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Processo:

1.
RELATÓRIO
Trata-se de embargos infringentes e de nulidade opostos por R.F.B., com fundamento no artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal (CPP), em face de acórdão não unânime proferido pela 1ª Câmara Criminal deste Tribunal, que, por maioria, conheceu e deu parcial provimento à apelação criminal apenas para redimensionar a pena, mediante afastamento da valoração negativa da circunstância judicial atinente ao comportamento da vítima quanto ao fato 1, mantida, no mais, a condenação do embargante pela prática de dois crimes de homicídio qualificado (artigo 121,
§ 2º, incisos I e IV, do Código Penal), na condição de mandante, à pena total de 48
anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado, com determinação de execução imediata (processo 0001370-13.2022.8.16.0037
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mov. 650.2).
No julgamento da Apelação Criminal nº 0002538-45.2025.8.16.0037, prevaleceu o voto da relatoria, secundado pela maioria, no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade decorrente da utilização, em plenário do Tribunal do Júri, de mídias audiovisuais contendo depoimentos de corréus e testemunhas produzidos no julgamento realizado nos autos desmembrados nº 0000272-47.2009.8.16.0037. Consignou-se, em síntese, que a defesa fora intimada da juntada das mídias, teve oportunidade de manifestação em plenário e dispensou testemunhas por si arroladas, configurando comportamento contraditório apto a caracterizar a chamada “nulidade de algibeira” (processo 0002538-45.2025.8.16.0037
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mov. 70.1).
Restou vencido o Desembargador Substituto Sergio Luiz
Patitucci, que acolheu a preliminar suscitada pela defesa. Consignou o voto divergente que a imputação relativa à condição de mandante atribuída ao embargante estruturou-se, substancialmente, sobre declarações de corréus e testemunhas prestadas em julgamento anterior, do qual não participou a defesa do apelante; que a defesa, antevendo a potencial utilização daqueles depoimentos, requereu habilitação nos autos desmembrados (processo 0000272-47.2009.8.16.0037
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mov. 473.1), pedido que não foi analisado; que, promovido o traslado das mídias, houve impugnação (processo 0001370-13.2022.8.16.0037
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mov. 650); e que, em plenário, foi renovada a insurgência, cumulada com pedido subsidiário de oitiva direta dos corréus perante o Conselho de Sentença, igualmente indeferido. Concluiu o voto divergente pela
nulidade do julgamento, com submissão do embargante a novo júri (processo 0002538-45.2025.8.16.0037
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mov. 70.2).
Nos presentes embargos (mov. 1.1), sustenta a defesa, em síntese: (i) que a controvérsia alcança o núcleo essencial das garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal (artigo 5º, incisos LIV e
LV, da Constituição da República); (ii) que a defesa não permaneceu inerte, tendo formulado, sucessivamente, pedido de habilitação nos autos desmembrados, impugnação ao traslado das mídias, insurgência em plenário e requerimento de oitiva direta dos corréus perante o Conselho de Sentença, o que afasta a configuração da chamada “nulidade de algibeira” e da preclusão (artigo 571, inciso V, do CPP); (iii) que a prova oral utilizada para sustentar a condenação foi produzida sem participação da defesa e não foi renovada em plenário; e (iv) que o Ministério Público desistiu da produção de prova oral em plenário, o que conferiu protagonismo probatório às mídias trasladadas. Requer, ao final, a prevalência do voto divergente, com a consequente anulação do julgamento e a submissão do embargante a novo júri, perante outro Conselho de Sentença.
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e provimento dos embargos (mov. 14.1).
O pedido liminar
foi indeferido
(mov. 18.1), retornando os autos conclusos para julgamento (mov. 32).


2.
FUNDAMENTAÇÃOJUÍZO
DE
ADMISSIBILIDADEOs embargos infringentes e de nulidade foram opostos contra acórdão não unânime proferido em sede de apelação criminal,
com voto vencido favorável ao embargante, que divergiu, em ponto certo e individualizado, da maioria, para acolher preliminar de nulidade do julgamento pelo Tribunal do Júri. Atendidos os pressupostos do artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, e estando o desacordo restrito à matéria pontual da validade constitucional da prova oral utilizada em plenário, o recurso é tempestivo e adequado, devendo ser conhecido.MÉRITOA matéria devolvida ao colegiado, nos limites da divergência, diz respeito à validade da utilização, perante o Conselho de Sentença, de depoimentos de corréus e testemunhas colhidos em julgamento anterior realizado no processo desmembrado nº 0000272-47.2009.8.16.0037, sem participação da defesa do embargante na formação daquela prova oral e sem repetição das declarações em plenário.
