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Processo:

I – RELATÓRIO
Extrai-se dos autos que o representante do Ministério Público do Estado do Paraná, em exercício perante a Vara Criminal de Astorga, denunciou SHENO RODRIGO ROSA pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, atribuindo-lhes a prática da seguinte conduta penalmente reprovável:
No dia 10 de outubro de 2020, por volta das 16h30min, na Rua Luiz Peixoto de Luna, nº 170, Jardim das Torres, nesta Cidade e Comarca de Astorga/PR, o denunciado SHENO RODRIGO ROSA, agindo de forma consciente e voluntária, trouxe consigo, transportou e manteve em depósito, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 9 (nove) porções de cocaína, pesando aproximadamente 9,5 g (nove gramas e cinquenta decigramas), e diversas porções de crack, pesando aproximadamente 9,5 g (nove gramas e cinquenta decigramas), encontradas parte em sua posse (5,4g de crack e 0,8g de cocaína) e o restante em sua residência (4,1g de crack e 8,7g de cocaína), drogas sabidamente de uso proscrito em todo o território nacional, consoante Lista F1 da Portaria SVS/ MS nº. 344/98, capaz de causar dependência física e psíquica.
Na ocasião, também foi apreendida a quantia de R$ 2.754,00 (dois mil, setecentos e cinquenta e quatro reais) em espécie, a qual encontrava-se fracionada em cédulas diversas.
O acusado foi notificado (mov. 74.2) e apresentou defesa prévia, por meio de defesa constituída (mov. 94.1).
Procedido o juízo de admissibilidade, presentes as condições da ação e os pressupostos de desenvolvimento válido do processo, a denúncia foi recebida em 17 de junho de 2021 (mov. 117.1).
Durante a instrução, foram ouvidas as testemunhas/informantes e ao final procedeu-se ao interrogatório do réu.
Em alegações finais, o Ministério Público pugnou pela parcial procedência da denúncia (mov. 353.1). O acusado, por sua vez, por meio de defesa dativa (mov. 375.1), apresentou alegações finais sustentando preliminarmente a ilicitude das provas, alegando que a abordagem policial e a posterior entrada na residência ocorreram sem ordem judicial e sem justa causa, violando a inviolabilidade domiciliar prevista no artigo 5º, XI, da Constituição Federal. Argumenta que não houve flagrante que justificasse a invasão, invocando a teoria dos frutos da árvore envenenada e precedentes jurisprudenciais que reconhecem a nulidade de provas obtidas mediante busca pessoal e domiciliar sem fundadas razões. No mérito, a defesa pleiteia a absolvição do acusado, afirmando que não há elementos que comprovem a intenção de comercialização das drogas, destacando a ausência de instrumentos típicos do tráfico, como balança de precisão, e alegando que o acusado é usuário em recuperação. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para a prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, por entender que as circunstâncias indicam destinação para consumo pessoal (mov. 388.1).
Foi proferida sentença (mov. 394.1), em 17 de dezembro de 2025, sendo julgada procedente a denúncia, para o fim de CONDENAR o réu SHENO RODRIGO ROSA, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, com a imposição da pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.
O réu foi intimado pessoalmente da sentença e interpôs recurso de apelação (mov. 403), constituindo nova defesa (mov. 409.1), que apresentou as razões recursais (mov. 411.2), sustentando, preliminarmente, a nulidade da abordagem policial por ausência de fundada suspeita, a nulidade do ingresso domiciliar sem mandado judicial e sem justa causa, bem como a nulidade de diligências fundadas exclusivamente em denúncia anônima, argumentando que tais vícios contaminam todas as provas derivadas (art. 157 do CPP), inclusive por configurar “fishing expedition”, pleiteando, por conseguinte, absolvição por ausência de provas lícitas. Diante da pequena quantidade de entorpecente e ausência de indícios de comércio, formula pedido de absolvição por atipicidade material com base no princípio da insignificância, requerendo também a absolvição por insuficiência probatória (art. 386, VII, CPP), sob o fundamento de inexistência de elementos concretos de mercancia, reforçada pela condição de usuário do apelante, pela qual subsidiariamente requer a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas. Caso mantida a condenação, pleiteia a incidência do tráfico privilegiado (art. 33, §4º), com afastamento de maus antecedentes em razão do direito ao esquecimento, fixação da pena-base no mínimo legal, afastamento da valoração negativa da natureza da droga, aplicação da minorante no grau máximo, fixação de regime inicial mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Em contrarrazões, o Ministério Público se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (mov. 423.1).
Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, com reconhecimento de ofício da confissão, nos termos do tema 1.194 e súmula 630, ambos do STJ (mov. 13.1).
É, em brevidade, o relato.


II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
Procedido o juízo de admissibilidade, da verificação dos pressupostos objetivos (previsão legal, adequação, observância das formalidades legais e tempestividade) e subjetivos (legitimidade e interesse para recorrer), verifica-se que o recurso merece conhecimento.
Antes de adentrar às questões preliminares trazidas pela defesa do réu, se faz necessário esmiuçar a prova oral colhida na ação penal e transcrita na sentença.
Disse a testemunha CLAUDIO ROBERTO MACHADO SESCO: “afirmou se recordar do ocorrido, relatando que em patrulhamento pelo bairro Jardins Torres, local de conhecimento de frequência de viciados, bem como denúncias de que o acusado estava praticando a traficância naquele bairro, em dado momento a equipe visualizou o acusado em uma moto, e ao avistar a viatura ele empregou fuga, começando então uma perseguição. que em dado momento o acusado lançou um objeto, uma sacola em um terreno. Que o acusado foi abordado posteriormente, e que a equipe retornou no local onde ele havia dispensado o invólucro, sendo encontrado os papelotes de cocaína. Que de imediato a equipe se deslocou até a residência do acusado, e lá foi encontrado mais algumas substâncias também em droga e uma quantia de dinheiro em espécie. Que o acusado justificou que era usuário e que a substância era para uso, relatando que já é de conhecimento da polícia que o acusado pratica tráfico de substâncias na cidade, havendo já várias denúncias contra o acusado. Questionado, disse que a abordagem do acusado foi por volta das quinze horas da tarde, e que chamou atenção o fato do acusado estar no local próximo à residência dele, cerca de duas quadras, e que se não se engana havia outro rapaz com uma moto junto com o acusado, e quando ao avistarem a viatura ambos foram para lados diversos, dando a entender que estavam esperando alguém no local para entrega da substância, tanto é que o acusado após percorreu duas quadras fugindo da polícia ele arremessou o objeto onde foram encontradas as porções de cocaína. Disse que somente foi tomar conhecimento de que era o acusado após a sua abordagem. Questionado, disse que tem sim várias denúncias contra o acusado via 181, bem como no 190, havendo várias denúncias de movimentação. Relatou que por várias denúncias de tráfico no local, e por ter sido o acusado encontrado com drogas, dirigiram-se até a residência do acusado, onde foi localizados mais entorpecentes. Questionado, disse que a tia do acusado estava no local, e que em conversa ela autorizou a entrada, relatando que após familiares do acusado chegaram e acompanharam a equipe na abordagem.”
O policial militar ERICK RODRIGO DE OLIVEIRA: “a equipe retornava da cidade de Pitangueira, pela estrada rural, próximo a residência do acusado, avistando ele na esquina com um outro rapaz de moto. Que após visualizarem ambos, eles ao ver a viatura se aproximando o acusado saiu em alta velocidade na motocicleta, quando a equipe resolveu realizar a abordagem, indo atrás do indivíduo, que a princípio não sabiam se tratar do acusado. Disse que após ser dado voz de abordagem o acusado não acatou, empreendendo fuga, e que duas quadros depois visualizaram ele jogando algo para dentro de uma residência, no quintal, sendo abordado na quadra seguinte. Que em busca pessoal não foi encontrado nada com o acusado, sendo que, após retornarem até o local onde ele dispensou o objeto, encontraram as porções de cocaína. Disse que por estarem perto da residência do acusado, foram até lá, relatando que não tinha ninguém no local, quando então chamaram uma vizinha, relatando que se não se engana um familiar do acusado apareceu, quando então pediram para ela adentrar com eles na residência, e que na cozinha foi encontrado mais uma porção de crack e cocaína também. Que a esposa do acusado chegou no local, sendo também encontrado uma quantia em dinheiro e cartões com nome de outras pessoas que eles não souberam informar quem eram. Questionado, disse que na residência a droga estava guardada na cozinha, não se recordando onde. Que no momento da abordagem o acusado disse que a droga não era dele, que ele não teria jogado nada, afirmando que a equipe visualizou ele dispensando o objeto. Afirmou que a equipe já tinha conhecimento de que naquela região era praticada traficância. Questionado, disse que visualizou o acusado dispensando algo, relatando ser uma sacola branca se não se engana, e que em revista pessoal não foi encontrado nada com o acusado, motivo pelo qual retornaram no local onde ele descartou o objeto e encontraram, no quintal da residência a sacola. Questionado, disse que o motivo de terem ido até a residência do acusado foi o fato de que por ele estar próximo à residência dele e por saberem que a região é de traficância, e estando o acusado em flagrante, foram até a sua residência, afirmando que o acusado disse que poderiam ver, e que não tinha nada na residência.”
A informante BRUNA STEFFANE M. BARBOSA, esposa do acusado, declarou: “ao retornar à sua residência, já encontrou agentes policiais em seu interior, realizando diligências de busca. Relatou que havia encerrado suas atividades no salão de beleza localizado nos fundos da casa, quando recebeu contato de sua cunhada, motivo pelo qual regressou ao imóvel. Afirmou que, ao chegar, os policiais já examinavam seus pertences e, inicialmente, informaram não terem localizado qualquer objeto ilícito. Ressaltou que uma tia do acusado também estava presente, aguardando do lado de fora da residência no momento de sua chegada. Posteriormente, segundo a depoente, compareceu ao local uma segunda equipe policial, composta por aproximadamente quatro agentes, possivelmente integrantes da Rotam, os quais afirmaram ter encontrado objetos na cozinha. Indagada sobre tais itens, a informante negou qualquer conhecimento ou envolvimento, sustentando que não possuía tais objetos em sua residência. Justificou o fluxo de pessoas em sua casa em razão do funcionamento do salão de beleza, onde atende clientes em intervalos de cerca de meia hora. Informou, ainda, que os policiais apreenderam a quantia de R$2.700,00 (dois mil e setecentos reais), encontrada em sua carteira dentro do guarda-roupa. Esclareceu que o valor lhe pertencia e destinava-se ao pagamento de joias que revendia, não sendo de propriedade de seu marido, como alegado pelos agentes. Acrescentou que as notas fiscais das mercadorias não foram recolhidas pela autoridade policial. Por fim, declarou que o acusado é usuário de drogas. Mencionou também que sua tia compareceu ao local apenas para verificar a situação, ocasião em que os policiais já se encontravam dentro da residência.”
Em seguida, o informante JOÃO KENON ROSA, irmão do acusado: “ao chegar ao local, visualizou policiais já no interior da casa, e que foi imediatamente abordado e permaneceu sentado sob vigilância enquanto os agentes realizavam buscas no imóvel. Acrescentou que estava acompanhado da esposa do acusado, a qual encontrava-se grávida à época. Disse ter solicitado autorização para acompanhar as diligências, pedido que foi negado, permanecendo sentado durante todo o procedimento policial.”
A informante MARILZA ROSA DOS SANTOS, tia do acusado: “à época dos fatos, residia no bairro Jardim Londrina, encontrando-se, entretanto, na casa de sua mãe, situada na Rua Mato Grosso, próxima à residência do réu. Relatou que, estando no local, observou uma motocicleta sendo perseguida por uma viatura policial. O veículo e a motocicleta pararam, ocasião em que identificou o condutor como sendo o acusado, o qual, após abaixar a cabeça, foi agredido com cassetetes pelos agentes. Que inicialmente não o reconheceu, mas, ao intervir verbalmente pedindo que cessassem as agressões, o acusado retirou o capacete, momento em que constatou sua identidade, percebendo que estava sangrando. Disse que correu até a residência de sua mãe, relatou o ocorrido e em seguida, decidiu contatar sua sobrinha Jéssica, para que esta informasse a esposa do acusado, Bruna. Afirmou que se dirigiu à residência do acusado, onde encontrou um policial na porta e outro em local não identificado. Ao estacionar seu veículo a certa distância, foi abordada por um agente, que lhe perguntou sobre o grau de parentesco com o acusado. Que após se identificar como tia, foi instada a ingressar na residência, tendo inicialmente se recusado, por não querer invadir a propriedade do sobrinho. Contudo, diante da insistência e da ameaça de prisão, acabou por adentrar o imóvel. Que no interior da casa, constatou que esta se encontrava totalmente revirada. Um dos policiais mostrou-lhe determinados objetos e indagou se os reconhecia. A informante respondeu negativamente, acrescentando que se tratava de drogas.”
Por sua vez, o acusado SHENO RODRIGO ROSA, no interrogatório, alegou: “a droga por ele arremessada era para seu uso, e que tinha pego para uso. Disse que de fato tinha a droga e teria a arremessado quando viu os policiais. Declarou que havia feito uso da droga durante a noite anterior, razão pela qual não conseguiu dormir. Relatou que, por volta das 14 horas, saiu de motocicleta em direção à residência de sua mãe, portando consigo a quantia de R$300,00 (trezentos reais). Enquanto estava na casa materna, realizou contato telefônico para se encontrar com um traficante em uma rua de terra situada nas proximidades do Jardim das Torres, próximo à sua residência. Dirigiu-se ao local e estacionou junto à caixa d’água, ocasião em que recebeu a droga de um indivíduo. Sustentou que não chegou a efetuar o pagamento, pois a viatura policial se aproximou, relatando que ao avistar os policiais tentou evadir-se com a motocicleta, passando pela frente de sua casa e seguindo pela rua próxima à residência de sua avó, sendo perseguido pela equipe policial. Disse que, durante a fuga, arremessou a droga em uma residência e, em seguida, parou, uma vez que os agentes já se encontravam logo atrás. Narrando a abordagem, afirmou que foi questionado sobre a identidade do indivíduo que lhe entregara a substância, tendo respondido que não sabia. Foi então colocado na viatura e conduzido ao local onde havia descartado a droga, a qual foi entregue aos policiais pela proprietária da residência. Posteriormente, foi encaminhado ao pelotão. Questionado, negou possuir outras drogas em sua residência, bem como ter autorizado a entrada de terceiros no imóvel. Alegou, ainda, desconhecer a localização do dinheiro apreendido, sustentando que o valor era proveniente da atividade de revenda de sua esposa, exercida em salão de vendas. Questionado, disse que arremessou a porção de crack, que é um pedaço só e um envelope de cocaína. Afirmou que o dinheiro não deu tempo de entregar para o rapaz que lhe passou a droga, relatando que o rapaz ao avistar a viatura saiu correndo antes. Afirmou que a droga com ele apreendida era para uso próprio.”
Consta no boletim de ocorrência registrado sob o nº 2020/1040047 (mov. 1.18):
EQUIPE RPA EM PATRULHAMENTO PELO JARDIM DAS TORRES, AVISTOU DUAS MOTOCICLETAS EM ATITUDE SUSPEITA NA ESQUINA DA RUA LUIZ PEIXOTO DE LUNA, ENTREGANDO ALGO UM PARA O OUTRO. EQUIPE ENTÃO INICIOU UM ACOMPANHAMENTO TÁTICO UTILIZANDO DE GIROFLEX E SIRENE, PARA A MOTOCICLETA PARAR, SENDO QUE APOS 4 QUADRADAS DO LOCAL AVISTADO O INDIVIDUO SHENO RODRIGO ROSA RG10873152-4, DISPENSOU ALGO NA CALÇADA, SENDO VISUALIZADO PELA EQUIPE, LOGO APOS, NA QUADRA SEGUINTE A EQUIPE CONSEGUIU REALIZAR ABORDAGEM, SENDO NECESSÁRIO UTILIZAR-SE DE FORÇA MODERADA PARA ALGEMÁ-LO. APOS A CONTENÇÃO DE SHENO A EQUIPE RETORNOU ATE ONDE ELE HAVIA JOGADO A DROGA, SENDO QUE FORAM ENCONTRADOS DUAS PORÇÕES EMBALADAS EM PLÁSTICO BRANCO E AZUL, SENDO QUE UM HAVIA 6 PEDRAS PESANDO 5,4G DA SUBSTANCIA ANÁLOGA A CRACK E OUTRO COM UMA PORÇÃO DE SENDO 0,8 GRAMAS DA SUBSTANCIA ANÁLOGA A COCAÍNA, ALÉM DE SER ENCONTRADO A QUANTIA DE 360 REAIS EM SEU BOLSO COM NOTAS TROCADAS E UM CELULAR MOTO G. SENDO QUE O MESMO ALEGOU QUE ERA USUÁRIO. APOS ESSE FATO A EQUIPE DESLOCOU ATE A RESIDENCIA DE SHENO NA RUA LUIZ PEIXOTO LUNA N 170, SENDO QUE CHEGANDO NO LOCAL O PORTÃO ESTAVA ENCOSTADO, A EQUIPE ADENTROU, REALIZOU A VARREDURA NO IMÓVEL PARA TER A SEGURANÇA DE NENHUMA INJUSTA AGRESSÃO E SAIU DA RESIDENCIA PARA CHAMAR UM VIZINHO COMO TESTEMUNHA PARA ACOMPANHAR AS BUSCAS NA RESIDENCIA, MOMENTO QUE APARECEU SUA TIA MARILSA ROSA DOS SANTOS E SOLICITAMOS PARA ELA ACOMPANHAR A REVISTA. A EQUIPE ENTÃO ADENTROU A RESIDENCIA E NA COZINHA DENTRO DE UM CINZEIRO DE MADEIRA FOI ENCONTRADO 9 PORCÕES DA SUBSTANCIA ANÁLOGA A COCAÍNA PESANDO 8,7G E 2 PORÇÕES SENDO QUE HAVIA 6 PEDRAS DE CRACK PESANDO 4,1G. ESSA DROGA FOI ENCONTRADO NA FRENTE DE DONA MARILSA QUE TESTEMUNHOU O ACHADO. A EQUIPE CONTINUOU A BUSCA NA RESIDENCIA SENDO SUA ESPOSA BRUNA STEFFANE MAIA BARBOSA RG 13023552-2 CHEGOU NO LOCAL, MOMENTO QUE A EQUIPE ENCONTROU A QUANTIA DE 2394 REAIS EM DIVERSAS NOTAS, SENDO REALIZADO A CONTAGEM DO DINHEIRO NA FRENTE DELA. ALÉM DISSO FOI ENCONTRADO DOIS CARTÕES UM VALE ALIMENTAÇÃO E UM BOLSA FAMÍLIA EM NOME DE PEDRO H C MIRADA E GEOVANNI MARCHIORI DE MELO. DIANTE DO FATO A EQUIPE REALIZOU A PRISÃO DO INDIVIDUO, SENDO QUE A EQUIPE ENCAMINHOU O MESMO PARA HOSPITAL CRISTO REI, PARA CONSTATAR QUE O MESMO NÃO ESTAVA COM NENHUMA LESÃO, LADO ANEXADO NO BO ATRAVÉS DA CONSULTA DA DOUTORA MAYARA NAKANO CRM-PR 35946. A EQUIPE ENCAMINHOU O MESMO PARA DELEGACIA DE ASTORGA POR TRAFICO DE DROGAS PARA AS DEVIDAS PROVIDENCIAS. OBS A EQUIPE REALIZOU O USO DA ALGEMA CONFORME SUMULA VINCULANTE N11 DO STF. FOI APRENDIDO A MOTOCICLETA PLACA ARS5241 QUE ESTAVA COM O AUTOR MOMENTO DA ABORDAGEM.

