAS NÃO VIGENTES À ÉPOCA. TEMPUS REGIT ACTUM. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 5. No que tange ao alegado desconhecimento da cadeia de custódia, no tocante às mensagens de WhatsApp juntadas aos autos, é cediço, nos termos do art. 2º do CPP, que: "A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior". Assim, não é possível se falar em quebra da cadeia de custódia, por inobservância de dispositivos legais que não existiam à época, sendo acertadamente destacado pela Corte local que, "no processamento das evidências relativas aos fatos ora julgados, ainda não existia um procedimento específico para a manutenção da cadeia de custódia da prova como temos hoje". 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 739.866/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.) (grifo nosso) E não menos relevante, ainda que a tese do réu pudesse ser acolhida reconhecendo que se aplicaria a violação a cadeia de custódia, e que a droga coletada na fossa estivesse contaminada (o que admito apenas a título argumentativo), haveria neste processo fonte independente de prova, que por si só levaria à condenação, vez que não foi apenas a droga achada na fossa aquela que restou apreendida, mas sim também outras (crack e maconha) que estavam no interior da casa, e foram igualmente periciadas. Ante o exposto, REJEITO a preliminar invocada."
Pois bem.A r. sentença apresentou fundamentação suficiente para preservar a higidez do acervo probatório, evidenciando a insubsistência da alegação de quebra da cadeia de custódia.Inicialmente, observa-se que a apreensão das substâncias entorpecentes ocorreu em 05 de dezembro de 2015, quando o ordenamento jurídico pátrio ainda não estabelecia disciplina específica acerca das etapas formais da cadeia de custódia da prova, posteriormente introduzidas no Código de Processo Penal pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Por se tratar de disciplina de natureza processual penal, sua aplicação é imediata, sem, contudo, alcançar atos processuais regularmente praticados e já consumados sob a vigência da legislação anterior.Não se pode, portanto, impor retrospectivamente ao ato praticado em 2015 a observância das formalidades relativas à cadeia de custódia introduzidas posteriormente pela Lei nº 13.964/2019, nos moldes atualmente previstos nos artigos 158-A e seguintes do Código de Processo Penal.Isso, evidentemente, não significa que o material probatório produzido antes da vigência da Lei nº 13.964/2019 estivesse dispensado de controle quanto à sua autenticidade e confiabilidade. Todavia, a eventual irregularidade na preservação ou documentação dos vestígios deve ser examinada à luz das circunstâncias concretas do caso, não sendo suficiente a mera alegação de inobservância das formalidades posteriormente positivadas. Na hipótese, a Defesa não apontou qualquer elemento concreto indicativo de adulteração, substituição, troca ou perda de individualização do material encaminhado à perícia, tampouco demonstrou circunstância capaz de comprometer a correspondência entre os vestígios apreendidos e aqueles efetivamente submetidos ao exame pericial.Nesse sentido:DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. PRELIMINAR DE ILICITUDE DE PROVA DIGITAL E QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO ACOLHIMENTO. IRRETROATIVIDADE DA LEI PROCESSUAL REFERENTE AOS PROCEDIMENTOS DA CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE ADULTERAÇÃO OU CONTAMINAÇÃO DA PROVA. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO QUE COMPROVAM AUTORIA E MATERIALIDADE. PALAVRA DOS POLICIAIS APTA COMO MEIO IDÔNEO DE PROVA. EXTRAÇÃO DE DADOS DE APARELHO CELULAR QUE COMPROVA TRAFICÂNCIA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÃO DE USUÁRIO POR SI SÓ NÃO AFASTA TRAFICÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA REFERENTE À NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS EM QUANTIDADE ÍNFIMA. VETOR ÚNICO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA NOCIVA, POR SI SÓ, É FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. REDUÇÃO DA PENA. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO E PERDIMENTO DE BENS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (…)
Tese de julgamento: É inadmissível a aplicação retroativa dos dispositivos legais sobre cadeia de custódia previstos na Lei nº 13.964/2019 para provas digitais extraídas antes de sua vigência, sendo válida a prova obtida mediante autorização judicial e perícia oficial sem indícios de adulteração ou contaminação. (…) (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0054698-97.2017.8.16.0014 - Londrina - Rel.: RUY A. HENRIQUES - J. 22.06.2026).
No caso concreto, conforme consignado nos autos, foram apreendidas 67 (sessenta e sete) pedras de crack, com peso total aproximado de 21,5g, das quais 04 (quatro) foram localizadas na sala da residência e outras 63 (sessenta e três) recuperadas da fossa séptica, além de 02 (dois) tabletes de maconha, pesando aproximadamente 12g. As substâncias arrecadadas foram posteriormente submetidas aos exames periciais oficiais, cujos resultados confirmaram a natureza proscrita do material (mov. 15.18).Ademais, a apreensão de substâncias entorpecentes não se restringiu ao material recuperado da fossa séptica, uma vez que também foram arrecadadas porções de crack e maconha no interior da residência. Tais elementos constituem fonte probatória autônoma em relação ao material retirado da fossa e, considerados em conjunto com as demais provas produzidas, reforçam a materialidade delitiva e a higidez do acervo probatório, afastando a pretensão de invalidação integral da prova material em razão da forma empregada para a recuperação das porções descartadas.No caso, inexiste qualquer elemento concreto que indique eventual adulteração ou comprometimento da integridade do material ilícito apreendido. A tese defensiva, portanto, mostra-se meramente abstrata, sobretudo porque a Defesa não apontou qual procedimento técnico teria sido inobservado, tampouco demonstrou de que forma as circunstâncias da coleta poderiam ter interferido na composição ou na idoneidade da substância submetida à perícia.Ao contrário, o Laudo de Perícia Criminal de mov. 15.18 atestou, de forma categórica, a natureza e a eficácia dos entorpecentes apreendidos, sem consignar qualquer ressalva quanto à integridade do material ou eventual circunstância capaz de inviabilizar ou comprometer a análise realizada pelo perito oficial.Em caso do Superior Tribunal de Justiça, a tese de “produção de prova ilícita em face quebra da cadeia de custódia e consequentemente da contaminação da prova” é “afastada por não se ter demonstrado efetiva irregularidade, nem mesmo a existência de quebra da cadeia de custódia da prova, bem como não se ter comprovado o prejuízo acarretado, a denotar a ausência de repercussão sobre a ação penal, o que inviabiliza o reconhecimento da nulidade apontada” (STJ, AgRg nos EDcl no REsp n. 1.873.472/PR).Com a devida consideração da importância da fundamentação trazida pela defesa, destaco que a jurisprudência tem se orientado no sentido de que “à míngua de definição legal de sanções processuais em caso de ocorrência da quebra da cadeia de custódia, ‘mostra-se mais adequada a posição que sustenta que as irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável’” (STJ, HC n. 653.515/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 1/2/2022; AgRg no HC n. 916.651/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 30/9/2024).Com efeito, o instituto da cadeia de custódia não se confunde com requisito absoluto de validade da prova, mas se relaciona com a sua confiabilidade e força probante, de modo que apenas a demonstração concreta de adulteração, manipulação ou comprometimento da integridade do conteúdo é apta a ensejar o desentranhamento do material dos autos ou o reconhecimento de sua invalidade. Não se admite, assim, a presunção abstrata de imprestabilidade da prova, sobretudo quando ausentes indícios objetivos de violação do iter probatório.De mais a mais, a alegação de nulidade exige efetiva demonstração do prejuízo sofrido pela defesa ou pela acusação, uma vez que toda a arguição relativa às nulidades processuais deve ser aquilatada sob o enfoque do prejuízo gerado – no processo penal, vigora o princípio pas de nullité sans grief, previsto no artigo 563 do Código de Processo Penal: “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.Conforme explica Eugênio Pacelli, as nulidades devem funcionar como a “consequência jurídica resultante da violação da forma prescrita na lei para a realização de determinado ato processual”.[3] Nada obstante, a instrumentalidade das formas (insculpida no pas de nullité sans grief) sustenta justamente “a função que se lhe atribui a legislação: a função de meio, de instrumento, e não do próprio direito. Por isso, se do ato nulo não tiver decorrido qualquer prejuízo para a atuação das partes ou da jurisdição, não haverá razão alguma para o reconhecimento e declaração da nulidade, nos exatos termos do art. 563, pedra de toque do sistema das nulidades”.[4]Nessa vereda, sublinhe-se que, no âmbito processual penal, tal norte vale no que tange a toda e qualquer alegação de nulidade, sem nenhuma distinção de “grau” ou “intensidade”, seja relativa, seja absoluta.Desta forma, inexistindo qualquer irregularidade nas provas materiais, também é certo que, em caso de nulidades processuais, “tanto nos casos de nulidade relativa quanto nos casos de nulidade absoluta, somente se reconhece vício que enseje a anulação de ato processual a partir da efetiva demonstração de prejuízo” (STJ, AgRg no REsp n. 1.967.356/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 17/11/2022). Não se pode perder de vista, ainda, que a condenação não é suficiente a evidenciar o alegado prejuízo para fins de reconhecimento de nulidade. Nesse sentido, entende-se que “o simples advento de sentença condenatória não tem o condão, por si só, de cristalizar o prejuízo indispensável para o reconhecimento da nulidade” (STJ, AgRg no HC 465.846 e AgRg no AREsp n. 1.978.035/DF).No caso em exame, a defesa não logrou demonstrar qualquer adulteração, supressão, substituição ou contaminação dos elementos probatórios ao longo de sua coleta, acondicionamento, encaminhamento ou análise pericial. Conforme já exposto, inexiste nos autos qualquer dado concreto capaz de suscitar dúvida razoável acerca da identidade entre os materiais apreendidos durante a diligência policial e aqueles posteriormente submetidos aos exames periciais.Com efeito, a mera alegação de irregularidades formais na cadeia de custódia, desacompanhada de evidências de comprometimento da integridade ou da autenticidade da prova, não é suficiente para ensejar o reconhecimento de nulidade. Para tanto, seria imprescindível a demonstração de prejuízo concreto, o que não ocorreu na hipótese dos autos.Logo, rejeita-se também essa preliminar de nulidade.