A análise que segue parte de premissa técnica assentada no ordenamento processual penal brasileiro: os julgamentos submetidos ao Tribunal do Júri possuem disciplina constitucional própria (artigo 5º, inciso
XXXVIII, da Constituição da República) e reclamam, como regra, que a prova apreciada pelos jurados tenha sido produzida diretamente em plenário, sob contraditório judicial substancial, ressalvadas exclusivamente as hipóteses de prova cautelar, irrepetível ou antecipada, nos exatos termos dos artigos 155, 422, 423, 458 a 461 e 473 do Código de Processo Penal.
Não se desconhece, tampouco se rejeita, a possibilidade de admissão da prova emprestada no processo penal. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme quanto à sua
compatibilidade com o ordenamento, desde que resguardado o contraditório na demanda em que a prova venha a ser aproveitada
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tal como assentado
pela Corte Especial no julgamento do
EREsp
nº 617.428/SP, Rel.ª Min.ª Nancy Andrighi, julgado em 04.06.2014,
DJe
de 17.06.2014, cujo núcleo argumentativo tem sido invocado, com as devidas adaptações, também no âmbito penal.
O ponto sensível, contudo, reside na compreensão do que se entende por contraditório no contexto específico da prova oral submetida ao Conselho de Sentença. Sob esse prisma, é preciso distinguir duas dimensões da garantia: a
dimensão formal, que se contenta com a ciência sobre a existência da prova e com a possibilidade de manifestação posterior; e a
dimensão substancial, que compreende a participação efetiva da defesa na formação da prova, sobretudo por meio da inquirição direta dos declarantes cujas manifestações venham a sustentar a imputação. É esta segunda dimensão que se impõe quando a prova oral emprestada é utilizada como suporte relevante da narrativa acusatória em plenário do Tribunal do Júri.
Sob tal premissa, cumpre examinar a cronologia processual documentada. Extrai-se dos autos que, no processo desmembrado nº 0000272-47.2009.8.16.0037, foram colhidos, em julgamento anterior, depoimentos de corréus e testemunhas que passaram, posteriormente, a integrar o acervo probatório da presente ação penal por meio de traslado em mídia audiovisual. Já naquele momento inicial, antevendo a potencial utilização das declarações contra o embargante, a defesa formulou requerimento de habilitação nos autos desmembrados (processo 0000272-47.2009.8.16.0037
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mov. 473.1), com o propósito de participar da sessão plenária e exercer o contraditório quanto às declarações que ali seriam produzidas. O pedido não foi
apreciado, tendo o Juízo se limitado a retirar o embargante do rol de testemunhas daquele julgamento (processo 0000272-47.2009.8.16.0037
-
mov. 486.1).
Ultimada a produção da prova oral no julgamento dos corréus e realizado o respectivo traslado das mídias, a defesa novamente se insurgiu contra a utilização daquele material, sustentando a inexistência de contraditório em sua formação (processo 0001370-13.2022.8.16.0037 — mov. 650). Rejeitada a impugnação, a matéria foi renovada em plenário, na sessão de julgamento do Tribunal do Júri, oportunidade em que também foi formulado pedido subsidiário para que os corréus fossem ouvidos diretamente perante o Conselho de Sentença, requerimento igualmente indeferido (processo 0001370-13.2022.8.16.0037 — mov. 650).
A leitura cuidadosa dessa cronologia conduz à conclusão de que não houve inércia da defesa apta a caracterizar preclusão ou a chamada “nulidade de algibeira”. Ao contrário, a defesa suscitou a matéria tempestivamente, nos exatos termos do artigo 571, inciso V, do Código de Processo Penal, segundo o qual as nulidades ocorridas posteriormente à pronúncia devem ser arguidas logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes
-
e o fez de forma reiterada, em cada momento processual em que a utilização da prova podia ser questionada. A construção jurisprudencial da chamada “nulidade de algibeira” destina-se a coibir situações em que a parte, ciente do vício e podendo impugná-lo, opta por silenciar deliberadamente para invocá-lo apenas depois de resultado desfavorável, comportamento que não se verifica na hipótese, em que a impugnação foi antecedente, contemporânea e superveniente à consolidação do vício.
O afastamento da preclusão, no entanto, não esgota a análise. A questão central reside em aferir se a utilização, em plenário, dos depoimentos colhidos nos autos desmembrados observou, na dimensão substancial, o contraditório e a ampla defesa. Nesse ponto, a fundamentação do voto majoritário, com a devida vênia, comporta reexame.