Preliminar. Alegada nulidade das provas obtidas
Observa-se que a defesa sustenta preliminarmente a ilicitude das provas, alegando que a abordagem policial e a posterior entrada na residência ocorreram sem ordem judicial e sem justa causa, violando a inviolabilidade domiciliar prevista no artigo 5º, XI, da Constituição Federal. Argumenta que não houve flagrante que justificasse a invasão, invocando a teoria dos frutos da árvore envenenada e precedentes jurisprudenciais que reconhecem a nulidade de provas obtidas mediante busca pessoal e domiciliar sem fundadas razões.
Todavia, tenho que razão não lhe assiste, ante as particularidades evidenciadas no presente caso.
A presente preliminar, que já havia sido suscitada em sede de alegações finais, foi assim rechaçada na sentença:
2.1. DA PRELIMINAR DE PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO - PROVA ILÍCITA DECORRENTE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS EM OBSERVÂNCIA A TEORIA DO FRUTO DA ÁRVORE ENVENENADA.
Consta dos autos que a defesa suscita, em síntese, ilicitude das provas, alegando que a abordagem policial e a posterior entrada na residência ocorreram sem ordem judicial e sem justa causa, violando a inviolabilidade domiciliar prevista no artigo 5º, XI, da Constituição Federal. Argumenta que não houve flagrante que justificasse a invasão, invocando a teoria dos frutos da árvore envenenada e precedentes jurisprudenciais que reconhecem a nulidade de provas obtidas mediante busca pessoal e domiciliar sem fundadas razões.
Não assiste razão à defesa.
Resta incontroverso nos autos que o acusado foi abordado em via pública, ocasião em que trazia consigo 5,4g de crack e 0,8g de cocaína, vindo, após ser perseguido pela equipe policial, momento em que dispensou os entorpecentes em uma residência.
Todavia, impõe-se analisar se, a partir da abordagem realizada em via pública, era de fato necessária a entrada da equipe policial na residência do acusado para a realização de buscas sem prévia autorização judicial. Cumpre frisar que a situação de flagrância não se verificou no interior da residência, mas sim em via pública, circunstância que, em princípio, não autoriza o ingresso domiciliar sem mandado, salvo se demonstrada a imprescindibilidade da medida para a continuidade da persecução penal.
A defesa sustenta a nulidade da prova em razão de suposta invasão domiciliar sem mandado judicial. Todavia, tal alegação não merece prosperar.
Conforme se extrai dos depoimentos dos policiais militares Cláudio Roberto Machado Sesco e Erick Rodrigo de Oliveira, a abordagem do acusado ocorreu em situação de flagrante delito, após perseguição em via pública, ocasião em que se flagrou o acusado dispensando invólucro posteriormente identificado como contendo crack e cocaína. A materialidade do flagrante, portanto, já se encontrava configurada.
Diante da apreensão da substância entorpecente e da proximidade da residência do acusado, a equipe policial deslocou-se até o imóvel, onde foram localizadas novas porções de drogas e quantia em dinheiro. Ressalte-se que os agentes relataram ter obtido anuência de familiar presente para ingresso na residência, circunstância que afasta a tese defensiva de ingresso arbitrário. Ainda que houvesse divergência entre os relatos dos familiares e dos policiais, prevalece, no caso concreto, a versão dos agentes públicos, corroborada pela apreensão de entorpecentes no interior da residência, o que reforça a legitimidade da diligência.
Ademais, conforme já analisado em sede de homologação de flagrante, do estudo dos autos, verifica-se que os policiais militares responsáveis pela operação que culminou na prisão em flagrante do acusado agiram em estrita observação das formalidades legais, restando demonstrado o atendimento dos requisitos constitucionais e legais previstos, motivo pelo qual, uma vez não constatada nenhuma ilegalidade, restou devidamente homologado o auto de prisão em flagrante (evento 17.1).
Ainda, nota-se pelos depoimentos prestados pelos policiais militares que a localidade onde residia o acusado já era alvo de notícias de tráfico, apontando também diversas denúncias anônimas em face do acusado como traficante de entorpecentes.
Além disso, o ingresso na residência somente se deu diante das circunstâncias de traficância verificada, visto que após os policiais lograram êxito na prisão do acusado com entorpecente, a busca policial nada mais foi do que um desdobramento da situação de flagrante ocorrida.
Nesse sentido:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES DE FLAGRANTE DELITO. CRIME PERMANENTE. LICITUDE DA PROVA. PALAVRA DOS POLICIAIS COMO MEIO PROBATÓRIO VÁLIDO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INAPLICABILIDADE. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.I. CASO EM EXAME Apelações interpostas por acusado e pelo Ministério Público do Estado do Paraná contra sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). A defesa alega nulidade da prova por violação de domicílio e requer a absolvição do réu. O Ministério Público, por sua vez, pleiteia a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, em razão da proximidade da residência do réu à instituição de ensino e igreja.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se houve nulidade das provas em razão de ingresso policial no domicílio do acusado sem mandado judicial; (ii) estabelecer se incide a causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, em razão da proximidade da residência do réu com instituição de ensino e igreja. III. RAZÕES DE DECIDIR A inviolabilidade do domicílio é garantia constitucional relativa (CF/1988, art. 5º, XI), sendo legítima a entrada policial sem mandado em situações de flagrante delito, inclusive no período noturno, desde que existam fundadas razões para a medida, conforme fixado pelo STF no RE 603.616/RO (Tema 280 da Repercussão Geral).O crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que autoriza o ingresso forçado em domicílio diante de indícios objetivos de flagrância. No caso concreto, o réu foi avistado em via pública descartando droga e, em seguida, adentrou sua residência, desobedecendo ordem de abordagem. Tais circunstâncias configuraram justa causa para a atuação policial, tornando lícita a apreensão de entorpecentes, dinheiro, balanças de precisão e caderno de anotações. A prova produzida em Juízo demonstrou de forma coesa a prática do crime, sendo a palavra dos policiais militares dotada de relevância e corroborada por demais elementos probatórios, em consonância com a jurisprudência consolidada do STJ. Quanto ao recurso ministerial, não ficou demonstrado que o tráfico ocorria efetivamente nas proximidades de escola ou igreja, sendo insuficiente apenas a constatação da distância física em cidade de pequeno porte. Ausente prova concreta da mercancia nesses locais, não se aplica a majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006.IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso defensivo desprovido. Recurso ministerial desprovido.Tese de julgamento: 1. A entrada policial em domicílio sem mandado judicial é legítima quando amparada em fundadas razões que indiquem situação de flagrante delito, em especial no crime permanente de tráfico de drogas; 2. A prova colhida a partir da apreensão de drogas em via pública e posteriormente no domicílio do réu, corroborada por depoimentos policiais coesos, é lícita e suficiente para embasar condenação; 3. A causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, exige demonstração concreta da mercancia de drogas nas proximidades de escola, hospital, igreja ou locais de grande circulação de pessoas, não bastando a mera proximidade geográfica.Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 157; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput, e 40, III. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.328.770/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 03.06.2025; TJPR, 3ª Câmara Criminal, Apelação nº 0004166-21.2024.8.16.0129, Rel. Des. José Américo Penteado de Carvalho, j. 16.06.2025; TJPR, 5ª Câmara Criminal, Apelação nº 0000366-33.2023.8.16.0189, Rel. Des. Wellington Emanuel Coimbra de Moura, j. 14.07.2025; TJPR, 3ª Câmara Criminal, 0001281-61.2023.8.16.0196 – Curitiba, Rel. Des. José Carlos Dalacqua, julgamento em 14.12.2023; TJPR, 5ª Câmara Criminal, 0025893- 13.2022.8.16.0030 - Foz do Iguaçu, Rel. Des. Marcus Vinicius de Lacerda Costa, julgamento em 29.07.2023. (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0007076-25.2024.8.16.0160 - Paiçandu - Rel.: PAULO DAMAS - J. 01.12.2025).
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PEDIDO DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. VIA INADEQUADA. QUESTÃO A SER APRECIADA NO JUÍZO DA EXECUÇÃO, COMPETENTE PARA VERIFICAR A REAL CONDIÇÃO ECONÔMICA DO APELANTE. NÃO CONHECIMENTO. SÚPLICA PARA RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL E QUE TEVE OS FUNDAMENTOS DA PRISÃO CAUTELAR CONVALIDADOS NA SENTENÇA. ALEGADA NULIDADE DAS DILIGÊNCIAS QUE CULMINARAM NA APREENSÃO DO ENTORPECENTE. NÃO ACOLHIMENTO. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE NA REVISTA PESSOAL E BUSCA DOMICÍLIAR. EXEGESE DO ARTIGO 5º, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E DOS ARTIGOS 240 E 244 DO CÓDIGO PROCESSUAL PENAL. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO QUE AUTORIZAVA A ABORDAGEM DO DENUNCIADO E O INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA DA IRMÃ DO RÉU E NO QUARTO DO HOTEL EM QUE ESTAVA HOSPEDADO. FUNDADAS RAZÕES QUE MOTIVARAM A BUSCA RESIDENCIAL CONFIRMADAS COM A APREENSÃO DE ENTORPECENTE. JUSTA CAUSA EVIDENCIADA. PROVA LÍCITA. PLEITO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO PARA A FIGURA DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. IMPROCEDÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO E ROBUSTO A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DA TRAFICÂNCIA. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACRIMINADO, CONTUNDENTES A DEMONSTRAR A PRÁTICA DELITIVA. PARTICULARIDADES DA OCORRÊNCIA QUE AFASTAM A ALEGAÇÃO DE POSSE DE TÓXICOS PARA CONSUMO PRÓPRIO. TRÁFICO CONFIGURADO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE ATOS DE COMÉRCIO. TIPO DOLOSO CONGRUENTE OU SIMÉTRICO. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO DE ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. INVIABILIDADE. ANTECEDENTES, NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE ARRECADADO. DEVER DO JULGADOR DE ELEVAR A REPRIMENDA NA PRIMEIRA FASE DO CONJUNTO DOSIMÉTRICO. ATENDIMENTO AOS DITAMES DO ARTIGO 59 DO ESTATUTO REPRESSIVO E ARTIGO 42 DA LEI DE TÓXICOS. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA ELEVAR A BASILAR. ACRÉSCIMO DE UM OITAVO (1/8) DO INTERVALO ENTRE A PENA MÍNIMA E A MÁXIMA ABSTRATAMENTE COMINADAS AO DELITO ADMITIDAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E POR ESTA CORTE. REQUERIMENTO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO. (...). – (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0001731- 14.2023.8.16.0031 - Guarapuava - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 23.10.2023).
Cumpre salientar que, ainda que se admitisse eventual nulidade quanto à entrada dos policiais na residência do acusado sem prévia autorização judicial ou do morador, tal circunstância não teria o condão de invalidar integralmente a prova produzida nos autos. Isso porque permanece incontroverso que a apreensão inicial de substâncias entorpecentes ocorreu em via pública, diretamente com o acusado, sendo a posterior localização de outros entorpecentes no interior da residência mero desdobramento da diligência já em curso.
Nesse sentido, não havendo o que se falar em flagrante forjado, automaticamente improcedente é a alegação de que as provas decorrentes do ato estão contaminadas, muito menos de que houve, em tese, violação de domicílio, visto que o ato se deu em estrito cumprimento das normas legais, já que se encontrava o acusado em estado de flagrância, fato este que dispensa autorização judicial.
Assim, não há o que se falar em anulação dos atos processuais probatórios, visto que todos os atos foram realizados em estrito respeito ao princípio do contraditório e ampla defesa, não se desincumbindo a defesa em demonstrar provas do por ela alegado em sede preliminar.
Diante do exposto, afasto a preliminar aventada em sede de alegações finais.


Embora relevantes os argumentos defensivos, tenho que razão não lhe assiste, ante as particularidades evidenciadas no presente caso.
Em relação à abordagem e busca domiciliar, os artigos 240 e 244, do Código Processual Penal, assim dispõem:
Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.§ 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:a) prender criminosos;b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;g) apreender pessoas vítimas de crimes;h) colher qualquer elemento de convicção.