MéritoPleito absolutório ou desclassificatório para o delito do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006A defesa alega que a condenação baseou-se nas provas coligidas durante a instrução criminal não autorizam o desfecho condenatório em relação ao tráfico de drogas. Afirma que o réu é usuário de entorpecentes, pleiteando pela desclassificação do delito inicialmente imputado, para as sanções extrapenais previstas no artigo 28, da Lei n º 11.343/06. Não lhe assiste razão, no entanto.A existência do crime, também denominada materialidade delitiva, é a certeza da ocorrência de uma infração penal a qual, na particularidade do caso, está evidenciada através do portaria (mov. 1.1), boletim de ocorrência nº 2015/1266485 (mov. 1.2), auto de exibição e apreensão (mov. 1.6), disque denúncia 181 (mov. 1.7), auto de constatação provisória de droga (mov. 1.14), laudos toxicológicos definitivos nº 2.171/2016 e nº 2.172/2016 (mov. 15.18), além da prova oral colhida na fase extrajudicial e em juízo.Aliás, nos exames periciais definitivos, que deram origem aos Laudos de Exame Pericial Criminal nº 2.171/2016 e 2.172/2016, os peritos, após a análise das amostras das substâncias apreendidas, concluíram que se tratava de cocaína e maconha.O parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 11.343/06 dispõe que, “para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”.Por sua vez, prevê o artigo 66 da supracitada lei que, “para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de1998”.Com efeito, havendo nos autos comprovação da existência de cocaína e maconha, substância entorpecente arrolada na Portaria SVS/MS nº 344/98, e, portanto, inserida no conceito legal de droga, ofertado pelo parágrafo único do art. 1º da Lei nº11.343/06, evidente está a materialidade do delito.A autoria do delito também é certa e recai, sem sombra de dúvidas, sobre o apelante, em especial pelas circunstâncias em que a apreensão das substâncias ocorreu.Assim, como se verá, ao contrário da tese esposada pela defesa, de que a prova produzida no caderno processual não comprova a narcotraficância, entendo que o acervo probatório produzido forma, sim, um robusto conjunto de elementos, apto para se desacolher o recurso de apelação, com a manutenção da r. sentença. O réu Jhonatan Machado, interrogado na fase policial, narrou (mov. 15.32): "[...] não estava no local e não tem ciência das acusações; não conhece Jéssica; nega que estava na casa; os policiais sempre dão a versão deles, mas não é verdade, pois não estava nessa casa."Em juízo, réu
Jhonatan Machado, relatou que (mov. 97.3): "[...] tem 29 anos; é casado e possui 02 filhos; trabalha com hidráulica de caminhão; faz 20 anos que é usuário de maconha; já foi preso com 80g de maconha e foi processado por tráfico; sobre a situação que o envolveu, estava na frente do portão, pelo lado de dentro, conversando; o portão estava fechado; conversava com o vizinho de frente da casa; o vizinho ia acabar alugando a casa dos fundos, pois no local existia duas casas; nisso a polícia parou e pediu para o interrogando sair da casa, pois haviam enquadrado o vizinho e queriam que ele saísse para enquadrá-lo lá na frente; mas foi andando de costas para dentro de casa, e dizendo para eles que estava dentro de sua casa, e não havia cometido ato nenhum, de forma que não sairia; entrou na sala e falou para a namorada da época, que era Jéssica, para fechar a porta, pois a polícia estava querendo entrar; nisso ela fechou a porta; logo em seguida os policiais “meteram o pé na porta”, o pegaram, e começaram a vasculhar o imóvel, perguntando: “Cadê a arma? Cadê a arma?”; entraram na casa em razão de uma denúncia de que o interrogando tinha arma, e que ele estaria com a arma no interior do imóvel; nisso perguntaram se o interrogando tinha mais alguma coisa dentro de casa, no que respondeu que havia vinte reais de maconha, e que estariam em cima do balcãozinho de mármore; nisso, um dos policiais falou que não daria para autuá-lo em nada e os outros policiais pegaram sua namorada, Jéssica, e a levaram para o lado de fora, no portão, quando uns começaram a procurar e outros o levaram para o fundo da casa, e começaram a bater no interrogando; a bater, e colocar uma sacolinha na sua cara, querendo que ele assumisse onde estava a arma; dizia aos policiais que não tinha arma, e que a única coisa que havia dentro de casa era aquilo, aqueles vinte reais de maconha; havia uma policial feminina no meio, que ficava ao lado de sua namorada, e às vezes vinha ver o que estava acontecendo, sendo que os dois outros batiam no interrogando, enquanto um terceiro saía para procurar; às vezes eles iam trocando de policiais; o interrogando não estava mais aguentando aquilo; na hora que colocaram a sacolinha na sua cara, conseguiu morder e rasgar ela com o dente; nisso outro policial falou que o interrogando estava conseguindo respirar; então tiraram a sacolinha e foram chamar o outro policial que estava procurando, para dar outra sacolinha que estava no colete dele; nesse momento conseguiu correr, pois estavam batendo no interrogando, ao lado do muro que já era da casa da vizinha; a única coisa que conseguiu foi que deram uma dispensada da “rodinha” que estavam fazendo, quando pegou no muro, pulou para a outra casa, e saiu correndo, pulando casa por casa; foi parar no meio do mato e depois disso daí, sua namorada acabou indo presa; o processo foi indo e depois de 9 anos chegou; assume que morava naquele local fazia uns 8 a 9 meses e morava ali já fazia meses com a mãe de sua outra filha mais nova, da qual se separou; depois conseguiu arrumar nas redes sociais a mãe de sua filha mais nova, que acabou engravidando, e que depois de uma semana chamou para morar consigo; acabou acontecendo isso ai; sempre trabalhou, como garçom e servente de pedreiro, isso na época em que era ainda muito jovem, com 18 anos, ia completar 19 anos; era usuário só de maconha, e na casa realmente tinha uns vinte reais de maconha, que era do interrogando; tinha comprado essa droga pois a Jéssica também era usuária e usavam maconha juntos."Contudo, a versão defensiva apresentada pelo apelante não encontra respaldo no conjunto probatório, além de revelar contradições substanciais. Com efeito, quando interrogado na fase policial (mov. 15.32), o acusado afirmou que sequer se encontrava no imóvel no momento dos fatos, que nada sabia acerca dos entorpecentes apreendidos e, inclusive, que não conhecia Jéssica. Em Juízo (mov. 97.3), contudo, apresentou narrativa diversa, reconhecendo que residia no local com Jéssica, sua companheira, e admitindo a existência de maconha no imóvel, embora sustentasse que a substância, adquirida pelo valor de R$ 20,00, destinava-se exclusivamente ao seu consumo pessoal. Alegou, ainda, ter sido agredido pelos policiais, assertiva que não encontrou amparo nos elementos probatórios coligidos aos autos.As evidentes discrepâncias entre os relatos prestados nas duas etapas da persecução penal, somadas à ausência de elementos que corroborem a narrativa exculpatória, retiram-lhe credibilidade, não se mostrando suficientes para infirmar o conjunto probatório produzido sob o crivo do contraditório.Em declaração prestada na fase policial, a informante Jessica dos Santos da Silva, relatou que (mov. 1.3):Que, a declarante informa que há cerca de 30 dias conheceu através do facebook a pessoa de JHONATAN MACHADO o qual era casado e depois de uns 10 dias o mesmo largou a mulher e a declarante passou a morar com ele; Que, a pessoa de JHONATAN dizia que fazia "bico" de pedreiro, sendo que ele saía por volta das 06:30 horas ele saía, retornava para o almoço e depois saía novamente e retornava por volta das 17:30 horas; Que, a declarante informa que nunca viu o mesmo com crack no interior da residência, apenas maconha, pois o mesmo é usuário; Que, o via com dinheiro, mas achava que era de seu trabalho como pedreiro; Que, em data de hoje, o JHONATAN estava em frente o portão conversando com dois vizinhos e a declarante estava no sofá vendo televisão e em determinado momento o mesmo entrou correndo e gritando "fecha, fecha" e trancou a porta da sala e correu para o banheiro e em seguida a Polícia Militar arrombou a porta da sala e entrou e foi até o banheiro e deteve o JHONATAN e em seguida o levou até a área e quando os Policiais foram mexer na fossa o Jhonatan saiu correndo, os Policiais foram atrás mas não conseguiram encontrar ele; Que, os Policiais abriram a fossa e localizaram pedras de crack dentro da fossa; Que, dentro da residência os Policiais encontraram dinheiro e maconha, pertencente a Jhonatan, como já informou ele usa maconha e o dinheiro ele dizia que era do serviço como pedreiro; Que, a televisão quando a declarante foi morar com ele já estava na residência; Que, o celular pertence a declarante, mas era o Jhonatan quem estava usando. Lido e achado conforme, vai devidamente assinado.
