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Processo:

VISTOS.
I.
RELATÓRIO

Trata-se de recurso de embargos de declaração opostos
por
PREVER ANGELUS ADMINISTRADORA LTDA
em face de Acórdão prolatado
no recurso de
Apelação Cível
nº
0004349-37.2023.8.16.0190
(mov.
24.1),
que
negou provimento a ambas às apelações interpostas,
pela
parte
ora
embargante,
e pela parte ora embargada,
conforme ementa:

“APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. SUBITEM 25.03 DA LISTA ANEXA À LC 116/2003. PLANO/CONVÊNIO FUNERÁRIO. BASE DE CÁLCULO. “PREÇO DO SERVIÇO” (ART. 7º, LC 116/2003). SISTEMÁTICA ANÁLOGA À DOS PLANOS DE SAÚDE (RE 651.703/STF – TEMA 581): INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO/COMISSÃO DA ADMINISTRADORA, COM DEDUÇÃO DOS VALORES REPASSADOS A TERCEIROS PRESTADORES DOS SERVIÇOS FUNERÁRIOS. MUNICÍPIO DE MARINGÁ. REGIME MUNICIPAL QUE SUBMETE O SERVIÇO FUNERÁRIO À CONCESSÃO, IMPONDO À ADMINISTRADORA A CONTRATAÇÃO DE CONCESSIONÁRIAS PARA PARTE ESSENCIAL DO SERVIÇO. EVITAÇÃO DE BIS IN IDEM /BI-TRIBUTAÇÃO
ECONÔMICA. SENTENÇA MANTIDA QUANTO À BASE DE CÁLCULO.REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS COMO TRIBUTO INDIRETO. ART. 166 DO CTN. NECESSIDADE DE PROVA DA ASSUNÇÃO DO ENCARGO OU AUTORIZAÇÃO DO CONTRIBUINTE DE FATO. DOCUMENTOS FISCAIS QUE COMPROVAM O RECOLHIMENTO, MAS NÃO A AUSÊNCIA DE REPASSE ECONÔMICO. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. HONORÁRIOS RECURSAIS: INVIABILIDADE/INAPLICABILIDADE EM RAZÃO DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA FIXADA NA ORIGEM.”
O embargante alega,
em síntese,
a existência de
omissão e contradição
no Acórdão, alegando, em síntese,
em relação a contradição, que a base de cálculo reconhecida pelo Acórdão implica o direito à restituição dos valores pagos a maior.
Há erro de premissa e omissão ao não ser considerado o precedente específico da 3ª Câmara juntado na apelação.
O ponto decisivo daquele precedente é este: demonstrado que o contribuinte recolheu o ISS sobre a totalidade das mensalidades, sem a dedução judicialmente reconhecida, deve ser-lhe restituído o indébito, limitado ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, com apuração em liquidação de sentença.
Outrossim, O acórdão afirma que não haveria prova robusta da ausência de repasse econômico, mas não enfrenta de forma concreta os elementos específicos apontados pela Embargante para o art. 166 do CTN. Requer o prequestionamento.Ao final, requer o provimento dos embargos de declaração, para, com efeitos infringentes, sanar as omissões e contradições apontadas.Apresentadas contrarrazões
no mov.
10.1,
pleiteando pela rejeição dos embargos de declaração.Em manifestação, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pela
não intervenção no feito
(mov.
13.1/ED)Com isso, vieram-me os autos conclusos.
É relatório.

II. FUNDAMENTAÇÃO
Presentes os pressupostos recursais de admissibilidade intrínsecos (legitimidade, interesse e cabimento) e extrínsecos (tempestividade, preparo dispensado, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo), conheço dos embargos.A decisão embargada reconheceu que a base de cálculo do ISS incidente sobre o serviço funerário é o preço da mensalidade (receita bruta), do qual deve ser deduzido os valores repassados a terceiros prestadores dos serviços descritos nos subitens 25.01, 25.02, 25.04 e 25.05 da lista anexa à LC 116/03.Todavia, negou o direito à repetição do indébito, ao fundamento da ausência de demonstração da assunção do encargo ou de autorização do contribuinte de fato, por se tratar de tributo indireto.Entretanto, da melhor análise dos autos, verifico que, de fato, a empresa autora (embargante) trouxe aos autos Notas Fiscais de Serviços que demonstram que o tributo foi recolhido sobre a totalidade das mensalidades (mov. 1.7), sem dedução dos valores repassados a terceiros prestadores de serviço.Restou demonstrado, portanto, que a ora embargante assumiu a integralidade do encargo, não havendo qualquer repasse ou transferência do encargo financeiro. A tributação incidiu sobre a totalidade das mensalidades, que são cobradas em valores pré-fixados dos consumidores, de modo a não haver, no caso, transferência do respectivo encargo.Veja que o contrato de plano de assistência funerária (mov. 1.4) prevê o pagamento de mensalidade em valor pré-fixado de R$ 140,00 (cento e quarenta reais), sem o repasse dos valores do imposto ao consumidor.Demonstrado que o próprio contribuinte arcou com a totalidade do recolhimento do tributo sobre o valor total das mensalidades, sem a dedução ora declarada, deverá ser-lhe restituído o indébito (art. 165, I, do CTN), limitado aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.Como a autora não indicou o valor a ser restituído, a apuração deverá ocorrer em liquidação de sentença, com a comprovação dos valores efetivamente pagos a maior a título de ISSQN.Nos termos do TEMA 905 (REsp nº 1.495.146/MG) do Superior Tribunal de Justiça, “A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso”.Assim, sobre o valor a ser repetido deve incidir correção monetária pelo INPC desde a data do pagamento indevido (Súmula 162 do STJ) e juros de mora legais (1%) contados do trânsito em julgado da decisão (Súmula 188 do STJ e art. 167, parágrafo único, do CTN), ambos até o dia 08.12.2021.A partir do dia 09.12.2021 – data de publicação da Emenda Constitucional nº 113/2021 –, deve incidir unicamente a taxa SELIC para cálculo de juros e correção monetária.Considerando a iliquidez da sentença, o arbitramento dos honorários e dos respectivos consectários legais deve ser delegado para a fase de liquidação, nos termos do art. 85, § 4°, II, do CPC, observados os limites do respectivo § 3° com relação à Fazenda Pública.Nesse sentido, “Nos casos de sentença ilíquida, a fixação dos honorários deve ser delegada para o Juízo da liquidação, nos termos do art. 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil, observados os limites impostos no § 3º do mesmo dispositivo” (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0002012-63.2021.8.16.0055 - Cambará -
Rel.: DESEMBARGADOR ROGÉRIO LUIS NIELSEN KANAYAMA -
J. 02.09.2024),Assim, “Não é devida a fixação dos honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando a sentença for considerada ilíquida pelo julgador” (STJ, AgInr nos EDcl no AREsp 1.727.273/SP, rel. Min. AFRÂNIO VILELA, Segunda Turma, DJe 26.06.2024).Por essas razões, o voto é no sentido de acolher os embargos de declaração, com atribuição de efeitos infringentes, para o fim de dar provimento ao recurso de apelação nº 0001463-50.2024.8.16.0119 interposto por PREVER SERVIÇOS FUNERÁRIOS e julgar totalmente procedente o pedido inicial, nos termos da fundamentação.Em razão da procedência total dos pedidos do autor, os ônus da sucumbência deverão ser integralmente suportados pelo réu, em montante a ser fixado pelo juízo da liquidação.É como voto.