§ 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
Da leitura dos dispositivos legais, infere-se que a inviolabilidade da intimidade não é garantia absoluta, havendo hipóteses excepcionais dispostas no próprio texto de lei que legitimam a abordagem e a busca pessoal sem autorização judicial, dentre elas a presença de fundadas suspeitas.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento.2. O alegado constrangimento ilegal é analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. REVISTA REALIZADA ANTE A EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DE QUE O ACUSADO ESTAVA NA POSSE DE OBJETOS ILÍCITOS. EIVA INEXISTENTE.1. Nos termos dos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal independe de mandado quando se está diante de fundada suspeita de que o indivíduo traz consigo objetos ilícitos.2. Na espécie, ao contrário do que sustentado na impetração, o paciente não foi revistado simplesmente por ser do sexo masculino e estar no interior de um ônibus, mas sim porque, durante operação que objetivava combater roubos em coletivos, deixou para trás uma sacola que trazia consigo e dirigiu-se à porta do veículo, o que causou estranheza nos policiais que realizavam a abordagem, que pegaram o objeto para averiguação, oportunidade em que localizaram drogas em seu interior.3. Havendo fundada suspeita de que o paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que se falar em nulidade da busca pessoal realizada. Precedente. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. RÉU REINCIDENTE. NÃO ATENDIMENTO AOS REQUISITOS PREVISTOS NO DISPOSITIVO LEGAL EM QUESTÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.1. Não é possível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 ao réu reincidente, pois não preenchidos os requisitos legais para a concessão da benesse. Precedentes.2. Estando-se diante de acusado condenado à pena privativa de liberdade superior a 8 (oito) anos de reclusão, não há que se falar em fixação de regime mais brando para o resgate da reprimenda corporal, tampouco na sua substituição por sanções restritivas de direitos, já que não atendidos os requisitos objetivos previstos nos artigos 33 e 44, ambos do Código Penal.3. Habeas corpus não conhecido.(HC 552.395/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 05/03/2020)
TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1)- PRELIMINAR. AVENTADA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. ATUAÇÃO DA POLÍCIA MILITAR. ILEGALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. FUNDADA SUSPEITA DE QUE O RÉU ESTARIA PORTANDO ENTORPECENTES. SITUAÇÃO CONFIRMADA COM A BUSCA PESSOAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 244, DO CPP. 2)- PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO DA CONDUTA IMPUTADA PARA A FIGURA TÍPICA DE PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO (ART. 28, DA LEI N° 11.343/2006). AVENTADA CARÊNCIA DE PROVAS SEGURAS EM DEMONSTRAR A CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO POR SI SÓ NÃO AFASTA O CRIME DE TRÁFICO. TESE AFASTADA. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO E INSOFISMÁVEL, INDICANDO QUE O RÉU ESTAVA ENVOLVIDO NO COMÉRCIO ESPÚRIO. PRECEDENTES. VERSÃO APRESENTADA PELO APELANTE QUE SE REVELA DISSOCIADA E NÃO EVIDENCIADA NOS AUTOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3)- PENA. TERCEIRA FASE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. TESE ACOLHIDA. EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL SEM TRANSITO EM JULGADO QUE NÃO DENOTA A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. REQUISITOS LEGAIS DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS PREENCHIDOS. REDUTORA APLICADA NO PATAMAR MÁXIMO (2/3). REPRIMENDAS FINAIS REDIMENSIONADAS.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0003724-44.2022.8.16.0123 - Palmas -
Rel.: DESEMBARGADORA SONIA REGINA DE CASTRO -
J. 05.06.2023)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) E FALSA IDENTIDADE (ART. 307, CAPUT DO CP). PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ALEGADA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO. EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. MEDIDA QUE, IN CASU, REVELOU-SE LEGÍTIMA E EM CONFORMIDADE COM ARTS. 240, § 2º, E 244 DO CPP. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NO DECRETO PRISIONAL E DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA EXTREMA. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. PROVAS DA EXISTÊNCIA DO CRIME E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA. PRISÃO DOMICILIAR. NÃO CONHECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA EXTENSÃO, DENEGADA. (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0029936-49.2023.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: SUBSTITUTO EDUARDO NOVACKI -
J. 05.06.2023)
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. 1. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. 2. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. SENTENÇA QUE ANALISA AS PRELIMINARES SUSCITADAS PELA DEFESA. ARGUMENTOS LOGICAMENTE EXCLUÍDOS PELA FUNDAMENTAÇÃO EXARADA. EVENTUAL OMISSÃO, ADEMAIS, QUE PODE SER SANADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 3. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE NA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR POR AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA E POR SE TRATAR DE FISHING EXPEDITION. NÃO VERIFICAÇÃO. ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL EM DECORRÊNCIA DE OUTRAS PRISÕES, DENÚNCIAS RECENTES DE TRAFICÂNCIA, ACRESCIDO DE NERVOSISMO DEMONSTRADO AO AVISTAR A VIATURA. STANDARD PROBATÓRIO PRESENTE PARA A BUSCA PESSOAL E PARA BUSCA DOMICILAR COM CONSENTIMENTO DO MORADOR. PROVA DA AUTORIZAÇÃO PARA INGRESSO NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COLACIONADA AOS AUTOS, NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ILEGALIDADES NA AÇÃO POLICIAL AFASTADAS. 3. MÉRITO. TESE ABSOLUTÓRIA POR AUSÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA. ACOLHIMENTO. PROVA DOS AUTOS QUE NÃO CONFEREM JUÍZO DE CERTEZA QUANTO A PROPRIEDADE DA DROGA LOCALIZADA EM TERRENO VIZINHO À RESIDÊNCIA DO ACUSADO E EM VIA PÚBLICA. FATOS PROVADOS PELAS PALAVRAS DOS POLICIAIS QUE NÃO SÃO SUFICIENTES PARA VINCULAR O APELANTE ÀS DROGAS APREENDIDAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO “IN DUBIO PRO REO” COM ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0000371-25.2022.8.16.0081 - Faxinal - Rel.: SUBSTITUTO DELCIO MIRANDA DA ROCHA - J. 18.05.2023)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO EM FLAGRANTE E APREENSÃO DOS ENTORPECENTES. TESE AFASTADA. PALAVRAS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. FUNDADAS RAZÕES QUE MOTIVARAM A BUSCA PESSOAL CONFIRMADAS COM A APREENSÃO DA DROGA. JUSTA CAUSA EVIDENCIADA. PROVA LÍCITA. MÉRITO. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. CULPABILIDADE. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. CRIME COMETIDO NO DECORRER DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE EXTRAPOLARAM AQUELAS NORMAIS À ESPÉCIE. EMPREGO DE ARTIMANHA PARA BURLAR A MONITORAÇÃO ELETRÔNICA. NATUREZA ALTAMENTE DELETÉRIA DO ENTORPECENTE APREENDIDO (37 GRAMAS DE COCAÍNA) QUE JUSTIFICA O AUMENTO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU DESPROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE EXCESSO NO ACRÉSCIMO DE 1/10 (UM DÉCIMO) SOBRE O INTERVALO ENTRE A PENA MÍNIMA E A MÁXIMA ABSTRATAMENTE COMINADAS AO DELITO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I – A ação policial está de acordo com os termos do artigo 244 do Código de Processo Penal, no sentido de que a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de algo ilícito. [...] (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0000787-62.2022.8.16.0155 - São Jerônimo da Serra -
Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 30.04.2023)
Sobre o ingresso dos policiais na residência do acusado, destaco que o artigo 5º, XI, da Constituição Federal é claro ao estabelecer que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
JOSÉ AFONSO DA SILVA ensina que:
“O art. 5º, XI, da Constituição consagra o direito do indivíduo ao aconchego do lar com sua família ou só, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo. Aí o domicílio, com sua carga de valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana. Aí também o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que este asilo inviolável protege. O recesso do lar é, assim, o ambiente que resguarda a privacidade, a intimidade, a vida privada. [...] Essas exceções à proteção do domicílio ligam-se ao interesse da própria segurança individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro) ou da Justiça, apenas durante o dia (determinação judicial), para busca e apreensão de criminosos ou de objeto de crime”. (in Curso de Direito Constitucional Positivo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 437)
Note-se que a redação da norma constitucional supracitada autoriza a violação do domicílio em situações excepcionais, como é o caso do flagrante delito em crimes de tráfico de drogas que, na modalidade constatada nos autos, é crime permanente, “assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal.” (...) (AgRg no REsp 1704746/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 21/03/2018).
Outrossim, o artigo 303, do Código de Processo Penal estabelece que: “Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.
Conforme leciona Renato Brasileiro de Lima[1]:
“Crime permanente é aquele cuja consumação, pela natureza do bem jurídico ofendido, pode protrair-se no tempo, detendo o agente o poder de fazer cessar a prática delituosa a qualquer momento.
Como se vê, uma das principais características do crime permanente consiste em o agente poder fazer cessar a perturbação do bem jurídico a qualquer momento. Ele possui o domínio do fato, da conduta e do resultado.
O art. 33 da Lei de Drogas prevê algumas condutas que são permanentes, como, por exemplo, a de expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo e guardar. Essa natureza permanente de algumas modalidades do tráfico de drogas traz consigo algumas consequências, a saber:
Prisão em flagrante: enquanto não cessar a permanência, o agente encontra-se em situação de flagrância, ensejando, assim, a efetivação de sua prisão em flagrante, independentemente de prévia autorização judicial. Nos exatos termos do art. 303 do CPP, “nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.
Violação domiciliar independentemente de prévia autorização judicial: em seu art. 5º, a própria Constituição Federal autoriza a violação ao domicilio nos casos de flagrante delito, seja durante o dia, seja durante a noite, e independentemente de prévia autorização judicial. Em relação aos crimes permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Logo, estando o agente em situação de flagrância no interior de sua casa, será possível a violação ao domicílio mesmo sem mandado judicial.”
Sobre a questão, o pleno do Supremo Tribunal Federal se posicionou no sentido de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito (RE 603.616/RO, Tribunal Pleno, DJe 10/5/2016). Assim foi ementado o aresto:
“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. (...). 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso”. (RE 603616, Relator: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016)
Acrescente-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que mesmo sendo a casa o asilo inviolável do indivíduo, não pode ser transformada em garantia de impunidade de crimes que em seu interior se pratiquem.[2]
Assim, de acordo com o firmado pela Corte Suprema, para legitimar a diligência, desprovido de mandado judicial, é preciso que antes da constatação do ilícito exista justificativa prévia, calcada na demonstração de elementos mínimos que caracterizem fundadas razões (justa causa) para a medida. Isto é, somente quando o contexto fático anterior permitir conclusão sobre a ocorrência de delito no interior da residência alheia mostra-se possível a incursão policial no local sem autorização judicial.
Partindo do enfoque doutrinário e jurisprudencial para o exame do caso em concreto, verifica-se que, efetivamente, havia fundadas razões para a ação policial.
Nos termos da prova oral já analisada bem como do boletim de ocorrência, verifica-se que a abordagem policial teve origem em um conjunto de circunstâncias observadas pela equipe. Segundo os policiais militares Cláudio Roberto Machado Sesco e Erick Rodrigo de Oliveira, o acusado já era alvo de diversas denúncias anônimas relacionadas ao tráfico de drogas na região do Jardim das Torres, local reconhecido pelos agentes como ponto de intensa movimentação de usuários e traficantes. No dia dos fatos, os policiais avistaram o acusado em uma motocicleta, acompanhado de outro indivíduo também em motocicleta, em circunstâncias consideradas suspeitas. O boletim de ocorrência registra que ambos aparentavam estar efetuando a entrega de algo um ao outro. Ao perceberem a aproximação da viatura, os dois motociclistas se separaram e o acusado passou a fugir em alta velocidade, desobedecendo à ordem de parada emitida com sinais sonoros e luminosos.
Durante o acompanhamento tático, os policiais afirmaram ter visualizado o acusado dispensando uma sacola enquanto fugia. Após a abordagem, realizada algumas quadras adiante, os agentes retornaram ao local indicado e localizaram o objeto descartado, que continha porções de crack e cocaína. O próprio acusado confirmou em juízo que portava drogas naquele momento e que as arremessou durante a fuga ao notar a aproximação policial, sustentando, porém, que o entorpecente seria destinado a consumo próprio.
A busca pessoal foi realizada em razão da tentativa de fuga, da recusa em atender à ordem de abordagem e da percepção dos policiais de que o acusado havia dispensado um objeto durante o acompanhamento. Embora nada de ilícito tenha sido encontrado diretamente em sua posse no momento da revista, a diligência subsequente permitiu localizar a sacola descartada contendo drogas.
A busca domiciliar decorreu, segundo a versão policial, do estado de flagrância identificado após a apreensão das drogas dispensadas pelo acusado, somado ao fato de ele estar nas proximidades de sua residência e à prévia existência de denúncias sobre tráfico de entorpecentes. Os policiais relataram que, após localizarem as porções de drogas descartadas, dirigiram-se imediatamente à casa do acusado para verificar a existência de outros entorpecentes. O militar Cláudio Roberto Machado Sesco afirmou que a tia do acusado autorizou a entrada e acompanhado as buscas. O militar Erick Rodrigo de Oliveira, por sua vez, declarou que inicialmente não havia ninguém na residência, que foi chamada uma vizinha para acompanhar a diligência e que, posteriormente, um familiar apareceu, ingressando no imóvel juntamente com os policiais. Acrescentou ainda que o próprio acusado teria afirmado que os agentes poderiam verificar a residência porque não haveria nada de ilícito no local.
O boletim de ocorrência apresenta versão que condiz com os relatos dos policiais militares. Segundo o registro, após a tentativa de fuga do acusado e a apreensão das drogas em sua posse, os policiais chegaram à residência, encontraram o portão apenas encostado e ingressaram inicialmente para realizar uma varredura preventiva do imóvel, com o objetivo declarado de verificar a existência de eventual ameaça à segurança da equipe. Em seguida, buscaram uma testemunha que acompanhasse as buscas, ocasião em que encontraram a tia do acusado e solicitaram sua presença durante a revista.
A legalidade e a forma de ingresso no imóvel foram contestadas pela defesa por meio das declarações dos familiares. A esposa do acusado afirmou que, quando chegou à residência, os policiais já estavam no interior do imóvel realizando buscas. O irmão declarou que também encontrou os agentes já dentro da casa e que não lhe foi permitido acompanhar as diligências. Já a tia do acusado relatou que foi chamada para ingressar na residência quando os policiais já estavam no local e que somente entrou após insistência dos agentes e diante de ameaça de prisão, afirmando ter encontrado o imóvel completamente revirado.
Assim, os fundamentos para justificar a abordagem encontram consonância com os elementos concretos dos autos, especialmente as denúncias anteriores de tráfico envolvendo o acusado, a presença em local conhecido pela comercialização de drogas, o comportamento considerado suspeito em companhia de outro motociclista, a fuga do indivíduo ao avistar a viatura e desobediência à ordem de parada, e o descarte de objeto posteriormente identificado como contendo drogas. Por sua vez, a busca domiciliar foi justificada com base no flagrante decorrente da apreensão das drogas dispensadas, na proximidade da residência do acusado, nas denúncias pretéritas de tráfico e na circunstância de flagrante, que autorizava o ingresso no imóvel.
Destaque-se que inexiste qualquer impedimento à consideração do relato dos policiais miliares que testemunharam em sede inquisitorial e em juízo, mormente quando, no caso, acabam por revelar, antes de qualquer antagonismo ou incompatibilidade, coerência e harmonia com o restante do material probatório.
Como se vê, não se tratou de uma abordagem fortuita e ocasional implementada a esmo e sem motivação concreta. Isto é, a atuação da polícia não decorreu de desconfianças genéricas e busca exploratória, mas de circunstâncias objetivas devidamente apuradas e que geraram fundada suspeita, em conformidade com o disposto no artigo 244 do Código de Processo Penal.
A alegação defensiva de que a diligência realizada no interior da residência teria configurado verdadeira fishing expedition igualmente não merece acolhimento. Isso porque a atuação policial não se originou de mera suspeita genérica ou de busca indiscriminada voltada à procura aleatória de elementos incriminadores, mas constituiu desdobramento direto e imediato de situação de flagrante delito já consolidada em via pública, após a perseguição do acusado, o descarte de substâncias entorpecentes e a subsequente apreensão de crack e cocaína pelos agentes estatais.
Nesse contexto, já existiam elementos objetivos e concretos aptos a indicar a possível manutenção de outros entorpecentes em depósito na residência do apelante, circunstância compatível com a natureza permanente do delito de tráfico de drogas. Assim, a busca realizada no imóvel possuía finalidade determinada e amparo em fundadas razões previamente verificadas, inexistindo atuação exploratória ou investigação prospectiva desacompanhada de justa causa. O simples fato de as demais porções de droga terem sido encontradas em local não imediatamente visível não desnatura a legalidade da diligência, uma vez que a localização do material ilícito decorreu de busca legitimamente instaurada após situação de flagrante prévio, e não de devassa arbitrária destinada à procura indiscriminada de eventual prova de crime.
Assim, do contexto da diligência realizada pela equipe e, ao contrário das alegações trazidas pela defesa, verifica-se, claramente, a existência de justa causa para a efetivação da abordagem e posterior entrada no domicílio do réu, independentemente de qualquer ordem judicial para o ato, sendo que a partir das circunstâncias desse cenário, legítimo concluir pela existência de fundada suspeita quanto ao desenvolvimento de atividade criminosa, resultando na apreensão de aproximadamente 9,5 g (nove gramas e cinquenta decigramas), diversas porções de crack, com aproximadamente 9,5 g (nove gramas e cinquenta decigramas), encontradas parte em sua posse (5,4g de crack e 0,8g de cocaína) e o restante em sua residência (4,1g de crack e 8,7g de cocaína).
Dessa forma, conclui-se que a ação policial foi lícita.
A propósito, sobre a validade da abordagem e da busca domiciliar:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÕES DE ILICITUDE DE PROVAS E DE NULIDADES PROCESSUAIS. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. FUNDADA SUSPEITA PARA A ABORDAGEM POLICIAL. PRISÃO EM FLAGRANTE LEGÍTIMA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME(...)3. A abordagem policial, motivada por fundada suspeita, atende aos requisitos do art. 244 do CPP, visto que os policiais agiram com base em informações prévias sobre tráfico de drogas em local conhecido pela prática criminosa, associadas ao comportamento suspeito do abordado.(...)(AREsp n. 2.720.377/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025).
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CONDENAÇÃO POR BUSCA PESSOAL DESPROVIDA DE FUNDADAS SUSPEITAS. INEXISTÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO LEGITIMAM A DILIGÊNCIA POLICIAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME(...)4. No caso concreto, a abordagem policial foi justificada por denúncias prévias de tráfico de drogas em local conhecido como ponto de venda de drogas. Ao notar a presença dos policiais, o recorrente empreendeu fuga, sendo alcançado pelos milicianos, momento em que caíram 14 microtubos de cocaína, configurando elementos objetivos que sustentam a fundada suspeita exigida pelo art. 244 do CPP.5. A prova obtida durante a busca pessoal, incluindo a apreensão de drogas, foi considerada lícita, dado que a abordagem foi respaldada por circunstâncias concretas.(...)(STJ, REsp n. 2.082.700/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025).
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. CONTEXTO FÁTICO ANTERIOR À INVASÃO. FLAGRÂNCIA AUFERIDA. IMÓVEL INABITADO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. ORDEM DENEGADA.(...)4. A jurisprudência do STF e STJ admite a entrada em domicílio sem mandado judicial em casos de flagrante delito, desde que existam fundadas razões justificadas a posteriori.5. As informações prévias e a observação externa dos policiais forneceram elementos suficientes para a ação policial, não havendo falar-se em ilegalidade na abordagem.6. "Como é de conhecimento, a proteção constitucional no tocante à casa, independentemente de seu formato e localização, de se tratar de bem móvel ou imóvel, pressupõe que o indivíduo a utilize para fins de habitação, moradia, ainda que de forma transitória, pois tutela-se o bem jurídico da intimidade da vida privada." (AgRg no HC n. 873.670/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024).7. Ordem de habeas corpus denegada.(STJ, HC n. 899.557/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA. BUSCA DOMICILIAR. PRÉVIA APREENSÃO DE ENTORPECENTES. INDICAÇÃO PELO CORRÉU DO ENDEREÇO INCURSIONADO. JUSTA CAUSA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.(...)3. Na hipótese, as circunstâncias prévias à abordagem justificavam a fundada suspeita a permitir a busca pessoal e veicular, haja vista que os policiais militares estavam em patrulhamento quando se depararam com o veículo, momento em que ao avistar a viatura "o motorista, entrou em pânico, sem razão aparente (fundada suspeita), fato que despertou a curiosidade dos agentes policiais, motivando a abordagem que culminou cOm a apreensão do entorpecente" (e-STJ fl. 28).(...)6. No presente caso, a Corte local consignou que o contexto fático seria apto a legitimar a busca domiciliar realizada pelos agentes de polícia, eis que devidamente motivado pela prévia apreensão de entorpecente na posse da paciente e pela indicação, pelo corréu, do endereço onde haveria mais drogas armazenadas.7. Agravo regimental a que se nega provimento.(STJ, AgRg no HC n. 947.051/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. BUSCA DOMICILIAR. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. PLEITOS PREJUDICADOS. CONDENAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO DESPROVIDO.I - Consoante jurisprudência desta Corte, é possível o ingresso de policiais em domicílio, mesmo sem mandado judicial ou consentimento do morador, caso haja fundadas razões da ocorrência da prática de crime no local, à luz do artigo 240 do Código de Processo Penal.Precedentes.II - No caso concreto, conforme consignou a Corte a quo, a atuação policial foi escorreita e restou fundada em fortes razões, consubstanciadas nas informações e diligência prévias, aptas ao embasamento das abordagens pessoal e domiciliar. Note-se, inclusive, que, de fato, não há que se falar em suposta invasão de domicílio, porquanto a irmã do agravante, que é proprietária do imóvel, concedeu autorização assinada por ela e por uma testemunha para o ingresso dos policiais na residência.(...)(AgRg no HC n. 850.604/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024.)
DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE MUNIÇÕES DE ARMA DE FOGO E RESISTÊNCIA. NULIDADE DA CONDENAÇÃO. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. DESCUMPRIMENTO DO AVISO DE MIRANDA. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.(...)
3. A busca domiciliar sem mandado é permitida em casos de flagrante delito, desde que existam fundadas razões objetivas que justifiquem a medida.4. A entrada no domicílio foi justificada por informações detalhadas sobre a prática delitiva e a presença de um cão farejador que identificou o odor de entorpecentes.5. A abordagem policial não foi arbitrária, mas baseada em elementos concretos que indicavam a ocorrência de crime permanente.(...)(STJ, HC n. 851.028/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 22/10/2024).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADES. OITIVA DE TESTEMUNHAS. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA A EXAME DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DEFICIÊNCIA NA DEFESA TÉCNICA. VÍCIO NÃO CONSTATADO. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.(...)3. O ingresso forçado de policiais na residência deve ser precedido de fundadas razões demonstrando, além da dúvida razoável, a existência de situação flagrancial. Neste caso, as circunstâncias antecedentes evidenciaram a ocorrência de crime permanente, autorizando a entrada dos policiais mesmo sem consentimento, sem que isso traduzisse ofensa à garantia constitucional de inviolabilidade domiciliar.4. Agravo regimental não provido.(AgRg no HC n. 734.910/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022.)
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Artigo 33, caput, da Lei N° 11.343/2006. Sentença condenatória. Insurgência da defesa. I) Pleito de nulidade da busca pessoal. Impossibilidade. Recebimento de denúncia através do “Disque-denúncia 181” pela equipe policial. Região de intenso tráfico de drogas. Justa causa evidenciada (...).1. Não há que se falar em nulidade da busca pessoal e das apreensões realizadas durante o flagrante delito, diante da suficiência das diligências levadas a efeito pela equipe da polícia militar para a apuração da veracidade de denúncia anônima de tráfico de drogas, sendo desnecessária a autorização do Juiz competente, bem como a comunicação ao Ministério Público para a realização de diligências investigativas.2. Havendo fundadas suspeitas, não há ilicitude na abordagem e na busca pessoal, principalmente quando tais medidas são posteriormente justificadas, conforme disposto no tema 280 do Supremo Tribunal Federal. No caso em tela, após o recebimento de denúncias anônimas pela equipe policial, que se deslocou até o local indicado, o acusado foi previamente observado pelos milicianos em atitude suspeita que denotava a prática da narcotraficância, posteriormente confirmada após a abordagem e a apreensão dos entorpecentes (2g de cocaína, fracionada em 8 porções; 1,5g de crack, fracionado em 5 porções) e de uma quantia em dinheiro (R$ 76,00). (...) (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0003880-70.2023.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: JOSE AMERICO PENTEADO DE CARVALHO - J. 25.01.2025)
APELAÇÃO CRIME – AÇÃO PENAL PÚBLICA – TRÁFICO DE DROGAS (LEI Nº 11.343/06, ART. 33) E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (LEI Nº 10.826/2003, ART. 16, IV) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA AFASTADA – CONTEXTO FÁTICO CONVINCENTE QUANTO À AUTORIA E À MATERIALIDADE – DEPOIMENTOS HARMÔNICOS E COESOS DOS POLICIAIS CONDUTORES DO FLAGRANTE – APREENSÃO DE 7 (SETE) TABLETES DE “MACONHA”– CONFISSÃO INFORMAL SOBRE POSSE DE ARMA – NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DA ABORDAGEM, À MÍNGUA DE JUSTA CAUSA PARA A BUSCA PESSOAL – TESE REJEITADA – FUNDADAS SUSPEITAS CUMPRIDAMENTE CARACTERIZADAS – MEDIDA IMPLEMENTADA EM OBSERVÂNCIA AO CPP, ART. 244 – ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS NA BUSCA VEICULAR AFASTADA – COMPORTAMENTO ESQUIVO NA ABORDAGEM (...). (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0000598-58.2022.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR DOMINGOS THADEU RIBEIRO DA FONSECA - J. 20.03.2023).
Diante disso, não há que se falar em ilicitude das provas obtidas no âmbito do inquérito policial, pois a abordagem e o ingresso no domicílio do réu, ocorreram conforme os ditames dos artigos 240 e 244, do Código de Processo Penal, bem como no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal e nos moldes delineados no Tema de Repercussão Geral nº 280 do STF.
Logo, afasta-se a proposição de nulidade das provas.
Mérito. Pleito absolutório e desclassificatório
A defesa do recorrente pede a absolvição do acusado, alegando a atipicidade material com base no princípio da insignificância, a insuficiência probatória e a condição de usuário do apelante, pela qual subsidiariamente requer a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas.
No entanto, sem razão ao apelante.
A materialidade delitiva está evidenciada através do auto de auto de prisão em flagrante (mov. 1.4), boletim de ocorrência (mov. 1.18), auto de exibição e apreensão (mov. 1.12), fotografias da motocicleta (mov. 1.16, 1.17) e da apreensão (mov. 52.2), auto de constatação provisória de droga (mov. 1.14), laudos periciais (mov. 346.1, 346.2), além de toda a prova oral colhida em sede policial e em juízo.
A autoria do delito também é certa e recai, sem sombra de dúvidas, sobre o apelante, em especial pelas circunstâncias em que sua prisão em flagrante ocorreu.
No presente caso, segundo os policiais militares, o acusado já era conhecido da equipe em razão de diversas denúncias anônimas recebidas pelos canais 181 e 190, que o apontavam como envolvido com a comercialização de entorpecentes na localidade denominada Jardim das Torres. Os militares afirmaram que havia registros reiterados de movimentação típica de tráfico na região e que o acusado era frequentemente mencionado nessas informações.
No dia dos fatos, a equipe policial afirmou ter visualizado o acusado juntamente com outro indivíduo em motocicleta, em local apontado como ponto de tráfico e consumo de drogas. O boletim de ocorrência registra que ambos pareciam estar entregando algo um ao outro quando perceberam a aproximação da viatura. Os policiais destacaram que a reação imediata dos envolvidos foi a separação em direções distintas e a fuga do acusado em alta velocidade, circunstância interpretada como indicativa de atividade ilícita.
Além disso, conforme os relatos dos militares, após desobedecer à ordem de parada, o indivíduo percorreu algumas quadras e descartou uma sacola, fato visualizado pela equipe. Após a abordagem, os policiais retornaram ao local e localizaram o objeto dispensado, encontrando em seu interior porções de crack e cocaína embaladas individualmente. O próprio acusado admitiu em juízo que estava na posse da droga e que a arremessou durante a fuga, embora sustentando que o entorpecente era destinado exclusivamente ao consumo pessoal.
Ainda, o boletim de ocorrência registra que o acusado portava R$ 360,00 em notas trocadas no momento da abordagem. Posteriormente, durante as buscas na residência, foi localizada ainda a quantia de R$ 2.394,00. De fato, a existência de numerário fracionado é compatível com a prática de mercancia de drogas. A defesa, por sua vez, sustentou que o dinheiro encontrado na residência pertencia à esposa do acusado e estava relacionado à atividade de revenda de joias por ela exercida. No entanto, a alegação não foi suficientemente demonstrada.
As buscas realizadas na residência resultaram na apreensão de novas porções de drogas. Conforme o boletim de ocorrência, foram encontradas na cozinha nove porções de cocaína, totalizando 8,7 gramas, além de duas porções contendo seis pedras de crack, com peso total de 4,1 gramas. Os policiais afirmaram que os entorpecentes estavam fracionados e armazenados em local de fácil acesso dentro do imóvel, evidenciando a destinação comercial.
Além disso, também foram apreendidos dois cartões em nome de terceiros, um vale-alimentação e um cartão Bolsa Família. Embora os policiais não tenham esclarecido a origem ou a vinculação desses objetos ao tráfico, a apreensão foi registrada no boletim de ocorrência como circunstância associada ao contexto investigado.
Ou seja, a imputação de narcotráfico está de acordo com os elementos produzidos durante a diligência: denúncias pretéritas sobre comercialização de drogas pelo acusado, observação de contato suspeito com outro motociclista, fuga ao perceber a presença policial, descarte de entorpecentes durante o acompanhamento, apreensão de cocaína e crack tanto na via pública quanto na residência, acondicionamento fracionado das substâncias e apreensão de valores em espécie.
Em sentido contrário, a tese defensiva decorre do próprio interrogatório do acusado, em que ele admitiu ter adquirido a droga encontrada consigo e reconheceu ter dispensado o material durante a fuga, mas sustentou que toda a substância era destinada ao seu consumo pessoal.
Destaco inexistir qualquer impedimento à consideração do relato dos agentes públicos que testemunharam durante a fase inquisitiva e judicial, mormente quando eles, como no caso, acabam por revelar, antes de qualquer antagonismo ou incompatibilidade, absoluta coerência e harmonia com o restante do material probatório.
A propósito:
“O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes.” (AgRg no AREsp 1250627/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 11/05/2018)
“É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte”. (AgRg no Ag 1158921/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2011, DJe 01/06/2011)
Outro não é o entendimento desta Corte de Justiça:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO A AMBOS OS DELITOS. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRAS DOS POLICIAIS RODOVIÁRIOS QUE SE REVESTEM DE CREDIBILIDADE. MANUTENÇÃO DAS CONDENAÇÕES COMO MEDIDA QUE SE IMPÕE. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. NÃO ACOLHIMENTO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ENSEJA O AUMENTO DA BASILAR. PRETENSÃO DE ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. TESE NÃO ACOLHIDA. PENA ACIMA DE 08 ANOS. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §2º, ‘A’, CP. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.(TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0007938-51.2023.8.16.0056 - Cambé -
Rel.: DESEMBARGADOR MARIO NINI AZZOLINI -
J. 15.06.2024)
APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT C/C ARTIGO 40, INCISO V, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. INCONFORMISMO COM A PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. RECURSO DO RÉU PAULO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO EM FLAGRANTE E APREENSÃO DOS ENTORPECENTES. TESE AFASTADA. FUNDADAS RAZÕES QUE, NA PARTICULARIDADE DO CASO EM MESA, MOTIVARAM A BUSCA PESSOAL E VEICULAR CONFIRMADAS COM A APREENSÃO DA DROGA. VEÍCULO CONDUZIDO PELO RÉU CRISTIANO QUE, AO AVISTAR A VIATURA DA POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL, MUDOU BRUSCAMENTE DE FAIXA EM MEIO À RODOVIA PRÓXIMA À FRONTEIRA DE SÃO PAULO PARA ADENTRAR EM UM POSTO DE GASOLINA. SOMADO A ISSO, A EQUIPE VERIFICOU QUE A PLACA PERTENCIA À FOZ DO IGUAÇU, CIDADE FRONTEIRIÇA COM O PARAGUAI, DO QUAL É COMUM O TRANSPORTE DE BENS ILÍCITOS. ADEMAIS, A BUSCA VEÍCULAR SOMENTE OCORREU APÓS CONTRADIÇÃO NA ENTREVISTA PRELIMINAR COM O CONDUTOR E O PASSAGEIRO, ALIADO AO NERVOSISMO DE AMBOS, BEM COMO AO FORTE ODOR DE MACONHA VINDO DO INTERIOR DO VEÍCULO. JUSTA CAUSA EVIDENCIADA. PROVA LÍCITA. EXEGESE DOS ARTIGOS 240 E 244 DO CÓDIGO PROCESSUAL PENAL. RECURSO DO RÉU CRISTIANO. PRETENSÃO DO SENTENCIADO DE REFORMA DO DECRETO DE PERDIMENTO DE BEM. RECORRENTE QUE NÃO É PARTE LEGÍTIMA PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO DE PROPRIEDADE DE TERCEIRO. RECURSO NÃO CONHECIDO NESTA PARTE. pedido DE absolVIÇÃO POR SUPOSTA EXIGUIDADE DE PROVAS. REJEIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DO NARCOTRÁFICO. DEPOIMENTOS SEGUROS E CONGRUENTES DOS POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS, ALIADOS ÀS DEMAIS PROVAS REUNIDAS NOS AUTOS. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MERCANCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DA INFRAÇÃO PENAL EM MESA. TIPO DOLOSO CONGRUENTE OU SIMÉTRICO. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. INEXISTÊNCIA DE IMPRECISÃO QUE RECLAME A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. TESE DEFENSIVA DESPROVIDA DE ALICERCE. ALÉM DISSO, EVIDENCIADA A PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA. IGNORÂNCIA INTENCIONAL DA ILICITUDE DA SITUAÇÃO EM PROVEITO PRÓPRIO. CONJUNTURA QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE PENAL DO RÉU. PRESENÇA, NO MÍNIMO, DE DOLO EVENTUAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ARTIGO 33, §4º DA LEI DE DROGAS, NO PATAMAR DE 2/3 (DOIS TERÇOS). IMPOSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE QUE AUTORIZA A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DA BENESSE EM 1/6 (UM SEXTO), MÁXIME POR NÃO TER SIDO UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. PLEITO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA, DO FECHADO PARA O SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. RÉU PRIMÁRIO E PORTADOR DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. CARGA PENAL IMPOSTA EM QUANTUM SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E INFERIOR A 08 (OITO). ADEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O MODO INTERMEDIÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 33, §2º, ALÍNEA “B”, DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS ELENCADOS NO ARTIGO 44, DA LEI PENAL. RECURSO DO RÉU PAULO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, COM ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DO RÉU CRISTIANO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE.I – Impossibilidade de conhecimento do recurso na extensão que o apelante pretende a restituição de veículo de propriedade de terceiro, por ausência de legitimidade recursal.II – Em relação à abordagem e revista pessoal, verifica-se que a ação dos guardas municipais está legitimada pelo disposto nos artigos 240 e 244 do Código Processual Penal. Do teor dos dispositivos legais, percebe-se que a inviolabilidade da intimidade não é garantia absoluta, havendo hipóteses excepcionais dispostas no próprio texto de lei que legitimam a abordagem e a busca pessoal sem autorização judicial, dentre elas a presença de fundadas suspeitas. No caso, do contexto da diligência realizada pela equipe, verifica-se, claramente, a existência de justa causa para a efetivação da abordagem e da revista pessoal, independentemente de qualquer ordem judicial para o ato. Portanto, a ação está de acordo com os termos do artigo 244, do Código de Processo Penal, no sentido de que a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de algo ilícito. III – Conforme se depreende da prova oral colhida os policiais rodoviários federais pela estavam realizando patrulhamento na BR-369 e, ao se aproximarem do perímetro urbano de Cambará/PR, cruzaram com um veículo Sandero branco que, ao perceber a viatura, subitamente seguiu na via lateral e adentrou em um posto de combustível à margem da Rodovia. Tendo em vista o movimento súbito, a equipe decidiu pegar o retorno para averiguar melhor o aludido veículo. Chegando no posto de combustível, realizaram a verificação da placa do automóvel, o qual era proveniente de Foz do Iguaçu. Devido ao deslocamento brusco para, em princípio, despistar a viatura, somado ao fato de que o veículo possuía placas pertencentes à cidade que faz fronteira com o Paraguai, característica por tráfego de produtos ilícitos, os policiais decidiram abordar o automóvel para realizar uma entrevista preliminar, a fim de verificar quem estava conduzindo e para onde estava se dirigindo. Realizada a abordagem, solicitaram ao motorista, identificado como sendo o réu CRISTIANO DO NASCIMENTO FRANCISCO, para que entregasse a documentação. Neste momento, o réu apresentou-se muito nervoso, de modo que aduziu não encontrar a documentação. Inicialmente, CRISTIANO afirmou que seu destino seria Ourinhos/SP, local onde iria tocar instrumento musical em uma festa, não sabendo prestar mais detalhes. Sobre o passageiro, PAULO GARCIA DA SILVA, CRISTIANO disse se tratar apenas de uma carona. Posteriormente, mudou a versão, afirmando que o destino seria a capital paulista e que havia sido contratado por PAULO por aplicativo, bem como iria receber o montante de R$300,00 pela corrida. Assim, a equipe pediu para que CRISTIANO saísse do veículo e abrisse o porta-malas, sendo que começaram a sentir um odor provindo do interior do veículo e suspeitaram que fosse maconha. Contudo, o réu apresentou-se relutante em realizar a ação, sendo necessário que os policiais solicitassem mais três vezes. De acordo com o policial Adriano Carneiro, inclusive, CRISTIANO estava constantemente olhando para o acostamento, aparentando dar início a uma fuga. Quando o réu finalmente abriu o porta-malas, o odor característico de maconha se intensificou e a equipe avistou duas malas. Após apalparem as bolsas, perceberam que continham tabletes, sendo a suspeita inicial confirmada ao abrirem e localizarem diversos tabletes contendo maconha, que totalizaram 114 unidades pesando 86,250kg (oitenta e seis quilos e duzentos e cinquenta gramas). Além disso, os policiais descobriram que CRISTIANO se comunicava com um “batedor” que se encontrava mais à frente. PAULO, por sua vez, admitiu a propriedade da droga e se absteve de prestar mais detalhes, apenas confirmando que o destino seria para o estado de São Paulo. Assim, ao contrário do que alega a defesa, a atuação da polícia está de acordo com os termos do artigo 244, do Código de Processo Penal, no sentido de que a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de algo ilícito. Além disso, a mudança de faixa de maneira busca e anormal em meio à Rodovia, por si só, legitima a atuação da Polícia Rodoviária Federal e constitui fundadas razões para a realização de abordagem e, posteriormente, fiscalização do condutor e do veículo. Como bem destacou a Douta Procuradoria-Geral de Justiça, “a revista veicular apenas foi realizada após as contradições e nervosismo, além da resistência do condutor em abrir o porta-malas”.IV – Os elementos probatórios coligidos aos autos são fortes e suficientes para produzir a certeza necessária para dar respaldo ao decreto condenatório, não pairando dúvidas sobre a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. V – Inexiste qualquer impedimento à consideração do relato dos policiais rodoviários federais que testemunharam em Juízo, sob o crivo do contraditório, mormente quando acabam por revelar, antes de qualquer antagonismo ou incompatibilidade, absoluta coerência e harmonia com o restante do material probatório.VI – O tipo penal descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 é congruente ou simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo, não fazendo, portanto, nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do entorpecente. VII – Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. VIII – Outrossim, apenas a título argumentativo, ressalto que, não obstante as alegações dos réus em seus interrogatórios, no sentido de que o apelante CRISTIANO não tinha conhecimento sobre a existência da droga, o quadro fático acima descrito se enquadra perfeitamente em hipótese de incidência da denominada “Teoria da Cegueira Deliberada”, segundo a qual o agente finge não perceber determinada situação de ilicitude para, a partir daí, alcançar a vantagem pretendida. Como se sabe, para a aplicação da teoria da cegueira deliberada, em regra, tem-se exigido que: a) o acusado tenha conhecimento da elevada probabilidade de que pratica ou participa de atividade criminal; b) o acusado agiu de modo indiferente a esse conhecimento; e c) que o agente tenha condições de aprofundar seu conhecimento acerca da natureza de sua ação, mas deliberadamente escolha permanecer ignorante a respeito de todos os fatos envolvidos. No caso dos autos, o apelante CRISTIANO já tinha conhecimento de que estava transportando produto ilícito, ao passo que o próprio réu afirmou durante seu interrogatório em sede inquisitorial que cobraria de PAULO o montante de R$3.000,00 (três mil reais), sendo que esta já era a quarta vez que realizava viagens do mesmo estilo. Tais circunstâncias, portanto, evidenciam que o imputado tinha plena possibilidade de desconfiar de que se tratava de substância entorpecente, ainda mais devido ao fato de que o próprio CRISTIANO estava se comunicando com o veículo “batedor” que indicava a presença de policiais pelo trajeto. Não se pode olvidar que o réu ressaltou ter servido ao Exército pelo período de dez anos, não sendo minimamente crível que CRISTIANO não soubesse no que estava envolvido. Nesse contexto, diante da presença do dolo eventual como elemento subjetivo do tipo, inviável reconhecer que a suposta ignorância intencional acerca da ilicitude e gravidade da situação implique na absolvição do apelante, na medida em que, ainda que eventualmente não almejasse diretamente praticar a traficância, assumiu o risco da subsunção de sua conduta à norma penal incriminadora. Deste modo, ainda que não houvesse comprovação do dolo direto, não foi possível afastar o dolo eventual verificado em transportar aproximadamente oitenta e seis quilos de maconha, que estavam ocultados dentro das malas do corréu PAULO, no interior do veículo.IX – Suficientemente demonstradas a autoria e a materialidade do delito, o presente caso não autoriza a incidência do princípio in dubio pro reo como forma de absolver o réu, posto que os fatos ocorridos foram reconstruídos da forma mais completa possível, porquanto a instrução criminal não deixa qualquer imprecisão capaz de eivar a convicção deste Órgão Colegiado.X – Para a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o réu deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.XI – Em atenção ao entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 685.184/SP, de relatoria do Min. Ribeiro Dantas, tem-se que os elementos ‘quantidade’ e ‘natureza dos entorpecentes’ podem ser utilizados na fixação da pena-base ou na terceira fase para modulação dos vetores de redução do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. (...) “4. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: (...) Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 5. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre à possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos. (...) (AgRg no HC 685.184/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021)”.XII – A adoção da fração de 1/6 (um sexto) para redução da pena se revela proporcional e adequada à particularidade do caso, notadamente pela elevada quantidade da droga apreendida, consistente em 86,250kg (oitenta e seis quilos e duzentos e cinquenta gramas) de maconha, a qual se mostra expressiva e capaz de abastecer inúmeros usuários. XIII – Tendo em vista que o apelante CRISTIANO é primário e não ostenta circunstâncias judiciais negativas, somado ao fato da carga penal ter sido fixada em patamar superior ao de 04 (quatro) anos de reclusão, possível o acolhimento do pedido de alteração do regime inicialmente fixado, estabelecendo-se o semiaberto.XIV – Por se tratar de reprimenda fixada em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, não é possível substituir a pena, eis que o artigo 44, incisos I, do Código Penal veda a aludida substituição em caso de pena privativa de liberdade superior a quatro anos.(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0001216-04.2023.8.16.0055 - Cambará -
Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 11.03.2024)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSOS 1 E 2. ABSOLVIÇÃO. DESCABIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS FIRMES E HARMÔNICOS ENTRE SI E CORROBORADOS PELOS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. CONDENAÇÃO ESCORREITA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO 3. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. RECRUDESCIMENTO FUNDAMENTADO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/2006. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO. DESCABIMENTO. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ACRÉSCIMO DE UM DÉCIMO (1/10) DO INTERVALO ENTRE A PENA MÍNIMA E A MÁXIMA ABSTRATAMENTE COMINADAS AO DELITO ADMITIDO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E POR ESTA CORTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.(TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0007962-50.2018.8.16.0090 - Ibiporã - Rel.: DESEMBARGADORA MARIA JOSÉ DE TOLEDO MARCONDES TEIXEIRA - J. 20.05.2023)
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, COMBINADO COM O ARTIGO 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI N° 11.343/06). PLEITO DE ABSOLVIÇÃO MEDIANTE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DO CRIME DE TRÁFICO DEMONSTRADAS. APREENSÃO DE ENTORPECENTES. COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DELITIVA. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS FIRMES E COESOS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E FÉ PÚBLICA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM O TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS DE NATUREZA VARIADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO(TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0010207-08.2022.8.16.0021 - Cascavel - Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU RENATA ESTORILHO BAGANHA - J. 12.03.2023)
O apelante admitiu em parte a posse dos entorpecentes, alegando que tinha consigo somente algumas porções, que foram arremessadas durante a perseguição policial. Negou a propriedade dos entorpecentes encontrados na residência. Em juízo, alegou ser usuário de drogas.
Cumpre consignar que as alegações do acusado atraem o entendimento definido pela Terceira Seção, no Tema 1.194/STJ, no sentido de que “a confissão espontânea parcial ou qualificada, ainda que o réu admita posse para uso próprio, incide em menor proporção”.
Em sequência, registro que o crime de tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo[3], já que se trata de crime plurinuclear, de ação múltipla ou de conteúdo variado.
Além disso, em razão da própria natureza do delito, não se aplica o princípio da insignificância ao crime de tráfico de entorpecentes, por se tratar de crime de perigo abstrato, independentemente da quantidade de droga apreendida. Neste ponto, a jurisprudência: “a tese de atipicidade material em razão da pequena quantidade de droga apreendida não encontra amparo, pois é firme a orientação de que não se aplica o princípio da insignificância ao delito de tráfico de entorpecentes, por se tratar de crime de perigo abstrato, cuja ofensividade é presumida pelo legislador, independentemente da quantidade de droga” (STJ, AgRg no HC n. 1.059.868/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/5/2026, DJEN de 19/5/2026.)
Dessa forma, mesmo na hipótese de não comprovação da comercialização, o delito está plenamente configurado ante o incontestável fato de que o réu trouxe consigo, transportou e manteve em depósito, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 9 (nove) porções de cocaína, pesando aproximadamente 9,5 g (nove gramas e cinquenta decigramas), e diversas porções de crack, pesando aproximadamente 9,5 g (nove gramas e cinquenta decigramas), encontradas parte em sua posse (5,4g de crack e 0,8g de cocaína) e o restante em sua residência (4,1g de crack e 8,7g de cocaína).
De acordo com a doutrina de GUILHERME DE SOUZA NUCCI:
“Os crimes de perigo são os que se contentam, para a consumação, com a mera probabilidade de haver um dano. Os delitos de perigo dividem-se em: (...) perigo abstrato, quando a probabilidade de ocorrência de dano está presumida no tipo penal, independente de prova (ex.: porte ilegal de substância entorpecente, art. 28 e 33, Lei 11.343/2006, em que se presume o perigo para a saúde pública).” (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral/parte especial. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 172).
A respeito a jurisprudência desta Corte:APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PLEITO PARA RECORRER EM LIBERDADE. PEDIDO CONCEDIDO PELO JUÍZO A QUO NA DECISÃO RECORRIDA. CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. INCONFORMISMO COM A PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REJEIÇÃO. CONJUNTO DE PROVAS SÓLIDO E ROBUSTO A DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO. DEPOIMENTOS SEGUROS E CONGRUENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. RELATOS COESOS, HARMÔNICOS E CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. TRÁFICO CONFIGURADO. DELITO QUE SE CONSUMA COM A PRÁTICA DE QUALQUER VERBO DO NÚCLEO DO TIPO, SENDO DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DE ATOS DE MERCANCIA. TIPO DOLOSO CONGRUENTE OU SIMÉTRICO E DE PERIGO ABSTRATO. NEGATIVA DE AUTORIA DESPROVIDA DE ALICERCE. CONDENAÇÃO INARREDÁVEL. ANSEIO DE RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS PREJUDICADO. PLEITO FORMULADO NA HIPÓTESE DO ACOLHIMENTO DO PEDIDO ABSOLUTÓRIO. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO DE SE REDUZIR A SANÇÃO INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMA PACIFICADO NO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 597270 QO-RG). ENTENDIMENTO PACÍFICO TAMBÉM NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E NESTE SODALÍCIO. CARGA PENAL MANTIDA. ROGATIVA DE MAJORAÇÃO DO QUANTUM REDUCIONAL DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSCULPIDA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS. DESCABIMENTO. REQUISITOS LEGAIS PARA A BENESSE QUE SEQUER APARENTAM ESTAR PREENCHIDOS NO CASO CONCRETO. EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS APREENDIDAS COM O RÉU (MACONHA, COCAÍNA E CRACK). LASTRO COGNITIVO DEMONSTRANDO QUE O INCULPADO SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MANUTENÇÃO DO QUANTUM MÍNIMO DA FIGURA PRIVILEGIADA. SÚPLICA DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA, DO SEMIABERTO PARA O ABERTO, INADMISSÍVEL. QUANTIDADE DE PENA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. CONDIÇÃO QUE JUSTIFICA, A TODA EVIDÊNCIA, A MANUTENÇÃO DO MODO INTERMEDIÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 33, § 2º, ALÍNEA “B”, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.I. Ausência de interesse recursal quanto ao pleito de recorrer em liberdade haja vista a concessão do benefício pelo magistrado sentenciante na decisão recorrida.II. Os elementos probatórios coligidos aos autos são fortes e suficientes para produzir a certeza necessária para dar respaldo ao decreto condenatório, não pairando dúvidas sobre a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.III. Inexistindo indícios de atuação motivada por interesses espúrios ou de comportamento desviado, quando convergente e em sintonia com os demais elementos de prova, o testemunho judicial dos agentes públicos atuantes no feito é perfeitamente apto à formação do convencimento do julgador.IV. Para a configuração do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tipo doloso congruente simétrico, não se exige a presença do especial fim de agir do agente, consistente na finalidade específica de comercializar entorpecentes (até mesmo porque o próprio preceito legal contém a expressão “ainda que gratuitamente”), bastando, para a subsunção do fato à norma incriminadora, a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.V. Constata-se que a prova colhida foi capaz de reconstruir e elucidar os fatos, afastando o julgador da sombra da dúvida, de modo que não se faz possível a reforma da sentença com fulcro no princípio in dubio pro reo, porquanto a instrução criminal não deixa qualquer imprecisão capaz de eivar a convicção deste órgão colegiado.VI. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já consolidaram entendimento segundo o qual a incidência de circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas, tais como a confissão espontânea e a menoridade relativa, examinadas na segunda fase do método trifásico de aplicação da pena, não podem reduzir a reprimenda aquém do mínimo legal ou aumentá-la em patamar superior aos limites previstos na lei penal. Enunciado da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.VII. A causa especial de redução de pena insculpida no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, foi originada por questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização.VIII. Para aplicação do tráfico em sua modalidade privilegiada, o réu deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.IX. No particular, diante da variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos – maconha, cocaína e crack, sendo estas duas últimas de altíssimo poder lesivo –, houve a modulação da fração de diminuição da reprimenda, razão pela qual se aplicou o quantum de 1/6 (um sexto). Precedentes. Não se olvida, contudo, que a concessão da benesse ao recorrente foi-lhe bastante condescendente; as circunstâncias do caso ensejam, bem da verdade, a exclusão da figura privilegiada.X. Ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, não há que se falar em abrandamento do regime inicial semiaberto em se tratando de condenado cuja pena é superior a 04 (quatro) anos de reclusão, nos termos do artigo 33, § 2º, do mesmo codex.(TJPR - 4ª C. Criminal - 0003989-60.2020.8.16.0044 - Apucarana -
Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 05.07.2021)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PLEITO ABSOLUTÓRIO, SOB ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS. REJEIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO E ROBUSTO A DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO DELITO. DEPOIMENTOS SEGUROS E CONGRUENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. RELATOS COESOS, HARMÔNICOS E CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. TRÁFICO CONFIGURADO. DELITO QUE SE CONSUMA COM A PRÁTICA DE QUALQUER VERBO DO NÚCLEO DO TIPO, SENDO DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DE ATOS DE MERCANCIA. TIPO DOLOSO CONGRUENTE E DE PERIGO ABSTRATO. NEGATIVA DE AUTORIA E TESES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE ALICERCE. CONDENAÇÃO INARREDÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSOR DATIVO QUE FAZ JUS À VERBA HONORÁRIA PELA ATUAÇÃO PERANTE ESTE JUÍZO AD QUEM. HONORÁRIOS ARBITRADOS DE ACORDO COM AS DIRETRIZES DA LEI ESTADUAL Nº 18.664/2015 E DA RESOLUÇÃO CONJUNTA Nº 15/2019 DA PGE/SEFA-PR.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM ARBITRAMENTO DE VERBA HONORÁRIA EX OFFICIO.(TJPR - 4ª C. Criminal - 0000331-96.2020.8.16.0086 - Guaíra -
Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU DILMARI HELENA KESSLER -
J. 14.06.2021)
APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ANÁLISE CONJUNTA, NA FORMA DE TÓPICOS, DAS IRRESIGNAÇÕES RECURSAIS – PEDIDO DO RÉU AÍLSON DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – RECURSO NÃO CONHECIDO NESTE PONTO – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – BENESSE QUE JÁ FOI CONCEDIDA PELA MAGISTRADA A QUO – PLEITO ABSOLUTÓRIO PELOS DOIS APELANTES – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006 – NÃO ACOLHIMENTO – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO A ENSEJAR A CONDENAÇÃO DOS RÉUS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES QUE REALIZARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE E A APREENSÃO DA DROGA SÃO VÁLIDOS A SUSTENTAR A CONDENAÇÃO, PRINCIPALMENTE PORQUE EM HARMONIA ENTRE SI E COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – ABORDAGEM POLICIAL DECORRENTE DE ATITUDE SUSPEITA DOS ACUSADOS – GRANDE MOVIMENTAÇÃO DE PESSOAS EM FRENTE AO ENDEREÇO E TENTATIVA DE FUGA AO AVISTAREM A VIATURA POLICIAL – APREENSÃO DE MAIS DE TRINTA E OITO QUILOS DE MACONHA, QUARENTA E SEIS GRAMAS DE CRACK, APARELHOS CELULARES, DINHEIRO, EMBALAGENS E UMA BALANÇA DE PRECISÃO –
DESNECESSIDADE DA COMPROVAÇÃO DE MERCANCIA DA DROGA PARA CARACTERIZAÇÃO DO TRÁFICO – REQUERIMENTO, POR AMBOS, DO RECONHECIMENTO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06, EM SEU GRAU MÁXIMO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE UM DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS – CONSTATADA A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – APREENSÃO DE ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INOCORRÊNCIA – DEMONSTRAÇÃO CABAL DO VÍNCULO ASSOCIATIVO DOS AGENTES PARA FINS DE TRAFICÂNCIA – MANUTENÇÃO DAS CONDENAÇÕES – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES QUE DEMONSTRAM COESÃO EM SUAS NARRATIVAS FÁTICAS, APRESENTAM DETALHES MINUCIOSOS SOBRE A IDENTIDADE DE ACONDICIONAMENTO DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS, ALÉM DE SEREM MEIOS IDÔNEOS DE PROVA – PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – PLEITO ABSOLUTÓRIO DO APELANTE AÍLSON QUANTO AO DELITO DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – AFIRMATIVA DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO QUE A ARMA ERA UTILIZADA PARA FINS ILÍCITOS – DESNECESSIDADE – DELITO CONSIDERADO DE PERIGO ABSTRATO, NÃO SENDO NECESSÁRIA A OCORRÊNCIA DE RESULTADO NATURALÍSTICO PARA SUA CONSUMAÇÃO – COMPROVAÇÃO DA PROPRIEDADE POR MEIO DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS E DO INTERROGATÓRIO DO PRÓPRIO APELANTE – DOSIMETRIA – PEDIDO, GENÉRICO, DO ACUSADO AÍLSON DE FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL – NÃO CABIMENTO – VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA – PLEITO, POR AMBOS, DE ADEQUAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA – IMPOSSIBILIDADE – EVIDENTE PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – VALOR UNITÁRIO FIXADO NO MÍNIMO LEGAL, QUAL SEJA, UM TRIGÉSIMO DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS – REQUERIMENTO DO APELANTE AÍLSON DA REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL –IMPOSSIBILIDADE – A DETRAÇÃO NESTE GRAU RECURSAL NÃO INCORRE EM MUDANÇA DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA, SEM PREJUÍZO DE ANÁLISE PELO JUÍZO DE EXECUÇÃO – RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU DIÉMERSON CONHECIDO E NÃO PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU AÍLSON PARCIALMENTE CONHECIDO, E NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.(TJPR - 5ª C. Criminal - 0016997-80.2019.8.16.0031 - Guarapuava -
Rel.: DESEMBARGADOR LUIZ OSORIO MORAES PANZA - J. 24.10.2020)
Reitere-se que é recorrente no Superior Tribunal de Justiça que o tipo penal descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 não faz nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do entorpecente, eis que para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito na lei é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente (STJ, REsp 1361484/MG):
“(No corpo do voto): “o tráfico de drogas é um crime de perigo abstrato, não exigindo elemento subjetivo específico nem especial fim de mercancia sendo suficiente para sua caracterização o dolo genérico, consistente na vontade de praticar quaisquer das condutas elencadas no art. 33, ‘caput’, da Lei n. 11.343/2006”. (HC 388.741/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017).