Em juízo, a informante Jéssica dos Santos da Silva (mov. 97.1) relatou que: "[...] tinha acabado de se mudar; foi morar com Jhonatan; no dia, estavam em casa; a declarante estava sentada na porta da sala, na área, e Jhonatan foi conversar com o vizinho no portão de casa; a única coisa que lembra é que ele entrou e disse "Entra, entra"; devido a isso, a declarante entrou, sentou-se na sala; Jhonatan também entrou, e em seguida, só viu a polícia entrando; ficou sem reação na hora, sentada no sofá; quando viu, a polícia já estava na sala; a colocaram na sala, sentada no chão, olhando para a parede, e foram para fora; a deixaram lá, com um policial cuidando, enquanto os outros saíram; depois só chegaram lá dentro com umas drogas na mão, dizendo que eram da declarante, que tinham achado e que eram dela, tratando-se de crack, mas que não tinha conhecimento delas; perguntada de quem eram essas drogas, diz que quando morou com Jhonatan, nunca viu droga na casa, pois tinha acabado de se mudar para lá; o conheceu nas redes sociais, e foi com ele morar; não tinha conhecimento de nada; nunca o viu fazendo algo do tipo, mas que ele saía às vezes de manhã, voltava de tarde, às vezes ia fazer algum ‘biquinho’ na rua e voltava à tarde, porém que a declarante só teve conhecimento dessa droga na hora que o policial entrou com ela na mão, falando que era dela, o que desmentiu, dizendo que não era dela, e que não tinha conhecimento daquilo; entretanto, devido a isso, a levaram para a Delegacia; sobre a profissão de Jhonatan, respondeu que quando ele saía, na maioria das vezes, era para ajudar a carregar terra, ajudar em obra de construção, assentar lajota, coisas assim e que ele não tinha emprego definido; fazia mais ou menos uma semana que tinha ido para lá, na residência de Jhonatan; se conheceram na rede social e começaram a se envolver perto da casa da mãe da depoente; estavam perto da casa da mãe da depoente; se viam; depois a declarante foi morar com ele; foi para a casa dele ficar com ele; sobre o sustento e a divisão das despesas da casa, ele (Jhonatan) saía para fazer os ‘bicos’ dele e assim se mantinham; a mãe da declarante também a ajudava bastante, com alimentos e outras coisas; a declarante sempre pedia ajuda aos pais nessas coisas; fazia uso de maconha; todavia, não tinha envolvimento com outras drogas como crack e cocaína, assim como Jhonatan também era usuário de maconha; mas não tinha conhecimento se ele usava outras drogas; e se ele o fazia, a depoente não sabia, pois na frente dela nunca ocorreu; não recorda do número de policiais que estavam na ocorrência; sabia que havia policiais homens e mulheres, mas não se recordava de quantos, ou da quantidade de viaturas na hora que chegaram; se não se engana, era apenas uma viatura; estava sentada na porta da sala, na área, quando chegaram, pois o vizinho chamou Jhonatan no portão, ele foi atendê-lo, e a depoente ficou sentada na porta da sala, mas não conseguia enxergar o que estava acontecendo ali, pois havia um muro com mato que tampava a visão; estava na porta da sala, e Jhonatan apenas entrou, com a declarante atrás; sentou-se na sala, e a polícia já entrou, e quando viu o policial, eles já estavam na sala; mas não chegou a ver os policiais no portão; quando deu de cara com eles, já estavam dentro de casa; Jhonatan rapidamente entrou em casa e já foi para o quarto onde, na sequência, a polícia entrou atrás; ele foi para o quarto e os policiais entraram atrás, pegaram ele no quarto mesmo e o levaram para fora; as drogas foram encontradas fora da residência; os policiais saíram e deixaram a depoente na sala, sentada de frente para a parede; depois entraram com as drogas na mão; encontraram as drogas lá fora e vieram de fora com essas coisas; não mais convive com Jhonatan."Quanto às declarações prestadas pela informante Jéssica dos Santos da Silva, verifica-se que seu relato corrobora, em aspectos relevantes, a versão apresentada pelos policiais militares. Na fase policial, a então companheira do apelante afirmou que JHONATAN estava em frente ao portão e que, ao perceber a aproximação da equipe policial, entrou correndo na residência, dizendo “fecha, fecha”, dirigindo-se ao banheiro. Relatou, ainda, que os policiais posteriormente abriram a fossa e localizaram pedras de crack, reconhecendo também que o dinheiro e a maconha encontrados no imóvel pertenciam ao apelante.Embora, em Juízo, Jéssica tenha apresentado versão parcialmente distinta acerca de aspectos específicos da dinâmica, afirmando, inclusive, que o apelante teria se dirigido ao quarto, permaneceu hígida a circunstância essencial de que ele se encontrava do lado de fora do imóvel e ingressou rapidamente na residência ao perceber a aproximação policial. Assim, a divergência pontual quanto ao cômodo para o qual se dirigiu, sobretudo considerando o lapso temporal transcorrido desde os fatos, não se mostra suficiente para infirmar os elementos centrais de seu relato, tampouco para afastar a convergência deste com as demais provas produzidas nos autos.Em fase inquisitiva, a testemunha Vinícius Castro Rodrigues, disse que (mov. 1.5):Que o depoente é Comandante da ROTAM em Maringá e na noite de 05/12/2015, por volta das 19:00 horas faziam patrulhamento na Rua José Toral Querubim 1625 momento que viram um indivíduo em atitude suspeita na residência que ao avistar a viatura da ROTAM imediatamente adentrou na casa fechando o portão fato que gerou suspeita da equipe que deu voz de abordagem porém o indivíduo que foi identificado como sendo JHONATAM MACHADO não acatou correndo para o interior da residência onde foi acompanhado pela equipe e localizado dentro do banheiro após dar a descarga de alguns objetos, que dentro da residência foi localizada a pessoa de Jessica dos Santos da Silva de 23 anos de idade sendo que perto da mesma foram encontradas quatro porções em forma de pedras análogas ao crack prontas para a venda; após terem ambos sido encaminhados para a área externa da casa, ao iniciar a verificação da fossa para o encontro de drogas que teriam sido despejadas por Jhonatan quando este adentrou no banheiro, mesmo aproveitando-se do esforço feito pelos policiais no levantamento da tampa de concreto pesada da fossa, Jhonatan aproveitou a ocasião para empreender fuga pulando muros de residências homiziado-se em área de mata de fundo de vale, sumindo; na fossa foram localizadas 63 porções em forma de pedras pequenas prontas para a venda de substância análoga ao crack, que juntando as quatro encontradas na sala, somaram um total apreendido de 67 (sessenta e sete) pedras; no armário da residência foi encontrada substância análoga à maconha e R$443,00 em dinheiro trocado que foram apreendidos, além de objetos de origem duvidosa tais como uma televisão com controle e uma corrente prateada; que havia informações no 181 de que naquele local Jhonatan efetuava o tráfico de drogas, mas em relação à conduzida Jéssica não pode afirmar que a mesma estaria praticando o tráfico de drogas naquele local, muito embora não tenham dúvidas das atividades do tráfico ali desenvolvidas pelo fugitivo Jhonatan Machado. Nada mais.