Diz o voto majoritário que a defesa foi intimada da juntada das mídias e teve oportunidade de manifestação em plenário, o que garantiria o contraditório e a ampla defesa (processo 0002538-45.2025.8.16.0037
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mov. 70.1). O raciocínio, porém, opera exclusivamente sobre a dimensão formal do contraditório. A mera ciência a respeito da existência da prova e a possibilidade
de sobre
ela argumentar após sua produção não substituem a participação da defesa na formação da prova oral
-
que é, precisamente, o núcleo do contraditório substancial em matéria de prova testemunhal. A prova testemunhal não se resume ao relato da testemunha; compreende, também, o exercício das reperguntas, a exploração de contradições, a aferição da credibilidade, o teste da coerência interna e externa dos depoimentos, tudo mediante inquirição direta pelas partes. Suprimida essa etapa, a prova oral incorpora-se ao processo já como acervo formado unilateralmente, o que compromete estruturalmente sua higidez constitucional quando destinada a sustentar imputação em plenário do Tribunal do Júri.
Diz, ainda, o voto majoritário que a dispensa de testemunhas arroladas pela defesa em plenário caracterizaria comportamento contraditório apto a convalidar a nulidade. Também aqui, com a devida vênia, o argumento não se harmoniza com o objeto da insurgência. A nulidade suscitada não decorre da ausência de
testemunhas arroladas pela defesa, mas da impossibilidade de a defesa participar da formação da prova acusatória. Produzir prova própria não se confunde com contraditar a prova produzida pela outra parte. O direito de o réu inquirir as testemunhas de acusação,
expressamente positivado no artigo 8.2, “f”, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, incorporada ao ordenamento pátrio pelo Decreto nº 678/1992,
constitui garantia autônoma, cuja violação não é sanada pelo exercício, ou pela renúncia, do direito paralelo de produzir prova da defesa. Nenhuma testemunha arrolada pela defesa poderia substituir a oportunidade, negada, de formular perguntas aos corréus e testemunhas cujas declarações passaram a integrar o núcleo da imputação atribuída ao embargante.
A esse quadro soma-se elemento particularmente sensível: a acusação desistiu da produção de prova oral em plenário e estruturou parcela substancial de sua narrativa sobre os depoimentos trasladados do julgamento anterior (processo 0001370-13.2022.8.16.0037
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mov. 650). O prejuízo, nesse contexto, não decorre de construção hipotética ou abstrata; decorre da própria arquitetura probatória adotada pela acusação, que conferiu às mídias trasladadas caráter decisivo na formação da convicção dos jurados. Reconhecer, nesse cenário, a validade da condenação equivaleria a admitir que o Conselho de Sentença deliberou acerca da autoria intelectual atribuída ao embargante sem contato direto com testemunhas ou corréus submetidos ao contraditório judicial exercido pela defesa de R.F.B.
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resultado que não se harmoniza com a lógica constitucional do procedimento do júri.
A jurisprudência dos tribunais superiores, em matéria correlata, tem trilhado direção convergente. O Supremo Tribunal Federal,
no julgamento do
AgR
no RE nº 1.553.783, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, em 2025, reafirmou que não se admite pronunciar alguém com apoio exclusivo em elementos não confirmados sob contraditório em juízo, sob pena de violação ao contraditório e à ampla defesa
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orientação que, embora enunciada no contexto da pronúncia, tem incidência lógica reforçada quando o que está em causa é a própria decisão condenatória do Conselho de Sentença. No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, ao examinar a admissibilidade da prova emprestada, reitera que o contraditório constitui requisito primordial de validade, sendo insuficiente a mera ciência posterior sobre a prova já formada (EREsp
nº 617.428/SP, Corte Especial, Rel.ª Min.ª Nancy Andrighi, julgado em 04.06.2014,
DJe
de 17.06.2014). A matéria, ademais, ocupa atualmente a pauta da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no
âmbito
do Tema Repetitivo nº 1.260, cuja proposta de tese, apresentada pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca em 12.03.2025, aponta na direção de que a pronúncia
e, por identidade e maior razão, a condenação em plenário,
não pode ser fundamentada exclusivamente em elementos inquisitoriais não confirmados em juízo, tampouco em testemunho indireto isoladamente considerado.
Merece registro, ainda, a especial fragilidade de um veredito condenatório que, quanto à autoria, se apoia de forma decisiva em declarações de corréu colhidas em ação penal diversa e não renovadas perante o Conselho de Sentença. Quando a imputação de autoria depende da prova testemunhal, essa prova precisa ser produzida diretamente em plenário, para que os jurados possam valorá-la de forma imediata, o que não se confunde com a simples leitura da transcrição de depoimento prestado, em outro julgamento, a pessoas diversas. Admitir a solução contrária esvaziaria o próprio rito de produção da prova em
plenário, minuciosamente disciplinado nos artigos 422, 423, 458 a 461 e 473 do Código de Processo Penal, pois bastaria apresentar aos jurados a transcrição de depoimentos anteriores para sustentar a condenação. Não se cuida de exigir prova testemunhal em toda ação penal por homicídio, o que equivaleria a indevida tarifação probatória, mas de reconhecer que, dependendo a autoria da prova oral, a sua produção perante
o júri é imprescindível, ressalvadas as hipóteses de prova irrepetível, cautelar ou antecipada (STJ,
AgRg
no
AREsp
n. 2.950.799/AL, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em
07.10.2025, DJEN de 15.10.2025).