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do entorpecente. 3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e, consequentemente, restabelecer a sentença condenatória. (REsp 1361484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 13/06/2014).
PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TIPO SUBJETIVO. ESPECIAL FIM DE AGIR (FINS DE MERCANCIA). DESNECESSIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. I - O tipo previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06 é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo. As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. Além do mais, para tanto, basta também atentar para a incriminação do fornecimento (Precedentes). II - O tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio. (Precedentes). Recurso especial provido. (REsp 1133943/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 17/05/2010).”
Entende-se, de igual forma, a partir do voto da lavra do Ministro FELIX FISCHER no REsp 1133943/MG, com fundamento no escólio de Vicente Greco Filho, que o tipo subjetivo da norma penal se esgotaria no dolo genérico (in “Tóxico Prevenção – repressão”, Saraiva, 8ª ed., p. 98), e sendo assim o fato de adquirir, guardar, transportar, entre outras ações, ou mesmo trazer consigo, entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.
É o que ZAFFARONI denomina congruência simétrica[4], bastando que o tipo subjetivo contenha a vontade realizadora do tipo objetivo, no caso dos autos um conhecimento efetivo de guardar e ter em depósito em desacordo com determinação legal ou regulamentar, verdadeiramente expondo a saúde pública a graves danos, pois a droga estava pronta não para consumo, mas para a distribuição, em especial a partir da quantidade e forma de acondicionamento.
Logo, analisando o acervo probatório produzido durante a instrução criminal e as condições em que se desenvolveu a ação, está configurada a prática do crime de tráfico de drogas narrado na exordial acusatória.
Por fim, apresenta-se inviável o pedido desclassificatório, pois no caso foram descritas circunstâncias típicas de narcotráfico pelos policiais, as quais podem ser extraídas das circunstâncias da prisão em flagrante.
In casu, a tese desclassificatória aventada se mostra inviável de acolhimento, diante das circunstâncias que ensejaram a prisão do apelante, acompanhada da apreensão de quantidade de drogas separadas para a mercancia, em locais separados, e com a apreensão de relevante quantidade de dinheiro em espécie.
Logo, analisando o acervo probatório produzido durante a instrução criminal e as condições em que se desenvolveu a ação, está configurada a prática do crime de tráfico de drogas narrado na exordial acusatória.
E, suficientemente demonstradas a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, o presente caso não autoriza a incidência do princípio in dubio pro reo como forma de desclassificar a conduta praticada pelo réu para aquela do artigo 28, caput, da Lei nº 11.343/2006, sendo que os fatos ocorridos foram reconstruídos da forma mais completa possível, porquanto a instrução criminal não deixa qualquer imprecisão capaz de eivar a convicção deste Órgão Colegiado.
Nestes termos, afasto os pleitos absolutórios e desclassificatório.
Dosimetria da pena
Caso mantida a condenação, a defesa pede a incidência do tráfico privilegiado (art. 33, §4º), com afastamento de maus antecedentes em razão do direito ao esquecimento, fixação da pena-base no mínimo legal, afastamento da valoração negativa da natureza da droga, aplicação da minorante no grau máximo, fixação de regime inicial mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Assim foi definida a dosimetria da pena na sentença condenatória:
4. DA DOSIMETRIA DA PENA. DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.
1ª fase - Pena Base
No que tange às circunstâncias judiciais, convém ponderar que a culpabilidade é normal à espécie. O réu, consoante informações processuais de evento 391.1, registra condenação por fato anterior (autos nº 0000989-57.2008.8.16.0049), tendo decorrido tempo superior a 5 (cinco) anos entre a extinção da pena e a data do fato que ensejou a presente condenação, não podendo, assim, ser considerado como reincidência, porém, pode-se neste ato considerar o réu portador maus antecedentes. Os motivos do crime são comuns ao delito, qual seja, o intuito de lucro fácil mediante o comércio de substância entorpecente. Inexistem nos autos elementos que desabonem a conduta social do réu. A personalidade do agente, característica ligada ao ramo da psicologia e que atesta o grau de agressividade do agente, tendência violenta e demais condições psíquicas, é de valoração inviável pela magistrada que não possui conhecimentos técnicos específicos e tem contato diminuto com o réu, geralmente limitado ao interrogatório judicial, máxime quando inexiste laudo psicossocial elaborado por profissional qualificado, como é o caso dos autos. No que toca às circunstâncias, é necessário frisar que não foi apreendido quantidade significativa de entorpecentes, porém, trata-se de entorpecente que possui elevado poder deletério (crack e cocaína) merecendo recrudescimento da pena-base (artigo 42 da Lei nº. 11.343/2006). Como consequência, trata-se de crime contra a saúde pública, de perigo abstrato, sendo ínsitas ao delito. E, por fim, nada cabe dizer a respeito do comportamento da vítima.
Entendo que a fixação da pena base deve partir do mínimo legal e dele ir se afastando conforme o número (e a gravidade) de circunstâncias judiciais desfavoráveis, aplicada a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável.
Ponderadas as circunstâncias acima expostas, e diante da inexistência de duas circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena-base em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multas.
2ª fase - circunstâncias atenuantes e agravantes
Na segunda fase da dosimetria inexistem circunstâncias agravantes e atenuantes a serem consideradas, motivo pelo qual mantenho a pena inicialmente dosada em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias multas.
3ª fase – causas de aumento ou diminuição da pena
Da estrita análise dos autos, verifica-se que inexiste nesta terceira fase causas especiais de aumento ou diminuição de pena, não fazendo o réu jus a redução prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº. 11.343/2006. Explico.
Conforme já ponderado acima, o réu foi, em razão de condenação proferida nos autos nº. 0000989-57.2008.8.16.0049, considerado portador de maus antecedentes, não havendo o que se falar em aplicação da minorante em tela.
Assim, o fato de o réu ostentar maus antecedentes é suficiente a justificar a inaplicabilidade da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006), pois seus requisitos são cumulativos. Nesse sentido:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. 1. BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 2. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. 3. PENA DE MULTA. SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU NÃO POSSUI INFLUÊNCIA NA FIXAÇÃO DO NÚMERO DE DIAS-MULTA, MAS APENAS NA DEFINIÇÃO DO VALOR UNITÁRIO DA FRAÇÃO INDIVIDUALMENTE CONSIDERADA. READEQUAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO. EVENTUAL HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA QUE DEVE SER ARGUIDA PERANTE O JUÍZO DA EXECUÇÃO. 4. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0006894-53.2024.8.16.0026 - Campo Largo - Rel.: DESEMBARGADOR WELLINGTON EMANUEL COIMBRA DE MOURA - J. 31.03.2025).
Desse modo, fixo nesta fase definitivamente a pena em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias multas.
4.1. Do Cumprimento da Pena
Considerando a primariedade do réu e o quantum de pena aplicada, fixo o regime semiaberto (art. 33, § 2º, “b” e §3º do CP) para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, mediante o cumprimento das condições estabelecidas nos arts. 115 e 116 da Lei de Execuções Penais, o que deve ser observado por ocasião da execução da pena.
No tocante à valoração negativa dos antecedentes, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o posicionamento adotado é reafirmado no sentido de que “segue firme o entendimento desta Corte de que as condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não caracterizem reincidência, podem ser sopesadas a título de maus antecedentes, devendo, em face da proporcionalidade, adotar-se a teoria do esquecimento para registros muito antigos” (STJ, AgRg no REsp 1888093/RJ, julgado em 20/10/2020).
Como visto, há ressalva a ser feita com fundamento no princípio da proporcionalidade e na denominada teoria do esquecimento, que já foi abordado neste Tribunal de Justiça, em julgados envolvendo a valoração de antecedente com trânsito em julgado e cuja pena fora extinta há mais de doze anos:
APELAÇÃO CRIMINAL – EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO) – PEDIDO DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DE EXCUÇÃO – NÃO CONHECIMENTO – DOSIMETRIA DA PENA – VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES – ACUSADO QUE POSSUI REGISTRO DE CONDENAÇÃO ANTERIOR, COM A PENA EXTINTA EM 2005 – DIREITO AO ESQUECIMENTO – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – LAPSO TEMPORAL SIGNIFICATIVO ENTRE A DATA DA EXTINÇÃO DA PENA E A PRÁTICA DO NOVO DELITO – VEDAÇÃO À PENA DE CARÁTER PERPÉTUO – POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES – VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE – DOSAGEM ALCOOLICA ELEVADA NO TESTE ETILÔMETRO - ELEMENTAR DO TIPO PENAL QUE NÃO JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO DA PENA – READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA – IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 321/STJ – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS CONSISTENTE EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE NOS MOLDES DISPOSTOS NO ARTIGO 312-A, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO -
PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DA PENA ACESSÓRIA DE SUSPENSÃO DO DIREITO DE DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR – IMPOSSIBILIDADE – PRECEITO SECUNDÁRIO DO ARTIGO 306, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO, QUE ESTABELECE A APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DA PENALIDADE ACESSÓRIA CUMULATIVA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO CONFORME A RESOLUÇÃO CONJUNTA Nº 015/2019 – PGE/SEFA - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Criminal - 0000082-58.2020.8.16.0115 - Matelândia -
Rel.: DESEMBARGADOR FRANCISCO CARDOZO OLIVEIRA -
J. 24.01.2022).
APELAÇÕES CRIMINAIS. ROUBO MAJORADO TENTADO. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PROVA INEQUÍVOCA DO CRIME PRATICADO. CONJUNTO PROBANTE SUFICIENTE PARA ATESTAR A AUTORIA E A MATERIALIDADE DA INFRAÇÃO PENAL IMPUTADA AO SENTENCIADO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SÚPLICA DE CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES DOS APENADOS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ACOLHIMENTO PARCIAL. MAGISTRADO QUE APLICOU NA SENTENÇA A TEORIA DO ESQUECIMENTO PARA CONDENAÇÕES EXTINTAS PELA PRESCRIÇÃO HÁ MAIS DE 12 (DOZE) ANOS ANTES DA PRÁTICA DO FATO NARRADO NA DENÚNCIA (RÉU JOÃO LUIS COSTA). POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. (...) 5. É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que as condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não caracterizem reincidência, podem ser sopesadas a título de maus antecedentes, devendo, em face da proporcionalidade, adotar-se a teoria do esquecimento para registros muito antigos (STJ, AgRg no REsp 1888093/RJ). 6. No caso, o sentenciado João Luis Costa tem condenação dos autos nº 25/1999, da Vara Criminal de Bocaiúva do Sul, com trânsito em julgado em 22/05/2000, ou seja, há mais de 20 (vinte) anos, e segundo consta na certidão de antecedentes, foi extinta em 25/10/2007 pela prescrição. Da mesma forma, o fato delitivo dos autos nº 43/2000, também da Vara Criminal de Bocaiúva do Sul, teve a condenação registrada com trânsito em julgado em 18/12/2000, que também foi extinta em 25/10/2007 pela prescrição.7. É possível manter os fundamentos da sentença e o juízo de não considerar esses fatos como maus antecedentes, por incidência da teoria do esquecimento e do princípio da proporcionalidade, pois são registros antigos e já extintos, e ainda que não exista na certidão a indicação dos crimes praticados, trata-se de delitos de menor gravidade diante das penas aplicadas (de dois e três anos de reclusão).8. “A atenuante de confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha dela se retratar, quando tal manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação, conforme a dicção da Súmula 545/STJ” (STJ, AgRg no HC 594.675/SP). 9. É pacífico o entendimento “de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as utilizadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda etapa” (STJ, AgRg no HC 611.292/CE).10. A respeito de João Luis Costa, o magistrado consignou que “o acusado faz, sim, jus à aplicação da atenuante em questão, ainda que tenha negado a prática de qualquer ato de execução, suas alegações foram utilizadas na fundamentação da presente sentença condenatória, fornecendo elementos para a condenação de ambos os réus”. Portanto, diante da expressa manifestação de confirmação da imputação, que torna a confissão inconfundível, e a inequívoca utilização desse fato no julgamento da sentença, é imperativa a manutenção da atenuante em seu favor. (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0000991-51.2020.8.16.0196 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 18.01.2021).
APELAÇÕES CRIMINAIS DA DEFESA – AÇÃO PENAL PÚBLICA – ROUBO MAJORADO MEDIANTE CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO (C. PENAL, ART. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I) – SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO (1) – DOSIMETRIA MANTIDA – FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL AFASTADA – CONDENAÇÕES ANTERIORES DISTINTAS CONSIDERADAS NA PRIMEIRA E NA SEGUNDA FASE – MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – BIS IN IDEM NÃO VERIFICADO.RECURSO (2) – DESVALORAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES – TEORIA DO ESQUECIMENTO – POSSIBILIDADE – PARTICULARIDADES DO CASO – CONDENAÇÕES MUITO ANTIGAS – CONDENAÇÕES OCORRIDAS HÁ MAIS DE 15 ANOS QUE NÃO PODEM SER PERPÉTUAS – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – AFASTAMENTO DO DESVALOR OPERADO – ADEQUAÇÃO DA REPRIMENDA – SEGUNDA FASE – CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PRETENDIDA APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR – INVIABILIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE CONDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA A PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231 DO STJ – PRECEDENTES.RECURSOS (1) E (2) – PLEITO COMUM – AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS – INVIABILIDADE – DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO – CAUSA DE AUMENTO MOTIVADA – CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO QUE SERVIRAM À INTIMIDAÇÃO DA VÍTIMA – C. PENAL, ART. 68, §°. ÚN. – PRECEDENTES – HONORÁRIOS RECURSAIS – ARBITRAMENTO.RECURSO (1) CONHECIDO E NÃO PROVIDO RECURSO (2) CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0010953-96.2020.8.16.0035 - São José dos Pinhais - Rel.: DESEMBARGADOR DOMINGOS THADEU RIBEIRO DA FONSECA - J. 23.08.2021).
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11343/2006. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DEVIDAMENTE COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO COESO E CONSISTENTE APONTANDO A TRAFICÂNCIA. DOSIMETRIA. NATUREZA DA DROGA (CRACK) QUE JUSTIFICA A EXASERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 42 D ALEI Nº 11.343/2006. SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE DE ALTO PODER NOCIVO. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO, MAS CUJA PENA FOI EXTINTA HÁ MAIS DE 20 ANOS. TEORIA DO ESQUECIMENTO. INVIALBILIDADE DE QUE SEJA CONSIDERADA COMO CIRCUSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, º 4º DA LEI DE DROGAS. APLICABILIDADE. ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO AO RÉU. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO §1º, DO ARTIGO 2º DA LEI Nº 8.072/90. REGIME ABERTO QUE DEVE SER FIXADO. ART. 33, º 2º DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. ART. 44 DO CP.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 4ª C. Criminal - 0001809-42.2009.8.16.0049 - Santa Fé -
Rel.: Desembargador Fernando Wolff Bodziak -
J. 27.01.2020)
Além disso, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, “o cômputo do prazo para aplicação do direito ao esquecimento em relação aos antecedentes é realizado entre extinção da pena anteriormente imposta e a prática do novo delito" (EDcl no AgRg no HC n. 696.253/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022).