O Policial Militar Vinícius Castro Rodrigues, ouvido perante o crivo do contraditório, descreveu que (mov. 97.2): "[...] já passou certo tempo desde essa ocorrência, que, porém, o marcou, lembrando de alguns detalhes; estavam patrulhando na ocasião; tratava-se de uma equipe da ROTAM, e estavam pela rua da casa de Jhonatan; subiam essa rua com a viatura e perceberam que tinham vários carros parados na frente dessa casa; inclusive, havia um carro e o portão aberto; não conhecia a pessoa de Jhonatan anteriormente; o acusado, ao perceber a viatura, correu para dentro da casa; rapidamente desembarcou, passando a acompanhá-lo; estavam subindo pela rua, e assim, a casa dele ficava ao lado direito da via; o acompanharam até que ele conseguiu se trancar dentro do banheiro; tão logo ele se trancou, foi possível ouvir o barulho de descarga, no que já imaginaram que ele poderia estar se dispensando de alguma coisa; não havia muito tempo, apenas alguns segundos para ele fechar a porta, fechar e dar a descarga; seria impossível que ele apenas estivesse fazendo suas necessidades; os policiais tentaram abrir a porta, e Jhonatan resistiu com o corpo; mas conseguiram abrir essa porta e foi feito o procedimento de busca pessoal; nada de ilícito havia no corpo do acusado; o levaram de volta ao quintal da residência, juntamente com a menina, a Jéssica; Jéssica foi abordada na sala onde foram encontradas as porções de crack, e então colocaram a todos ali fora; questionaram porque o acusado correu da polícia, e ele relatou várias versões; porém não confirmava se aquilo que ele havia se desfeito e dado descarga, eram drogas; o depoente disse aos demais policiais para verificarem na viatura, se havia alguma ferramenta, algo que pudessem usar para abrir a fossa da residência e verificar o que tinha; no quintal, na parte da frente da casa, tinha uma fossa bem nítida, com a tampa dela visível; então usaram um pé de cabra para tentar fazer a abertura dessa tampa; isso o depoente e um outro policial, com compleição física maior; começaram a tentar fazer a abertura, sendo que, neste momento, Jhonatan já tinha sido identificado; já sabiam a qualificação dele, porque conversaram com o acusado e com Jéssica; durante a abertura da fossa, que demorou alguns minutos, ouviu quando o policial falou, ‘correu’; nisso Jhonatan se evadiu pelos fundos da residência, pulou vários muros e a equipe o acompanhou, mas ele ganhou metros à frente e desceu uma rua correndo, se homiziando numa área de mata; acabaram a ocorrência ali naquele dia, não mais tendo contato com o acusado; mas tinham a qualificação dele, e estavam com a pessoa de Jéssica; tiveram que fazer de um modo, com um peniquinho e uma peneira, para conseguir resgatar as substâncias entorpecentes que o acusado havia dado descarga, pois ela estava flutuando ali na fossa; a ocorrência foi bem simples; levaram a Jéssica, qualificaram o Jhonatan, e apresentaram a substância entorpecente na Delegacia; do momento em que avistaram o acusado, até a entrada na residência, estima algo em torno de 30 a 40 segundos, pois o portão já estava aberto quando passaram pela rua, e o acusado estava próximo do carro que estava aberto na frente da residência; o portão estava aberto, quando viu o acusado viu a viatura e entrou correndo; a fossa ficava na frente da casa, no quintal da frente da casa, para ser mais exato; ficava bem ao lado do banheiro; não foram utilizadas algemas na abordagem, e que isso, inclusive, facilitou a fuga dele; no dia integrava a equipe de ROTAM, que doutrinariamente trabalha com quatro homens/policiais; enquanto o declarante e um policial iniciaram o trabalho de abrir a fossa, um policial ficou na guarda dos abordados, que estavam pacíficos, e por isso não foram algemados; um policial, salvo engano, estava na viatura, pois normalmente o motorista fica fazendo a guarda do veículo, por causa de armamento e de outros materiais, enquanto Jhonatan estava conversando normalmente com o policial, e talvez já estivesse mentalmente imaginando uma fuga; perceberam que nos fundos da casa havia uma escadinha de madeira, bem ruim, que ficava próximo ao muro; observaram que aquela rota de fuga já era premeditada; acredita que enquanto ele conversava com o policial, já estava matutando a ideia de fugir, e em algum momento ele acelerou e correu, e por óbvio, não usaram nenhum material letal ou não letal, pois não tinham ali na mão naquele momento; o que fizeram foi tentar acompanhá-lo na corrida, mas como ele já conhecia o local, e já sabia para onde estava indo, teve vantagem e se homiziou em uma área de mata; tentaram fazer uma busca ali, mas a área de mata é muito, na divisa do Sarandi; como já tinham a qualificação de Jhonatan, arrolaram no BO; Jhonatan tinha segurado a porta do banheiro no momento da abordagem, para não deixar os policiais entrarem; ele segurava a porta do banheiro para que conseguisse dar descarga e a droga de fato ir embora; o banheiro da casa era bem pequeno; o depoente não estava dentro do banheiro para saber como ele fez, mas ao mesmo tempo que ele dava descarga, ele também conseguiu segurar a porta, impedindo o ingresso dos policiais; se ele não segurasse a porta, a droga ia ficar flutuando ali."Nota-se do relato prestado pelo policial militar Vinícius Castro Rodrigues, testemunha devidamente compromissada, que a equipe da ROTAM realizava patrulhamento nas proximidades da residência quando percebeu a presença de diversos veículos no local. Segundo afirmou, ao visualizar a viatura policial, o acusado correu para o interior do imóvel, sendo acompanhado pelos agentes, ocasião em que se trancou no banheiro e dificultou a abertura da porta, enquanto os policiais ouviam sucessivos acionamentos da descarga. Após a abordagem, foram localizadas porções de crack na sala da residência. Relatou, ainda, que, na sequência, durante a verificação da fossa, o acusado empreendeu nova fuga, transpondo os muros de imóveis vizinhos e adentrando uma área de mata. Por fim, no interior da fossa, foram recuperadas as demais porções de crack.Sobre esses depoimentos, destaco que inexiste qualquer impedimento à consideração do relato dos policiais que testemunharam durante a fase inquisitiva e judicial, mormente quando eles, como no caso, acabam por revelar, antes de qualquer antagonismo ou incompatibilidade, absoluta coerência e harmonia com o restante do material probatório.A propósito:“O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes.” (AgRg no AREsp 1250627/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 11/05/2018)“É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte”. (AgRg no Ag 1158921/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2011, DJe 01/06/2011)
Outro não é o entendimento desta 4ª Câmara Criminal:PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) E DE DESOBEDIÊNCIA (ART. 330 DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DOS RÉUS.1)- APELO 02. DO CONHECIMENTO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006). MINORANTE RECONHECIDA E APLICADA PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE NA PRÓPRIA DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR EM TAL PONTO. NÃO CONHECIMENTO.2)- APELO 01. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE DESOBEDIÊNCIA. a)- PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA POR AVENTADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS CRIMES SEGURAMENTE DEMONSTRADAS. PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES DOTADAS DE FÉ PÚBLICA E EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. PRECEDENTES. VERSÃO DOS RÉUS ISOLADAS E INCONSISTENTES COM AS DEMAIS PROVAS. CONDENAÇÃO MANTIDA; b)- PENA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. DEVIDAMENTE JUSTIFICADA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DIANTE DA PRESENÇA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE MANTIDA. SEGUNDA FASE. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA APENAS. RECRUDESCIMENTO DA PENA CORRETAMENTE EFETUADO. PENA INTERMEDIÁRIA MANTIDA.3)- APELO 02. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TESE NÃO ACOLHIDA. RÉU QUE ADMITIU A POSSE DA DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. INEXISTÊNCIA DE CONFISSÃO ACERCA DA TRAFICÂNCIA, O QUE OBSTA O RECONHECIMENTO DA ALUDIDA ATENUANTE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 630 DO STJ. ATENUANTE NÃO CARACTERIZADA. PENA MANTIDA. APELO 01 CONHECIDO E DESPROVIDO. APELO 02 PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. (TJPR - 4ª C.Criminal - 0003313-60.2021.8.16.0050 - Bandeirantes -
Rel.: DESEMBARGADORA SONIA REGINA DE CASTRO -
J. 18.07.2022) REVISÃO CRIMINAL DE ACÓRDÃO. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO FUNDAMENTADA NO ART. 621, I, DO CPP.SÚPLICA DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. MERO PEDIDO DE REAPRECIAÇÃO DE QUESTÕES ANALISADAS E DECIDIDAS NA SENTENÇA E NO ACÓRDÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 622, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE QUAISQUER DAS HIPÓTESES AUTORIZADORAS DOS PEDIDOS. ADEMAIS, PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE QUE POSSUI ESPECIAL RELEVÂNCIA. PANORAMA FÁTICO OBSERVADO PELAS PROVAS DEVIDAMENTE AQUILATADAS, TANTO PELA SENTENÇA, QUANTO PELO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. AÇÃO REVISIONAL IMPROCEDENTE. (TJPR - 4ª C.Criminal - 0074998-83.2021.8.16.0000 - Guarapuava -
Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU DILMARI HELENA KESSLER -
J. 04.07.2022)
Destarte, extrai-se da prova produzida que a autoria delitiva do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, recai, indubitavelmente, sobre o apelante, sendo que a versão defensiva é isolada e divorciada de qualquer elemento comprobatório. À vista disso, enquanto os elementos sustentadores da versão acusatória se revelaram suficientemente sólidos e harmônicos, imputando a prática delitiva ao acusado, a tese defensiva se mostrou frágil, não conseguindo, portanto, infirmar a certeza condenatória. Passo adiante, destaco que o crime de tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo[5], já que se trata de crime plurinuclear, de ação múltipla ou de conteúdo variado. Assim, o delito está plenamente configurado ante o incontestável fato de que o réu, mantinha em depósito e guardava a droga apreendida.De acordo com a doutrina de GUILHERME DE SOUZA NUCCI:
"Os crimes de perigo são os que se contentam, para a consumação, com a mera probabilidade de haver um dano. Os delitos de perigo dividem-se em: (...) perigo abstrato, quando a probabilidade de ocorrência de dano está presumida no tipo penal, independente de prova (ex.: porte ilegal de substância entorpecente, art. 28 e 33, Lei 11.343/2006, em que se presume o perigo para a saúde pública)." (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral/parte especial. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 172).