A harmonização com o sistema interamericano de proteção dos direitos humanos, incorporado ao ordenamento pátrio com estatura supralegal, reforça a conclusão. O artigo 8.2, “f”, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos assegura ao réu, como garantia mínima, o direito de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, na condição de testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam esclarecer os fatos. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, ao interpretar o dispositivo,
tem enfatizado que o contraditório sobre a prova testemunhal exige participação efetiva na sua produção, sob pena de esvaziamento da garantia. No Caso Castillo
Petruzzi
e outros vs. Peru (sentença de 30.05.1999, Série C nº 52, § 155), a Corte assentou expressamente que a imposição de restrições à atuação dos advogados da defesa vulnera o direito, reconhecido pela Convenção, de a defesa interrogar testemunhas e de fazer comparecer pessoas que possam esclarecer os fatos. No Caso Barreto Leiva vs. Venezuela (sentença de 17.11.2009, Série C nº 206), a Corte retomou e aprofundou o standard, ao enfrentar o direito de inquirir e obter o comparecimento de testemunhas e peritos (artigo 8.2, “f”) em contexto de
segmentação subjetiva do processo penal. No Caso
Norín
Catrimán
e outros vs. Chile (sentença de 29.05.2014, Série C nº 279), a Corte declarou a violação do direito de a defesa interrogar testemunhas em razão da utilização de declarações de testemunhas com identidade reservada, reafirmando que o contraditório substancial sobre a prova oral é elemento essencial do devido processo legal convencional.
Convergência semelhante se colhe do direito comparado. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos, no julgamento do Caso Al-Khawaja
e
Tahery
vs. Reino Unido (Grande Câmara,
Applications
nº 26766/05 e 22228/06, julgamento de 15.12.2011), ao interpretar o artigo 6º, § 3º, “d”, da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, consolidou o entendimento de que a condenação amparada, de forma única ou decisiva, em declaração testemunhal não submetida a contraditório substancial viola o direito ao julgamento equitativo, salvo quando presentes fatores compensatórios suficientes. Na tradição do common
law, a Suprema Corte dos Estados Unidos, no caso Crawford v. Washington, 541 U.S. 36 (2004), ao reinterpretar a
Confrontation
Clause
da Sexta Emenda, fixou standard segundo o qual declarações de natureza testemunhal produzidas fora do juízo são inadmissíveis contra o réu se o declarante não estiver disponível e o réu não tiver tido oportunidade prévia de reperguntar. Os precedentes convergem no reconhecimento de que o direito ao confronto integra o núcleo mínimo do devido processo penal e não é substituído pela mera ciência posterior sobre a prova.
A leitura conjunta desses parâmetros
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constitucionais, legais, convencionais e comparados
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conduz, no caso, à conclusão pela invalidade da prova oral utilizada em plenário, na forma como incorporada
ao acervo probatório. A prova emprestada é, em princípio, admissível; porém, quando destinada a sustentar imputação em plenário do Tribunal do Júri, seu aproveitamento reclama, no mínimo, a possibilidade de revalidação em contraditório substancial no processo de destino, sob pena de esvaziamento da própria garantia.
A interpretação ora adotada alinha-se, ainda, ao Objetivo de Desenvolvimento Sustentável 16 da Agenda 2030 da Organização das Nações Unidas, que preconiza o fortalecimento do Estado de Direito mediante a atuação responsável, transparente e controlável das instituições, inclusive no exercício da função jurisdicional criminal. A preservação estrita das garantias do contraditório e da ampla defesa nos julgamentos submetidos ao Tribunal do Júri é manifestação direta dessa diretriz, na medida em que sustenta a confiança institucional na decisão do juízo popular e reduz o espaço de deliberação amparada em provas cuja legitimidade constitucional não pôde ser plenamente aferida.
Por essas razões, conclui-se que a utilização, perante o Conselho de Sentença, dos depoimentos de corréus e testemunhas colhidos no julgamento realizado no processo desmembrado nº 0000272-47.2009.8.16.0037, sem participação da defesa do embargante na formação da prova e sem repetição das declarações em plenário, compromete estruturalmente a higidez constitucional do julgamento.
Reconhecida essa premissa, a submissão do embargante a novo julgamento perante outro Conselho de Sentença é a consequência processual adequada, com observância, na renovação do ato, das garantias do contraditório substancial e da ampla defesa quanto à prova oral que venha a ser utilizada em plenário.