Em recente julgado: “Em relação à aplicação do direito ao esquecimento, ‘assim como o período depurador dos efeitos da reincidência é computado da data do cumprimento ou extinção da pena aplicada na ação penal anterior, também o lapso computado para a desconsideração de uma dada anotação criminal como mau antecedente deve levar em conta o mesmo termo a quo’ (AgRg no HC n. 684.683/SC, relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe 20/8/2021)” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.810.562/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 12/5/2025.)
A partir desses fundamentos, tem-se que a condenação anterior foi extinta em 22/04/2015 (mov. 10.1) e os fatos desta ação penal ocorreram em 10 de outubro de 2020 (mov. 45.1). Dessa forma, não é possível considerar favoravelmente a aventada teoria do esquecimento para o presente caso.
Em seguida, a respeito da valoração prevista no artigo 42 da Lei 11.343/2006, sabe-se que “a natureza da substância é uma das circunstâncias judiciais preponderantes, nos termos do artigo 42, da Lei 11.343/06, e deve ser analisada de forma dissociada da quantidade, a outra face da mesma moduladora, eis que não é a quantidade, mas os efeitos danosos mais graves que tal substância provoca, que implica no recrudescimento” (STJ, AgRg no REsp n. 1.963.184/MS).
No caso, foram apreendidos tem-se no presente caso que foram apreendidas duas naturezas distintas de entorpecentes, totalizando aproximadamente 9,5g de crack e 9,5g de cocaína.
A natureza dos entorpecentes permite considerar a maior censurabilidade da conduta, tendo em vista seu alto poder de adição e letalidade.
Essa lesividade é corroborada por estudos científicos[5], que demonstram sua ligação a problemas cognitivos e nas funções motoras, em graves efeitos ao sistema cardiovascular e a praticamente todos os demais sistemas orgânicos devido à vasoconstrição provocada.
A propósito:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO TRIBUNAL A QUO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. AUMENTO DAS PENAS-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS E DE ARMAS/MUNIÇÕES APREENDIDAS. REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE DO BENEFÍCIO COM A PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. Inicialmente, relembro que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar pedido de absolvição, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do remédio constitucional, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.2. No caso, a Corte local, ao condenar a paciente pela prática do crime de associação para o tráfico, o fez destacando a existência de investigação criminal prévia e de prova testemunhal. Nesse contexto, entendimento diverso, como pretendido pela impetrante demandaria a imersão vertical no acervo fático e probatório carreado aos autos, providência incabível na via processual eleita, não havendo que se falar, portanto, em absolvição por insuficiência probatória.3. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. O julgador deve aplicar de forma justa e fundamentada a reprimenda. O quantum deverá ser o necessário e suficiente à reprovação, atendendo-se, ainda, ao princípio da proporcionalidade.4. Em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006.5. Na hipótese, o aumento da pena-base do crime de associação para o tráfico foi pautado no volume e na natureza deletéria dos entorpecentes movimentados pela associação criminosa - 22 gramas de cocaína e 71 gramas de crack -, o que encontra amparo na jurisprudência desta Corte.6. A defesa não impugnou, nesta instância, os fundamentos utilizados para justificar o acréscimo da basilar do crime do art. 16, parágrafo único, IV da Lei n. 10.826/2003, tendo se limitado a apontar, de forma genérica, a existência de ilegalidade. Ademais, não se verifica, de plano, ilegalidade na promoção do acréscimo, fundado na apreensão de 2 armas de fogo e de grande quantidade de munição, aspectos que extrapolam a previsão do tipo e justificam a majoração operada.7. Descabida a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/2006, em razão da incompatibilidade do benefício com a prática do crime de associação para o tráfico.8 . Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 869.056/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO EM FLAGRANTE E APREENSÃO DOS ENTORPECENTES. TESE AFASTADA. PALAVRAS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. FUNDADAS RAZÕES QUE MOTIVARAM A BUSCA PESSOAL CONFIRMADAS COM A APREENSÃO DA DROGA. JUSTA CAUSA EVIDENCIADA. PROVA LÍCITA. MÉRITO. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. CULPABILIDADE. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. CRIME COMETIDO NO DECORRER DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE EXTRAPOLARAM AQUELAS NORMAIS À ESPÉCIE. EMPREGO DE ARTIMANHA PARA BURLAR A MONITORAÇÃO ELETRÔNICA. NATUREZA ALTAMENTE DELETÉRIA DO ENTORPECENTE APREENDIDO (37 GRAMAS DE COCAÍNA) QUE JUSTIFICA O AUMENTO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU DESPROPORCIONALIDADE. (...) V – “A natureza da substância é uma das circunstâncias judiciais preponderantes, nos termos do artigo 42, da Lei 11.343/06, e deve ser analisada de forma dissociada da quantidade, a outra face da mesma moduladora, eis que não é a quantidade, mas os efeitos danosos mais graves que tal substância provoca, que implica no recrudescimento” (STJ, AgRg no REsp n. 1.963.184/MS). (...) (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0000787-62.2022.8.16.0155 - São Jerônimo da Serra -
Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 30.04.2023).APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DA DEFESA. (...) PLEITO DE ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. INVIABILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA ARRECADADA. ATENDIMENTO AOS DITAMES DOS ARTIGOS 59 DO CÓDIGO PENAL E 42 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DE AUMENTO DA SANÇÃO ADOTADA DE FORMA MOTIVADA EM FUNDAMENTOS CONCRETOS. BASILAR MANTIDA. SÚPLICA DE ALTERAÇÃO DOS REGIMES INICIAIS ESTABELECIDOS AOS SENTENCIADOS. INVIABILIDADE. circunstâncias judiciais NEGATIVAS. precedentes. RECURSOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E NEGADO PROVIMENTO (...) V - Na fixação da pena-base de crimes previstos na Lei 11.343/2006, como é o caso dos autos, deve o julgador considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a quantidade e natureza da substância entorpecente, tal como dispõe o artigo 42 da Lei 11.343/2006. VI - Na situação específica dos réus, o quantum de pena definitivamente imposta permitiria a fixação do regime semiaberto ou fechado, para MAICON e aberto ou semiaberto para ROBERTA. Contudo, considerando a existência de circunstância judicial negativada, a adoção dos regimes fechado e semiaberto, respectivamente, mostram-se recomendáveis. (TJPR - 4ª C. Criminal - 0000951-79.2021.8.16.0149 - Salto do Lontra - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 24.01.2022).
APELAÇÕES CRIME – TRÁFICO DE DROGAS (L. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – CONDENAÇÃO (...) RECURSO DO RÉU WILLIAN (APELAÇÃO 2): PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – VALIDADE DA ELEVAÇÃO DA PENA BASE EM RAZÃO DA VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS E DA NATUREZA E QUANTIDADE DE UMA DELAS (LEI Nº 11.343/06, ART. 42). (...) (TJPR - 4ª C.Criminal - 0009518-04.2021.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO - J. 14.12.2021).
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. AÇÃO PENAL PÚBLICA. RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL C/C O ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS. (...) .I – A grande quantidade de entorpecente apreendido justifica a elevação da pena-base na primeira fase da dosimetria, eis que “a natureza e a quantidade da droga sempre constituíram vetores da dosimetria da pena, a título de ‘circunstâncias’ e ‘consequências’ do crime” e, especialmente neste ponto, “a grande quantidade de droga apreendida [...] justifica a majoração da pena-base” (STF, RHC 123367), até porque a reprovabilidade da traficância desse tipo de entorpecente é mais intensa (STF, HC 121853). (...) (TJPR - 4ª C.Criminal - 0002679-24.2021.8.16.0031 - Guarapuava - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 06.12.2021).
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 E ART. 12, DA LEI N.º 10.826/2003. PRISÃO PREVENTIVA – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEMONSTRADOS – DROGA DE NATUREZA ALTAMENTE LESIVA (“CRACK”) - DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS CONCRETOS - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECOMENDAÇÃO N.º 62/2020 DO CNJ QUE NÃO IMPÕE O DEVER DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA OU CONVERSÃO EM MEDIDA CAUTELAR DIVERSA. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA. (TJPR - 3ª C. Criminal - 0040457-58.2020.8.16.0000 - Formosa do Oeste -
Rel.: Juiz Antonio Carlos Choma -
J. 24.08.2020).APELAÇÕES CRIMINAIS – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) – DOSIMETRIA – [...] APELO 01 – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – DOSIMETRIA – PRETENDIDA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – INCABÍVEL – CULPABILIDADE ESPECIALMENTE VALORADA – NOCIVIDADE DA NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA) – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – TERCEIRA ETAPA – [...] (TJPR - 3ª C. Criminal - 0001011-31.2015.8.16.0030 - Foz do Iguaçu -
Rel.: Desembargador João Domingos Küster Puppi -
J. 11.11.2019)
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A DE CONSUMO PESSOAL (ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/2006). NÃO RECONHECIMENTO. PALAVRA DOS MILICIANOS QUE MERECE CREDIBILIDADE, EM VIRTUDE DA HARMONIA E COESÃO DOS RELATOS. CENÁRIO FÁTICO QUE APONTA PARA TRAFICÂNCIA. APELANTE QUE MANTINHA EM DEPÓSITO OS ENTORPECENTES (COCAÍNA) JÁ EMBALADOS E FRACIONADOS. EVENTUAL CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI, POR SI SÓ, A TRAFICÂNCIA. I. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME. NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA). ALTO PODER. FUNDAMENTAÇÃO E AUMENTO IDÔNEOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO (TJPR - 4ª C. Criminal - 0003981-95.2019.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: Desembargador Fernando Wolff Bodziak - J. 04.11.2019)
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33 C/C ARTIGO 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI DE DROGAS – [...] – DOSIMETRIA DA PENA – PRETENDIDA DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE - NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA) – ALTO PODER DELETÉRIO – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DO DIPLOMA LEGAL – PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º DA LEI DE DROGAS – RÉU QUE PREENCHE OS REQUISITOS PARA BENESSE – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO DEMONSTRA A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – DIMINUIÇÃO EM 1/2 (METADE) EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO - - PRECEDENTES DO STJ – READEQUAÇÃO DA SANÇÃO COM A MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO (ARTIGO 33, § 3° DO CÓDIGO PENAL) – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. [...] (TJPR - 5ª C. Criminal - 0001510-59.2017.8.16.0122 - Ortigueira -
Rel.: Desembargador Marcus Vinícius de Lacerda Costa -
J. 31.10.2019)
APELAÇÃO CRIME - CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35 DA LEI DE DROGAS) - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS PLENAMENTE DELINEADAS - DESNECESSIDADE DE APREENSÃO DE DROGA À CONFIGURAÇÃO DO DELITO - DESTAQUES AOS DIÁLOGOS INTERCEPTADOS,
CONFIRMADOS PELOS RELATOS POLICIAIS VÁLIDOS E IMPESSOAIS COLHIDOS NO FEITO, NOTADAMENTE EM JUÍZO - EVIDENCIADO O ANIMUS ASSOCIATIVO (DOLO) DA RÉ E O SEU VÍNCULO ESTÁVEL E HABITUAL COM OUTROS INDIVÍDUOS À FINALIDADE DE DESENVOLVIMENTO DO TRÁFICO DE DROGAS - PRESCINDIBILIDADE DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA DE VOZ NAS CONVERSAS INTERCEPTADAS - PRECEDENTES - REQUISITOS DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS PREENCHIDOS - CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE – DOSIMETRIA DA PENA - MINORAÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL OU A UM PATAMAR INTERMEDIÁRIO - INVIABILIDADE NA ESPÉCIE - PRESENÇA DE VETORIAL DESFAVORÁVEL (CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO) - MOTIVAÇÃO IDÔNEA E EXTRAÍDA DE ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS - RECRUDESCIMENTO QUE ATENDEU AOS PRECEITOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS, NOTADAMENTE A PROPORCIONALIDADE - ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL AO MOLDE ABERTO – INVIABILIDADE - QUANTIDADE DE PENA ALIADA À PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CP E DA SÚMULA 440 DO STJ - ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS AO DEFENSOR DATIVO - FIXAÇÃO DA VERBA DE ACORDO COM A RESOLUÇÃO CONJUNTA Nº 04/2017-SEFA/PGE-PR - ENTENDIMENTO DO STF QUE, DIANTE DA CONCLUSÃO CONDENATÓRIA DO COLEGIADO, AUTORIZA A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA SEM VIOLAÇÃO À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – RECURSO NÃO PROVIDO (TJPR - 5ª C. Criminal - 0024903-83.2016.8.16.0013 - Curitiba -
Rel.: Desembargador Renato Naves Barcellos -
J. 15.02.2019).
E, apesar de haver entendimentos diversos, inclusive das Cortes Superiores em decisões proferidas sem natureza vinculante, esta Relatoria entende que a apreensão de 9,5g de crack e 9,5g de cocaína, totalizando 19 gramas de entorpecentes de natureza altamente deletéria, é quantidade relevante o suficiente para justificar a exasperação da pena por esse fundamento.