A respeito, confira-se a jurisprudência desta Corte:APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PLEITO PARA RECORRER EM LIBERDADE. PEDIDO CONCEDIDO PELO JUÍZO A QUO NA DECISÃO RECORRIDA. CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. INCONFORMISMO COM A PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REJEIÇÃO. CONJUNTO DE PROVAS SÓLIDO E ROBUSTO A DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO. DEPOIMENTOS SEGUROS E CONGRUENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. RELATOS COESOS, HARMÔNICOS E CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. TRÁFICO CONFIGURADO. DELITO QUE SE CONSUMA COM A PRÁTICA DE QUALQUER VERBO DO NÚCLEO DO TIPO, SENDO DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DE ATOS DE MERCANCIA. TIPO DOLOSO CONGRUENTE OU SIMÉTRICO E DE PERIGO ABSTRATO. NEGATIVA DE AUTORIA DESPROVIDA DE ALICERCE. CONDENAÇÃO INARREDÁVEL. ANSEIO DE RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS PREJUDICADO. PLEITO FORMULADO NA HIPÓTESE DO ACOLHIMENTO DO PEDIDO ABSOLUTÓRIO. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO DE SE REDUZIR A SANÇÃO INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMA PACIFICADO NO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 597270 QO-RG). ENTENDIMENTO PACÍFICO TAMBÉM NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E NESTE SODALÍCIO. CARGA PENAL MANTIDA. ROGATIVA DE MAJORAÇÃO DO QUANTUM REDUCIONAL DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSCULPIDA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS. DESCABIMENTO. REQUISITOS LEGAIS PARA A BENESSE QUE SEQUER APARENTAM ESTAR PREENCHIDOS NO CASO CONCRETO. EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS APREENDIDAS COM O RÉU (MACONHA, COCAÍNA E CRACK). LASTRO COGNITIVO DEMONSTRANDO QUE O INCULPADO SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MANUTENÇÃO DO QUANTUM MÍNIMO DA FIGURA PRIVILEGIADA. SÚPLICA DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA, DO SEMIABERTO PARA O ABERTO, INADMISSÍVEL.QUANTIDADE DE PENA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. CONDIÇÃO QUE JUSTIFICA, A TODA EVIDÊNCIA, A MANUTENÇÃO DO MODO INTERMEDIÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 33, § 2º, ALÍNEA “B”, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA.RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.I. Ausência de interesse recursal quanto ao pleito de recorrer em liberdade haja vista a concessão do benefício pelo magistrado sentenciante na decisão recorrida.II. Os elementos probatórios coligidos aos autos são fortes e suficientes para produzir a certeza necessária para dar respaldo ao decreto condenatório, não pairando dúvidas sobre a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.III. Inexistindo indícios de atuação motivada por interesses espúrios ou de comportamento desviado, quando convergente e em sintonia com os demais elementos de prova, o testemunho judicial dos agentes públicos atuantes no feito é perfeitamente apto à formação do convencimento do julgador.IV. Para a configuração do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tipo doloso congruente simétrico, não se exige a presença do especial fim de agir do agente, consistente na finalidade específica de comercializar entorpecentes (até mesmo porque o próprio preceito legal contém a expressão “ainda que gratuitamente”), bastando, para a subsunção do fato à norma incriminadora, a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.V. Constata-se que a prova colhida foi capaz de reconstruir e elucidar os fatos, afastando o julgador da sombra da dúvida, de modo que não se faz possível a reforma da sentença com fulcro no princípio in dubio pro reo, porquanto a instrução criminal não deixa qualquer imprecisão capaz de eivar a convicção deste órgão colegiado.VI. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já consolidaram entendimento segundo o qual a incidência de circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas, tais como a confissão espontânea e a menoridade relativa, examinadas na segunda fase do método trifásico de aplicação da pena, não podem reduzir a reprimenda aquém do mínimo legal ou aumentá-la em patamar superior aos limites previstos na lei penal. Enunciado da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.VII. A causa especial de redução de pena insculpida no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, foi originada por questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização.VIII. Para aplicação do tráfico em sua modalidade privilegiada, o réu deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.IX. No particular, diante da variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos – maconha, cocaína e crack, sendo estas duas últimas de altíssimo poder lesivo –, houve a modulação da fração de diminuição da reprimenda, razão pela qual se aplicou o quantum de 1/6 (um sexto). Precedentes. Não se olvida, contudo, que a concessão da benesse ao recorrente foi-lhe bastante condescendente; as circunstâncias do caso ensejam, bem da verdade, a exclusão da figura privilegiada. X. Ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, não há que se falar em abrandamento do regime inicial semiaberto em se tratando de condenado cuja pena é superior a 04 (quatro) anos de reclusão, nos termos do artigo 33, § 2º, do mesmo codex. (TJPR - 4ª C.Criminal - 0003989-60.2020.8.16.0044 - Apucarana -
Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 05.07.2021) APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PLEITO ABSOLUTÓRIO, SOB ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS. REJEIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO E ROBUSTO A DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO DELITO. DEPOIMENTOS SEGUROS E CONGRUENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. RELATOS COESOS, HARMÔNICOS E CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. TRÁFICO CONFIGURADO. DELITO QUE SE CONSUMA COM A PRÁTICA DE QUALQUER VERBO DO NÚCLEO DO TIPO, SENDO DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DE ATOS DE MERCANCIA. TIPO DOLOSO CONGRUENTE E DE PERIGO ABSTRATO. NEGATIVA DE AUTORIA E TESES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE ALICERCE. CONDENAÇÃO INARREDÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSOR DATIVO QUE FAZ JUS À VERBA HONORÁRIA PELA ATUAÇÃO PERANTE ESTE JUÍZO AD QUEM. HONORÁRIOS ARBITRADOS DE ACORDO COM AS DIRETRIZES DA LEI ESTADUAL Nº 18.664/2015 E DA RESOLUÇÃO CONJUNTA Nº 15/2019 DA PGE/SEFA-PR.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM ARBITRAMENTO DE VERBA HONORÁRIA EX OFFICIO. (TJPR - 4ª C.Criminal - 0000331-96.2020.8.16.0086 - Guaíra -
Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU DILMARI HELENA KESSLER -
J. 14.06.2021)
Nem mesmo a alegação de que os entorpecentes apreendidos se destinavam ao consumo pessoal do apelante se mostra verossímil, diante das circunstâncias concretas que envolveram a diligência policial, notadamente: (a) a apreensão conjunta de 67 (sessenta e sete) pedras de crack, totalizando 21,5g, e 02 (dois) tabletes de maconha, com peso de 12g; (b) a localização de 01 (uma) balança de cozinha no interior do armário, sem que fossem encontrados apetrechos destinados ao consumo imediato das substâncias; (c) a apreensão da quantia de R$ 443,00 (quatrocentos e quarenta e três reais) em espécie; e (d) a existência de duas denúncias específicas registradas no Disque-Denúncia 181 (nº 28953 e nº 11589), nas quais foram indicados o endereço exato do imóvel e o nome do apelante como responsável pela comercialização de crack e maconha no local.Tais elementos, quando examinados de forma conjunta e em consonância com a dinâmica da abordagem e da apreensão, enfraquecem a versão de que as substâncias se destinavam exclusivamente ao consumo pessoal, revelando circunstâncias compatíveis com a finalidade de mercancia.De mais a mais, consigno que a dependência química do apenado, não constitui, por si só, elemento suficiente para descaracterizar a narcotraficância, porquanto a condição de usuário não é incompatível com a comercialização dos entorpecentes. Neste sentido: APELAÇÃO CRIME – TRÁFICO DE DROGAS (L. Nº 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO – ILEGITIMIDADE – AUTOMÓVEL DE PROPRIEDADE DE TERCEIRO – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NESSA PARTE. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA USO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DO TRÁFICO – VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS – ALEGADA CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO NA PARTE CONHECIDA. PEDIDO DA TERCEIRA INTERESSADA (ÂNCORA ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS S/A) DE RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO – NÃO CONHECIMENTO – QUESTÃO AINDA PENDENTE DE ANÁLISE PELO MM. JUÍZO A QUO EM AUTOS INCIDENTAIS – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DIRETAMENTE PELO TRIBUNAL, SOB PENA DE VEDADA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – PEDIDO NÃO CONHECIDO. (TJPR - 4ª C.Criminal - 0007964-11.2019.8.16.0017 - Maringá -
Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO -
J. 05.07.2021) APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – PLEITO ABSOLUTÓRIO – AUTORIA E MATERIALIDADE SOBEJAMENTE COMPROVADAS – RÉU QUE MANTINHA EM DEPÓSITO SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES – DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA COMERCIALIZAÇÃO – PALAVRA DOS POLICIAIS UNÍSSONAS E QUE POSSUEM ELEVADO VALOR PROBANTE – AUSÊNCIA DE MOTIVOS PARA DUVIDAR ACERCA DA VERACIDADE DE SEUS TESTIGOS – INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – FINALIDADE EXCLUSIVA DE USO PRÓPRIO NÃO EVIDENCIADA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A TRAFICÂNCIA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 5ª C.Criminal - 0009952-49.2020.8.16.0044 - Apucarana -
Rel.: DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA -
J. 03.07.2021)
Diante do exposto, a prova dos autos é clara quanto à configuração do crime de tráfico de entorpecentes, insculpido no artigo 33, caput da Lei nº 11.343/2006, porquanto o acervo probatório foi suficiente a demonstrar os fatos narrados na exordial acusatória, devendo ser mantida incólume a r. sentença, mostrando-se inviáveis, na espécie, os pleitos absolutório ou desclassificatório pretendidos pelo apelante.Nessas condições, concluo que os fatos ocorridos foram reconstruídos da forma mais completa possível, porquanto a instrução criminal não deixa qualquer imprecisão capaz de eivar a formação da convicção deste Órgão Colegiado. Logo, mantém-se a condenação do apelante pela traficância.
Dosimetria Pena-basePreambularmente, relembro que a fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República, e nos artigos 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. O conjunto desses dispositivos remete o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.Destarte, para alçar uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do artigo 59 do Código Penal, bem como, no caso de tráfico de drogas, pelas disposições do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.No que se refere à análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, o doutrinador Cleber Masson afirma que:“Cuida-se de ato discricionário juridicamente vinculado. O juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece. Dentro deles poderá fazer as suas opções, para chegar a uma aplicação justa da pena, atento às exigências da espécie concreta, isto é, às suas singularidades, às suas nuanças objetivas e principalmente à pessoa a quem a sanção se destina”.[6]
Ainda, na inteligência do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente.A dosagem da reprimenda foi efetuada na seguinte maneira:"1. Da Dosimetria 1.1. Das Circunstâncias Judiciais (artigo 59 do CP) A culpabilidade do agente, de acordo com a reprovabilidade concreta da infração penal em seus mais variados graus, extrapola a normalidade, devendo influenciar na fixação da pena-base. Isto porque que quando da prática do crime hoje julgado (05/12/2015), estava em pleno cumprimento de pena anterior, como se divisa dos autos de execução penal nº 0005972-20.2015.8.16.0190 (cfm. certidão do sistema Oráculo; mov. 101.1), que anota o início do resgate da reprimenda aos 10/09/2015. Porém, mesmo assim, postou-se a delinquir, o que atrai maior reprovabilidade em sua ação, dada a demonstração inequívoca da completa ausência de responsabilidade com seus deveres estabelecidos na Lei de Execuções Penais. A conduta específica atrai maior relevância, pois que ao invés de refletir sobre os equívocos anteriores, como se espera do ser humano ou homem médio, verdadeiramente desdenha do Estado, e da ordem pública, demonstrando que se trata de pessoa completamente destituída de limites. A mais intensa relevância negativa na ação, advém, reafirmo, da absoluta ausência de senso de responsabilidade pessoal e social daquele que se encontra no resgate de pena em execução penal, e mesmo assim pratica nova investidas infracionais, ilustrando seu absoluto descompasso com o vértice ressocializador da pena, cujo alcance não depende apenas do Estado, também reclamando o fenômeno da redenção. O acusado, pela prova colacionada, e tecnicamente falando, não registra (maus) antecedentes. Isto porque a condenação por fato anterior que ostenta, constante da certidão do sistema Oráculo, caracteriza o fenômeno da reincidência, em regra avaliada apenas na segunda etapa da dosimetria, e que neste caso, ainda migrará para a terceira fase (afastando a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas), tudo com o fim de evitar indevido bis in idem. Tangente à personalidade e à conduta social (circunstâncias que visam a sopesar o comportamento do réu em meio à vida social como um todo, avistando, para mais, se possui boa índole ou caráter voltado para a prática delitiva), inexistem sólidos elementos para uma adequada aferição. Os motivos do crime, conceituados como a razão que levou o agente a infringir a lei penal, não ultrapassam a ordinariedade, daí porque não importarão na elevação da pena, na medida em que o lucro fácil à custa do crime e da incolumidade pessoal de terceiros e da saúde pública, inserem-se no próprio contexto do tipo penal. As circunstâncias do crime não apresentam anormalidade frente à própria redação típica. São incontroversas as mazelas sociais acarretadas pelo tráfico de drogas, fato que indubitavelmente compromete a segurança pública. Não se pode olvidar, ademais, ser presumido o perigo para a saúde pública. Todavia, em que pese as consequências do crime merecerem elevada reprovação abstrata, não podem ser concretamente sopesadas em desfavor do réu nesta fase, por não superarem o ordinário em crimes desse jaez. No que toca ao comportamento da vítima, perfilho da posição doutrinária no sentido de que tal circunstância será, sempre, neutra ou favorável ao réu, não podendo ser interpretada em seu desfavor. Dita ainda o art. 42 da Lei de Drogas que “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Pois bem, não vislumbro ser o caso de exasperação neste ponto, considerando a pequena quantidade de droga apreendida. Invoco, aqui, o preceito da proporcionalidade. Firmadas estas premissas, e diante de uma circunstância judicial desfavorável (culpabilidade), e observado o critério ideal de incremento (1/8), apontado pelo C. STJ, FIXO a PENA-BASE no importe de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, à razão 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo da infração penal.