A respeito:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA OU DESCLASSIFICATÓRIA PARA A CONDUTA DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA USO PRÓPRIO, INSCULPIDA NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06. IMPROCEDÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO E ROBUSTO A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DA TRAFICÂNCIA. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO SENTENCIADO, CONTUNDENTES A DEMONSTRAR A PRÁTICA DELITIVA. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PARTICULARIDADES DA OCORRÊNCIA QUE AFASTAM A ALEGAÇÃO DE POSSE DE TÓXICOS PARA CONSUMO PRÓPRIO. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO INAPLICÁVEL NA ESPÉCIE. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. REJEIÇÃO. NATUREZA ALTAMENTE NOCIVA DO ENTORPECENTE APREENDIDO (10 GRAMAS DE COCAÍNA) QUE SE REVELA IDÔNEO PARA PROMOVER O AUMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, COM ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.I. Caso em exame1. Recurso de apelação criminal interposto contra a sentença proferida pela Vara Criminal de Piraquara, que condenou o apelante como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe a pena definitiva de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa.II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em saber se a conduta do apelante se amolda ao crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, ou se deve ser desclassificada para o tipo penal do artigo 28 da mesma lei, bem como se há possibilidade de redução da reprimenda impostaIII. Razões de decidir3. Os elementos probatórios coligidos aos autos são fortes e suficientes para produzir a certeza moral necessária para dar respaldo ao decreto condenatório, não pairando dúvidas sobre a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas previsto no artigo 33, caput da Lei nº 11.343/2006.4. É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos agentes públicos em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito.5. O delito de tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, já que se trata de crime plurinuclear, de ação múltipla ou de conteúdo variado. Assim, mesmo na hipótese de não comprovação da comercialização, o delito está plenamente configurado pelas circunstâncias da prisão em flagrante do apenado.6. Na forma do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, para aferir se a conduta do agente se amolda ao delito de tráfico ou se trata de consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, o local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 7. No particular, a tese desclassificatória aventada se mostra inviável de acolhimento tendo em vista as circunstâncias que desencadearam a prisão do apelante, em local conhecido pelo tráfico de drogas, com a apreensão de drogas variadas e já fracionadas, não se podendo perder de vista, ainda, que o réu é reincidente específico.8. A condição de usuário, por si só, não é suficiente para descaracterizar a prática do crime de tráfico de drogas, porquanto não é incompatível com a narcotraficância.9. “A natureza da substância é uma das circunstâncias judiciais preponderantes, nos termos do artigo 42, da Lei 11.343/06, e deve ser analisada de forma dissociada da quantidade, a outra face da mesma moduladora, eis que não é a quantidade, mas os efeitos danosos mais graves que tal substância provoca, que implica no recrudescimento” (STJ, AgRg no REsp n. 1.963.184/MS).10. Esta Relatoria entende que a apreensão de 10g de cocaína (não se desconsiderando, ainda, a apreensão de 45g de maconha no mesmo contexto) é quantidade relevante para o desabona da vetorial “natureza da droga”.IV. Dispositivo e teses11. Recurso conhecido e não provido, com fixação de honorários. Tese de julgamento: “Suficientemente demonstradas a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, o presente caso não autoriza a incidência do princípio in dubio pro reo como forma de absolver ou desclassificar a conduta praticada pelo réu para aquela do artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, posto que os fatos ocorridos foram reconstruídos da forma mais completa possível, porquanto a instrução criminal não deixa qualquer imprecisão capaz de eivar a convicção deste Órgão Colegiado.”.(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0000642-73.2025.8.16.0034 - Piraquara -
Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 10.11.2025)
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO PARA A FIGURA DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006. ALEGADA EXIGUIDADE DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO E ROBUSTO A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DA TRAFICÂNCIA. VERSÃO DO RÉU QUE SE MOSTRA ISOLADA E DISSOCIADA DOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO TRAZENDO CONSIGO OS ENTORPECENTES. RELATOS COERENTES E HARMÔNICOS COM AS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO INAPLICÁVEL NA ESPÉCIE. PARTICULARIDADES DA OCORRÊNCIA QUE AFASTAM A ALEGAÇÃO DE POSSE DE TÓXICOS PARA CONSUMO PRÓPRIO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE ATOS DE COMÉRCIO. CONDENAÇÃO MANTIDA. INTENTO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. NÃO ACOLHIMENTO. REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO PREENCHIDOS. RÉU REINCIDENTE. SÚPLICA DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. REJEIÇÃO. NATUREZA ALTAMENTE NOCIVA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS (CRACK E COCAÍNA) QUE, JUNTOS, SOMAM 15 GRAMAS. EXASPERAÇÃO IDÔNEA PROMOVIDA EM FRAÇÃO ADEQUADA E PROPORCIONAL. PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. INVIABILIDADE. CARGA PENAL, CONDIÇÃO DE REINCIDENTE E PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE JUSTIFICA O REGIME FECHADO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. CÔMPUTO DO PERÍODO DE PRISÃO PROVISÓRIA APLICÁVEL, PELO JUÍZO DE COGNIÇÃO, APENAS QUANDO HÁ POSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO, O QUE NÃO SE AMOLDA AO CASO EM MESA. REQUERIMENTO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES APREENDIDOS. IMPOSSIBILIDADE. PERDIMENTO DECRETADO COM BASE NOS DITAMES LEGAIS E CONSTITUCIONAIS. ORIGEM LÍCITA NÃO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.I. Caso em exame1. Recurso de apelação criminal interposto contra a sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Criminal de Londrina que condenou o apelante como incurso nas sanções previstas no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, fixando-lhe a pena definitiva de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa.II. Questão em discussão 2. As questões em discussão consistem em saber se as provas produzidas nos autos são suficientes para sustentar a condenação por tráfico de drogas, bem como se há possibilidade de concessão da benesse do tráfico privilegiado, de redução da pena imposta, de abrandamento do regime prisional e de restituição dos valores apreendidos.III. Razões de decidir 3. Os elementos probatórios coligidos aos autos são fortes e suficientes para produzir a certeza moral necessária para dar respaldo ao decreto condenatório, não pairando dúvidas sobre a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas previsto no artigo 33, caput da Lei nº 11.343/2006.4. É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos agentes públicos em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito.5. O delito de tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, já que se trata de crime plurinuclear, de ação múltipla ou de conteúdo variado. Assim, mesmo na hipótese de não comprovação da comercialização, o delito está plenamente configurado pelas circunstâncias da prisão em flagrante do apenado.6. Na forma do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, para aferir se a conduta do agente se amolda ao delito de tráfico ou se trata de consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, o local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 7. A condição de usuário, por si só, não é suficiente para descaracterizar a prática do crime de tráfico de drogas, porquanto não é incompatível com a narcotraficância.8. A causa especial de redução de pena, insculpida no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06, foi originada por questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização. Para sua aplicação, o réu deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. O preenchimento de todos os requisitos necessários possibilita a aplicação da benesse. No particular, diante da presença da reincidência, torna-se inviabilizada a aplicação da benesse.9. “A natureza da substância é uma das circunstâncias judiciais preponderantes, nos termos do artigo 42, da Lei 11.343/06, e deve ser analisada de forma dissociada da quantidade, a outra face da mesma moduladora, eis que não é a quantidade, mas os efeitos danosos mais graves que tal substância provoca, que implica no recrudescimento” (STJ, AgRg no REsp n. 1.963.184/MS).10. Esta Relatoria entende que a quantidade da droga arrecadada, aliada à variedade e a natureza, é apta para o desabono da vetorial. Observa-se que, somados, o crack e a cocaína compõem 15g (quinze gramas) de entorpecente derivadas da mesma planta e de idêntico princípio ativo, a despeito da diferença em sua forma de apresentação e consumo. E, conquanto não se trate de volume exacerbado, não pode ser considerado irrisório, o que permite a exasperação da basilar a partir da avaliação desfavorável da vetorial específica prevista no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.11. O quantum de pena imposta ao apelante, sua condição de reincidente e a presença de circunstância judicial desfavorável tornam inviabilizada o abrandamento do regime inicial. 12. A detração penal, preconizada no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, incluído pela Lei nº 12.736/2012, deve ser realizada pelo Juiz do processo de conhecimento com o único escopo de definir o regime inicial para cumprimento da pena privativa de liberdade imposta, e não para reduzir a pena do sentenciado descontando o período de sua prisão provisória.13. Os valores e bens apreendidos em contexto de prisão em flagrante pelo crime de tráfico de drogas devem ter seu perdimento decretado por declaração em sentença, como preveem os artigos 243, parágrafo único, da Constituição Federal, 63, inciso I, da Lei nº 11.343/2006 e 91 do Código Penal.IV. Dispositivo e tese14. Recurso conhecido e não provido.Tese de julgamento: “A condição de usuário de drogas não é suficiente para descaracterizar a prática do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, sendo a materialidade e autoria do delito comprovadas por elementos probatórios robustos e coerentes, incluindo depoimentos de policiais que realizaram a prisão em flagrante”.(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0006291-79.2025.8.16.0014 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 20.10.2025)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. CONJUNTO DE PROVAS SÓLIDO A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO, TRAZENDO CONSIGO COCAÍNA E MACONHA PARA COMÉRCIO. PROVA CONTUNDENTE EM DEMONSTRAR O DELITO DO ARTIGO 33 DA LEI DE TÓXICOS. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE ATOS DE MERCANCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO DE ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. INVIABILIDADE EM RAZÃO DA NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE ENCONTRADA (COCAÍNA). QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, COM ALTO PODER VICIANTE E DANOSO, QUE NÃO PODE SER CONSIDERADA IRRELEVANTE (19 GRAMAS). INTELIGÊNCIA ART. 42 DA LEI 11.343/2006. QUANTUM DE AUMENTO ADOTADO DE FORMA ESCORREITA. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU DESPROPORCIONALIDADE. DOSIMETRIA INALTERADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I - Os elementos probatórios coligidos aos autos são fortes e suficientes para produzir a certeza moral necessária para dar respaldo ao decreto condenatório, não pairando dúvidas sobre a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas previsto no artigo 33, caput da Lei nº 11.343/2006. II – A prova testemunhal produzida com a oitiva dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do acusado, é sólida e robusta no sentido de demonstrar que ele trazia consigo a cocaína e a maconha para o consumo de terceiros. III – Quanto aos testemunhos prestados pelos agentes públicos responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, é assente nesta Corte o entendimento de que são válidos, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito, inexistindo qualquer conflito de interesses com o do réu. IV – O delito de tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, já que se trata de crime plurinuclear, de ação múltipla ou de conteúdo variado. Assim, mesmo na hipótese de não comprovação da comercialização, o delito resta plenamente configurado, vez que, pelas circunstâncias da prisão em flagrante do apenado, conclui-se que tencionava comercializar o entorpecente apreendido. V – Suficientemente demonstrada a autoria e a materialidade delitiva, o presente caso não autoriza a incidência do princípio in dubio pro reo como forma de absolver o acusado, posto que os fatos ocorridos foram reconstruídos da forma mais completa possível, porquanto a instrução criminal não deixa qualquer imprecisão capaz de eivar a convicção deste Órgão Colegiado. VI - Sopesando a fundamentação utilizada pelo Juízo, entendo que, embora a dosimetria da pena não observe um critério aritmético, se faz necessário que o magistrado sentenciante externe os motivos que autorizam uma exasperação em patamar mais severo. Na inteligência do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. VII - Conquanto a defesa considere que 19 (dezenove) gramas de cocaína se mostra ínfima, inclusive amparada em decisões de Tribunais Superiores (sem efeitos vinculativos), sendo, portanto, inapta para elevação da basilar, esta Relatoria entende que a quantidade de cocaína é relevante para o desabono da vetorial. Com efeito, tenho que essa quantidade de cocaína apreendida justifica a elevação operada, afinal, com ela, seria possível a confecção de centenas de porções (“carreirinhas”), as quais iriam abranger inúmeros usuários, justificando, destarte, a elevação da basilar no modo realizado.(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0025352-07.2017.8.16.0013 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 24.01.2022)
[...] PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO PARA O TIPO PENAL DO ART. 28 DA LEI DE TÓXICOS – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE COMPROVAM A TRAFICÂNCIA – QUANTIDADE e VARIEDADE DE ENTORPECENTE QUE NÃO É CONDIZENTE COM O TIPO PENAL DE USO – PALAVRA DOS POLICIAIS – RELEVÂNCIA – DITO CONSISTENTE DOS AGENTES PÚBLICOS – AUSÊNCIA DE MOTIVOS PARA FALSA IMPUTAÇÃO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA VETORIAL CULPABILIDADE – IMPOSSIBILIDADE – VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS TRAFICADAS INDICAM MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO – NÃO ACOLHIMENTO – PENA SUPERIOR A 04 ANOS DE RECLUSÃO - RÉU REINCIDENTE – pedido de isenção de pena de multa ANTE A HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DO ACUSADO – impossibilidade – IMPOSIÇÃO COGENTE E INSUBSTITUÍVEL PREVISTA NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO – VALOR DOS DIAS-MULTA JÁ FIXADOS NO MÍNIMO LEGAL. RECURSO CONHECIDO DESPROVIDO. (TJPR - 3ª C. Criminal - 0019875-43.2021.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU ANTONIO CARLOS CHOMA - J. 12.04.2022)
APELAÇÕES CRIME – TRÁFICO DE DROGAS (L. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – CONDENAÇÃO (...) RECURSO DO RÉU WILLIAN (APELAÇÃO 2): PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – VALIDADE DA ELEVAÇÃO DA PENA BASE EM RAZÃO DA VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS E DA NATUREZA E QUANTIDADE DE UMA DELAS (LEI Nº 11.343/06, ART. 42). (...) (TJPR - 4ª C.Criminal - 0009518-04.2021.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO - J. 14.12.2021).
À luz dessas ponderações, o desvalor atribuído a tal circunstância judicial é idôneo.
Prosseguindo a reavaliação da pena, percebe-se que o réu, ao ser interrogado em juízo, confirmou a posse de parte dos entorpecentes, afirmando que tinha consigo algumas porções para o uso próprio.
Nesses termos, aplica-se ao caso o entendimento definido no julgamento do REsp n. 2.001.973/RS, relator Ministro Og Fernandes, ocorrido em 10/9/2025, DJEN de 16/9/2025, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, Tema n. 1194, em que a Terceira Seção deliberou pela revisão do enunciado da Súmula 630/STJ, ficando com a seguinte redação: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas, deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena.
E, nesse caso, utilizando precedente de caso similar, “o acusado afirmou ser usuário, negando a traficância, o que enseja [...] a incidência da atenuante do art. 65, III, "d", do CP, no patamar de 1/12” (STJ, AgRg no AREsp n. 3.140.675/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/4/2026, DJEN de 14/4/2026.)
Dessa forma, partindo da pena-base calculada na sentença, de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, a pena deve ser diminuída para o patamar de 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 458 (quatrocentos e cinquenta e oito) dias-multa.
Por fim, a defesa pretende a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006.
A par disso, destaco que a causa especial de redução de pena está insculpida no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e possui a seguinte redação:
“§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1 deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”
A criação da minorante acima tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização[6].
Guilherme de Souza Nucci comenta a norma, ressaltando os requisitos autorizadores de sua incidência:
“(...) Causa de diminuição de pena: cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou § 1.º, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda.”[7]
É possível observar que o legislador, ao empregar o comando “não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa”, buscou beneficiar um grupo de indivíduos a quem não caberia aplicar as sanções do delito conforme seu caput. Nessa situação, temos o usuário que pratica a venda ou transporte excepcional de entorpecentes para manter seu vício; também aquele criminoso eventual, que traficou em episódios isolados na vida.
Em resumo, a inserção no ordenamento da causa de diminuição em apreço teve por escopo diferenciar aquele que não é dedicado a ilícitos penais, daquele cujo vínculo maior com a criminalidade representa potencialidade lesiva acentuada à sociedade. Assim, a regra não deve ser a aplicação da benesse de forma desmedida, a qual somente deve ocorrer em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena.
Feitas as devidas anotações sobre o tema, verifica-se, objetivamente, que para a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o denunciado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
A ausência de qualquer um dos requisitos elencados, portanto, obsta à concessão da benesse.
No caso concreto, a redução da reprimenda foi negada nos seguintes termos:
3ª fase – causas de aumento ou diminuição da pena
Da estrita análise dos autos, verifica-se que inexiste nesta terceira fase causas especiais de aumento ou diminuição de pena, não fazendo o réu jus a redução prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº. 11.343/2006. Explico.
Conforme já ponderado acima, o réu foi, em razão de condenação proferida nos autos nº. 0000989-57.2008.8.16.0049, considerado portador de maus antecedentes, não havendo o que se falar em aplicação da minorante em tela.
Assim, o fato de o réu ostentar maus antecedentes é suficiente a justificar a inaplicabilidade da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006), pois seus requisitos são cumulativos. Nesse sentido:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. 1. BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 2. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. 3. PENA DE MULTA. SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU NÃO POSSUI INFLUÊNCIA NA FIXAÇÃO DO NÚMERO DE DIAS-MULTA, MAS APENAS NA DEFINIÇÃO DO VALOR UNITÁRIO DA FRAÇÃO INDIVIDUALMENTE CONSIDERADA. READEQUAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO. EVENTUAL HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA QUE DEVE SER ARGUIDA PERANTE O JUÍZO DA EXECUÇÃO. 4. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0006894-53.2024.8.16.0026 - Campo Largo - Rel.: DESEMBARGADOR WELLINGTON EMANUEL COIMBRA DE MOURA - J. 31.03.2025).
Desse modo, fixo nesta fase definitivamente a pena em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Diante desses fundamentos, verifica-se que o afastamento da causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi fundamentado na existência de maus antecedentes, circunstância que, por si, impede a incidência do redutor, conforme estabelecido na jurisprudência:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO DEBATIDA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO ORIGINÁRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO PELA EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, ressalvada a concessão de ofício em caso de ilegalidade manifesta. No caso, não se verifica constrangimento ilegal.2. A alegação de nulidade por violação de domicílio não foi objeto das razões de apelação nem foi apreciada pelo Tribunal de origem, configurando supressão de instância e impedindo o exame direto por esta Corte Superior.3. O afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi fundamentado na existência de maus antecedentes do agravante, circunstância que, por si, impede a incidência do redutor, conforme a jurisprudência desta Corte Superior.4. Agravo regimental não provido.(STJ, AgRg no HC n. 1.090.524/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/6/2026, DJEN de 2/7/2026.)
Logo, deve ser tornada definitiva a pena de 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 458 (quatrocentos e cinquenta e oito) dias-multa.
Regime de cumprimento da pena
No tocante ao pedido de fixação de regime inicial mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sem razão.
O Código Penal estabelece critérios para a execução das penas privativas de liberdade, destacando que:
Art. 33. [...]§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [...]III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
Cezar Roberto Bitencourt, em seu Manual de Direito Penal, aborda os citados dispositivos legais e tece o seguinte comentário:
“Os fatores fundamentais para determinação do regime inicial são: natureza e quantidade da pena aplicada e a reincidência. Esses fatores são subsidiados pelos elementos do art. 59 do Código Penal, isto é, quando aqueles três fatores (art. 33, caput, combinado com o seu § 2º e alíneas) não determinarem a obrigatoriedade de certo regime, então os elementos do art. 59 é que orientarão qual o regime que deverá ser aplicado, como o mais adequado (necessário e suficiente) para aquele caso concreto e para aquele apenado (art. 33, § 3º, do CP)”.[8]
Analisando de forma conjunta os parágrafos do artigo 33 do Código Penal com o artigo 59 do mesmo codex, verifica-se que o regime inicial é facultativo, em determinadas hipóteses.
Dito isso, é possível estabelecer, sinteticamente, as seguintes regras sobre o regime inicial:
“1ª) Para pena de detenção: a) detenção só pode iniciar em regime semiaberto ou aberto; b) detenção nunca pode iniciar em regime fechado; c) detenção superior a 4 anos, reincidente ou não, só pode iniciar em regime semiaberto; d) detenção, reincidente, qualquer quantidade de pena, só pode iniciar em regime semiaberto; e) detenção até 4 anos, não reincidente, poderá iniciar em regi-me semiaberto ou aberto, de acordo com os elementos do art. 59. 2ª) Para pena de reclusão: a) reclusão superior a 8 anos sempre inicia em regime fechado; b) reclusão superior a 4 anos, reincidente, sempre inicia em regime fechado; c) reclusão superior a 4 anos até 8, não reincidente, pode iniciar em regime fechado ou semiaberto. Dependerá das condições do art. 59 do CP; d) reclusão até 4 anos, reincidente, pode iniciar em regime fechado ou semiaberto. Dependerá do art. 59; e) reclusão até 4 anos, não reincidente, pode iniciar em qualquer dos três regimes, fechado, semiaberto ou aberto, segundo recomendarem os elementos do art. 59.Constata-se, finalmente, que o fator reincidência, quando se trata de pena de detenção, só influi no regime inicial quando for até 4 anos. Quando se tratar de reclusão, influi no regime inicial quando for até 4 anos, que poderá ser semiaberto ou fechado, e quando for superior a 4 anos até 8, que deverá ser necessariamente fechado”.(BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 25. ed. v. 1. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 636.)
A propósito, a súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça prevê que “É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.
Na situação específica do réu, o quantum de pena definitivamente imposta, somado às circunstâncias negativas tornam possível a adoção do regime fechado. Por outro lado, a sentença estabeleceu o regime semiaberto, o que demonstra a adoção de interpretação mais favorável ao réu e a inviabilidade de qualquer abrandamento da modalidade de cumprimento da pena.

No mesmo sentido, é inviável a substituição por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, incisos I e III, do Código Penal.
Conclusão
Portanto, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto por SHENO RODRIGO ROSA.