Na primeira fase da dosimetria, o Juízo a quo fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, mediante a valoração negativa da culpabilidade, ao fundamento de que o recorrente praticou o novo delito enquanto se encontrava em efetivo cumprimento de pena decorrente de condenação anterior, conforme se extrai dos autos de execução penal nº 0005972-20.2015.8.16.0190. A fundamentação revela-se idônea. A prática de nova infração penal no curso do cumprimento de reprimenda anteriormente imposta evidencia maior censurabilidade concreta da conduta, por demonstrar que o agente voltou a delinquir justamente durante período em que já se encontrava submetido à execução da sanção penal, circunstância que extrapola a reprovabilidade ordinariamente inerente ao tipo.Não se verifica, ademais, indevido bis in idem. A circunstância considerada na primeira etapa não corresponde à mera existência formal da condenação anterior, mas ao fato concreto de o novo delito ter sido cometido durante o efetivo cumprimento da respectiva pena. Trata-se, portanto, de dado adicional relacionado às circunstâncias pessoais em que praticada a nova infração, apto a evidenciar maior reprovabilidade da conduta.Por conseguinte, mostra-se suficientemente motivada a valoração desfavorável da culpabilidade, não havendo fundamento para reconduzir a pena-base ao mínimo legal.A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e os precedentes desta Corte Estadual evidenciam que não há qualquer ilegalidade na fundamentação da sentença. Confira-se:“O fato de o agente praticar o crime durante gozo de benefício penal ou de cumprimento de pena imposta em outro processo é circunstância que justifica a elevação da pena-base.” (STJ, AgRg no HC n. 756.534/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 15/9/2022.)“No caso, o aumento pela culpabilidade está devidamente justificado, porquanto o fato de o paciente ter praticado o delito em questão quando resgatava pena em regime aberto pelo cometimento de outro delito evidencia maior reprovabilidade da conduta, a desbordar do tipo penal. Precedentes.” (AgRg no HC n. 622.653/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 30/11/2020).APELAÇÃO CRIME. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO DE AGENTES, RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DOS RÉUS VOLTADA UNICAMENTE EM RELAÇÃO À DOSIMETRIA DA PENA. RÉU WESLEY. PRIMEIRA FASE DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. VETOR CULPABILIDADE. LESÃO CORPORAL CAUSADA À VÍTIMA QUE SE MOSTROU EXACERBADA E DESNECESSÁRIA. VÍTIMA QUE JÁ ESTAVA RENDIDA. VETOR ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA PRÁTICA DO NOVO DELITO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA NÃO CONSIDERADA COMO REINCIDÊNCIA. VETOR CONDUTA SOCIAL. PRÁTICA DO DELITO ENQUANTO CUMPRIA PENA EM AUTOS DIVERSOS. REPROVABILIDADE ACENTUADA. VETOR CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONCURSO DE PESSOAS. APLICAÇÃO NA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. CONCURSO DE MAJORANTES. VETOR CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ABALOS PSICOLÓGICOS QUE EXTRAPOLARAM AS NATURALMENTE ESPERADAS DO DELITO. VÍTIMAS QUE APRESENTARAM PROBLEMAS COM SONO, SAÚDE E ROTINA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CORRETAMENTE NEGATIVADAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 05 VETORES NEGATIVADOS FRAÇÃO DE ACRÉSCIMO DE 5/8 SOBRE A PENA MÍNIMA ABSTRATAMENTE PREVISTA. RAZOABILIDADE. BASILAR QUE DEVE SER INTEGRALMENTE MANTIDA. TERCEIRA FASE DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. INSURGÊNCIA CONTRA A INCIDÊNCIA SIMULTÂNEA DAS DUAS MAJORANTES, BEM COMO DAS FRAÇÕES DE ACRÉSCIMO. NÃO ACOLHIMENTO. ART. 68, § ÚNICO DO CP. MERA FACULDADE DO MAGISTRADO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DAS MAJORANTES. DECISÃO FUNDAMENTADA NA GRAVIDADE DO CASO CONCRETO. FRAÇÕES DE ACRÉSCIMO. ADOÇÃO DAS FRAÇÕES MÍNIMAS DE 1/3 PARA A RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS E DE 2/3 PARA O EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PROPORCIONALIDADE. PLEITO PARA INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÁXIMA EM RELAÇÃO À TENTATIVA. INVIABILIDADE. RÉUS QUE JÁ ESTAVAM COM PARTE DOS BENS QUE PRETENDIAM SUBTRAIR NO INTERIOR DO VEÍCULO COM O QUAL SÓ NÃO CONSUMARAM O DELITO PORQUE AVISTARAM A POLÍCIA. “ITER CRIMINIS” PERCORRIDO QUASE QUE NA INTEGRALIDADE. FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO QUE SE MOSTRA ADEQUADA. PRETENSÃO PARA RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. NÃO ACOLHIMENTO. RÉUS QUE MEDIANTE UMA SÓ AÇÃO ATINGIRAM O PATRIMÔNIO DE TRÊS VÍTIMAS DISTINTAS. CONCURSO FORMAL CONFIGURADO AINDA QUE SE TRATEM DE PESSOAS DA MESMA FAMÍLIA. PRECEDENTES. SENTENÇA QUE DEVE SER INTEGRALMENTE MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS À DEFENSORA DATIVA.RÉU BRUNO. CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. ALEGAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. MATÉRIA AFETA À COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PLEITO NÃO CONHECIDO. PRIMEIRA FASE DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. VETOR CULPABILIDADE. PRÁTICA DO DELITO ENQUANTO ESTAVA EM LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA EM AUTOS DIVERSOS. REPROVABILIDADE ACENTUADA. VETOR CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONCURSO DE PESSOAS. APLICAÇÃO NA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. CONCURSO DE MAJORANTES. VETOR CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ABALOS PSICOLÓGICOS QUE EXTRAPOLARAM AS NATURALMENTE ESPERADAS DO DELITO. VÍTIMAS QUE APRESENTARAM PROBLEMAS COM SONO, SAÚDE E ROTINA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CORRETAMENTE NEGATIVADAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 03 VETORES NEGATIVADOS FRAÇÃO DE ACRÉSCIMO DE 3/8 SOBRE A PENA MÍNIMA ABSTRATAMENTE PREVISTA. RAZOABILIDADE. BASILAR QUE DEVE SER INTEGRALMENTE MANTIDA. TERCEIRA FASE DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. PLEITO PARA AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ALEGAÇÃO QUE UTILIZAVA UM SIMULACRO. IRRELEVÂNCIA. EMPREGO DA ARMA DE FOGO PELO CORRÉU QUE FOI COMPROVADO. CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA. ELEMENTAR DO TIPO. COMUNICAÇÃO AOS COAUTORES. ART. 30 DO CP. MAJORANTE QUE DEVE SER MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, NÃO PROVIDO.(TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0001538-23.2022.8.16.0196 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS DALACQUA -
J. 07.03.2023)APELAÇÃO CRIME. RECEPTAÇÃO. ARTIGO 180 DO CÓDIGO PENAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. VERSÃO DO RÉU ISOLADA NOS AUTOS. APREENSÃO DO BEM EM PODER DO AGENTE QUE GERA PRESUNÇÃO DE CULPABILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTO QUE DEMONSTRE DESCONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO PARA ENSEJAR A CONDENAÇÃO. INCABÍVEL DESCLASSIFICAÇÃO PARA MODALIDADE CULPOSA. DOSIMETRIA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. CRIME COMETIDO NO DECORRER DE CUMPRIMENTO DE PENA. APELANTE PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE MOTIVADA PELO JUÍZO A QUO. DISCRICIONARIEDADE. RÉU QUE OSTENTA MAIS DE UMA CONDENAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. POSSIBILIDADE DE UTILIZAR UMA CONDENAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES E OUTRA COMO REINCIDÊNCIA. PENA DE MULTA FIXADA PROPORCIONALMENTE COM A PENA CORPORAL APLICADA. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA CUMULATIVA. IMPOSIÇÃO LEGAL EXPRESSAMENTE PREVISTA NO PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA. MANUTENÇÃO DE REGIME FECHADO EM OBSERVÂNCIA AO ARTIGO 33, §2º, ALÍNEA “C” E §3º, DO CÓDIGO PENAL. CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. PRESENTES OS MOTIVOS AUTORIZADORES DA PRISÃO CAUTELAR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0003005-71.2021.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS DALACQUA - J. 13.12.2022)
Dito isso, não há qualquer alteração a ser feita na pena-base, porquanto idoneamente motivada a sua fixação acima do mínimo legal.
Pretensão de aplicação da benesse do tráfico privilegiadoSubsidiariamente, a defesa pugna pela aplicação da benesse insculpida no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas.Pois bem.A referida causa especial de redução de pena está insculpida no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, com a seguinte redação “Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”A criação da minorante acima tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização (LIMA. Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. 2. ed. Juspodivm: Salvador, 2014. fl. 743).Assim, tem-se que para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o réu deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.Reitere-se que a inserção no ordenamento dessa causa de diminuição teve por escopo diferenciar aquele que não é dedicado a ilícitos penais, daquele que efetivamente se dedica ao tráfico de drogas com maior potencialidade lesiva à sociedade. Assim, a regra não deve ser a aplicação da benesse de forma desmedida, a qual somente deve ocorrer em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena.Feitas as devidas anotações acerca do tema, verifica-se, objetivamente, que para a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o denunciado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.A ausência de qualquer um dos requisitos elencados, portanto, obsta a concessão da benesse. Observa-se que o magistrado deixou de aplicar a causa de diminuição da pena prevista no §4º, art. 33, da Lei nº 11.343/2006, mediante a seguinte fundamentação:“1.3. Das Causas Especiais de Aumento ou de Diminuição.Inexistem causas especiais de aumento ou diminuição de pena.Nem mesmo aquela prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, é passível de reconhecimento, diante da demonstração de que o réu é reincidente, e não bastasse, a provança também ilustra que se dedicava às atividades criminosas. Neste último ponto, vale ver que o réu vinha executando a traficância há algum tempo no mesmo lugar, como se divisa do teor das denúncias havidas em seu desfavor (uma de abril e outra de novembro do ano da prisão), ilustrativas da atividade ilícita cotidiana, e do profissionalismo do réu. Logo, o réu não faz jus à minorante."
No caso, não se encontra preenchido o requisito da primariedade. Conforme registrado na sentença, o apelante ostenta condenação definitiva decorrente da Ação Penal nº 0017903-88.2014.8.16.0017, relativa a fato praticado em 23/07/2014, com trânsito em julgado em 13/07/2015. O delito ora examinado ocorreu posteriormente, em 05/12/2015, quando, inclusive, já havia sido iniciada a execução da reprimenda anterior, em 10/09/2015. Configurada, portanto, a reincidência, nos termos do artigo 63 do Código Penal. Tal circunstância é suficiente, por si só, para obstar a incidência da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que os requisitos estabelecidos pelo legislador são cumulativos e a benesse exige expressamente que o agente seja primário. Desse modo, torna-se desnecessário, para o deslinde da pretensão recursal, aprofundar o exame acerca do fundamento adicional adotado pela sentença relativo à dedicação do apelante a atividades criminosas.Nessa moldura, específica ou não, a reincidência não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no HC 510.192/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 02/08/2019).Em reforço, colaciono os seguintes precedentes, igualmente da Corte Superior:“2. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes” (AgRg no AREsp 1.810.760/PR, Rel. Ministro OLINDO MENEZES, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1.ª REGIÃO, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).“3. A reincidência, específica ou não, impede a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Precedentes”. (HC 391.985/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017)“2. ‘A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto.’ (HC 229.340/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 11/09/2013)”. (HC 326.359/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 11/05/2017)
Não de outra forma está o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS (L. 11.343/06, ART. 33) – CONDENAÇÃO DE UM DOS ACUSADOS – RECURSO DO RÉU CONDENADO. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – VÁLIDA ELEVAÇÃO DA PENA BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA, NA FORMA PREVISTA PELO ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – RÉU REINCIDENTE – IRRELEVÂNCIA DE A REINCIDÊNCIA NÃO SER ESPECÍFICA – DISPOSITIVO LEGAL QUE AUTORIZA A INCIDÊNCIA DA BENESSE SOMENTE SE O AGENTE FOR PRIMÁRIO. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPROCEDÊNCIA – OBSERVADA A PROPORCIONALIDADE ENTRE A MULTA E A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – VALOR DO DIA MULTA FIXADO NO MÍNIMO LEGAL – EVENTUAL IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DA MULTA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPROCEDÊNCIA – RÉU REINCIDENTE CONDENADO A PENA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. RECURSO NÃO PROVIDO.(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0000291-69.2021.8.16.0025 - Araucária -
Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO -
J. 17.04.2023)APELAÇÃO CRIME - CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINARES - ARGUIÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS POR MEIO DE BUSCA PESSOAL E VEICULAR - REJEIÇÃO - RÉU QUE APRESENTOU COMPORTAMENTO A ENSEJAR FUNDADA SUSPEITA DE QUE ESTIVESSE NA POSSE DE OBJETO ILÍCITO, NOS TERMOS DOS ARTS. 240 E 244 DO CPP - ABORDAGEM POLICIAL LEGÍTIMA - VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - INOCORRÊNCIA NA ESPÉCIE - REGULARIDADE DAS DILIGÊNCIAS POLICIAIS - CRIME PERMANENTE - ESTADO FLAGRANCIAL EVIDENCIADO - APREENSÃO DE DROGA NA POSSE DO RÉU EM VIA PÚBLICA E INFORMAÇÃO DELE PRÓPRIO DE QUE HAVIA MAIS ENTORPECENTES EM SUA RESIDÊNCIA - OBEDIÊNCIA AO ART. 5º, XI, DA CF - MÉRITO - PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA IMPUTADA NA DENÚNCIA AO TIPO DO ART. 28 OU DO ART. 33, § 3º, DA LD - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS NA ESPÉCIE - DESTAQUES AOS RELATOS IMPESSOAIS E HARMÔNICOS DOS POLICIAIS MILITARES ATUANTES NO FEITO, ALIADOS ÀS FALAS DO PRÓPRIO RÉU EM JUÍZO - ACERVO DE PROVAS QUE ATESTA A CONDIÇÃO DE TRAFICANTE DO ACUSADO - CONDENAÇÃO MANTIDA - DOSIMETRIA DA PENA - ESCORREITA NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA DA DROGA (“COCAÍNA”) NA SENTENÇA, COM FULCRO NO ART. 42 DA LD - AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA CORRETAMENTE APLICADA NA ESPÉCIE - INVIÁVEL O RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, POR TER O RÉU ADMITIDO SOMENTE A POSSE DA DROGA PARA CONSUMO PESSOAL - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 630 DO STJ - DESCABIDA A APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - REINCIDÊNCIA (ESPECÍFICA OU NÃO) QUE OBSTA A INCIDÊNCIA DA BENESSE - MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO - RECURSO NÃO PROVIDO(TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0002045-66.2020.8.16.0062 - Capitão Leônidas Marques -
Rel.: DESEMBARGADOR RENATO NAVES BARCELLOS -
J. 11.03.2023)
Desse modo, considerando a reincidência do réu, mostra-se inviável a aplicação da causa de diminuição de pena.
Regime prisionalRequer, ainda, a fixação do regime prisional mais brando. Sem razão.Com efeito, o Código Penal estabelece critérios para a execução das penas privativas de liberdade, destacando que: Art. 33 - [...] § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [...]III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
Cezar Roberto Bitencourt, em seu Manual de Direito Penal, explica que “os fatores fundamentais para determinação do regime inicial são: natureza e quantidade da pena aplicada e a reincidência. Nesses termos, pode-se estabelecer, sinteticamente, algumas regras sobre o regime inicial: “1ª) Para pena de detenção: a) detenção só pode iniciar em regime semiaberto ou aberto; b) detenção nunca pode iniciar em regime fechado; c) detenção superior a 4 anos, reincidente ou não, só pode iniciar em regime semiaberto; d) detenção, reincidente, qualquer quantidade de pena, só pode iniciar em regime semiaberto; e) detenção até 4 anos, não reincidente, poderá iniciar em regime semiaberto ou aberto, de acordo com os elementos do art. 59. 2ª) Para pena de reclusão: a) reclusão superior a 8 anos sempre inicia em regime fechado; b) reclusão superior a 4 anos, reincidente, sempre inicia em regime fechado; c) reclusão superior a 4 anos até 8, não reincidente, pode iniciar em regime fechado ou semiaberto. Dependerá das condições do art. 59 do CP; d) reclusão até 4 anos, reincidente, pode iniciar em regime fechado ou semiaberto. Dependerá do art. 59; e) reclusão até 4 anos, não reincidente, pode iniciar em qualquer dos três regimes, fechado, semiaberto ou aberto, segundo recomendarem os elementos do art. 59”. (Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 17. ed. Saraiva: São Paulo, 2012. p. 1354).No caso em apreço, a pena definitiva foi fixada em 05 (cinco) anos de reclusão. Embora o quantum da reprimenda, isoladamente considerado, esteja compreendido no intervalo previsto no artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, o apelante é reincidente e ostenta circunstância judicial desfavorável, consistente na culpabilidade negativamente valorada, mostrando-se necessária a imposição de regime prisional mais gravoso.Portanto, diante das circunstâncias concretamente aferidas, mostra-se adequado e necessário o estabelecimento do regime inicial fechado, para fins de reprovação e prevenção do delito.
III – CONCLUSÃO Diante do exposto, voto por CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto por JHONATAN MACHADO, nos termos da fundamentação.