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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.º 0021675-40.2010.8.16.0004, em que figuram-se como Apelantes JORGE ATALLA NETO e SATCO TRADING S/A e, como Apelados, MASSA FALIDA DE EMILIO ROMANI e EMILIO ROMANI S.A.
I. RELATÓRIO. Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por JORGE ATALLA NETO e SATCO TRADING S/A em face de MASSA FALIDA DE EMILIO ROMANI e EMILIO ROMANI S.A, contra r. sentença de improcedência proferida nos autos de Embargos à Execução sob n.° 0021675-40.2010.8.16.0004, julgando que: a. comprovado que são devidos os valores cobrados pela massa falida até a entrega das chaves do imóvel arrendado pelos Apelantes, que ocorreu em 2007; b. a validade da Clausula 3.7 contido no contrato de arrendamento firmado entre as partes, uma vez que, ao contrário do aduzido pelos Apelantes, a disposição contratual refere-se ao reajuste contratual dos valores devidos e não da correção monetária e; c. impossibilidade de haver compensação de valores conforme pretendem os Apelantes, uma vez que a compensação encontraria vedação nos artigos 46 e 102 da Lei de Falências de 1945 e no artigo 369 do Código Civil (mov. 235 – Embargos à Execução).Inconformados, em suas razões de apelo, os embargantes alegam: a. Excesso de execução, rescisão contratual de arrendamento em data anterior à dezembro de 2007, conforme documento de mov. 1.2, em 26/12/2006 a apelante enviou notificação ao síndico informando que as atividades seriam desenvolvidas tão somente até 31/01/2007, diante dos inúmeros transtornos ocorridos que obstaram o prosseguimento do empreendimento. Por conseguinte, diante da ausência de formal rescisão do contrato de arrendamento e tendo em vista a decisão proferida pelo juízo falimentar em 24/01/2007, o valor mensal do arrendamento na sua totalidade (R$ 65.000,00) somente pode ser cobrado até 31/01/2007, sendo que após esta data deve ser cobrado o valor mensal de R$ 6.000.00 pela utilização apenas das dependências administrativas do parque fabril que perdurou até julho de 2007, data da total desocupação do imóvel pela embargante SATCO. Corolário lógico destes fatos, é que há excesso no valor pretendido na execução, o que possibilita a oposição dos presentes embargos com fulcro no art. 745, inc. III do CPC, já que a apelada pretende a cobrança do arrendamento até dezembro de 2007; b. Nulidade da cláusula contratual que prevê reajuste trimestral do contrato de arrendamento, vedação pela Lei n.° 9.069/95 (Lei do Plano Real) que estabeleceu a periodicidade anual para correção monetária nos contratos; c. Máquina de propriedade da Embargante SATCO vendida pela Embargada na falência, necessidade de abatimento do valor executado (mov. 254 – Embargos à Execução).Contrarrazões (mov. 262 – Embargos à Execução).Procuradoria Geral de Justiça manifestaram pela não intervenção (mov. 14 – Apelação Cível).Determinada redistribuição dos autos às Câmaras Cíveis competentes para julgar recursos em execuções fundadas em títulos extrajudiciais, pelo eminente Desembargador Francisco Cardozo Oliveira (mov. 17 – Apelação Cível).Vieram-me conclusos para julgamento.É a breve exposição.

II. VOTO E FUNDAMENTAÇÃO. 1. O recurso merece conhecimento, na medida em que estão presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, tanto os intrínsecos (cabimento, legitimação e interesse em recorrer), com os extrínsecos (tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer e preparo).
2. Controvérsia recursal centra-se ao excesso de execução; nulidade da cláusula de reajuste trimestral prevista no contrato de arrendamento em sub judice e; abatimento dos valores diante da venda do maquinário pela apelada nos autos falimentar.Primeiramente, em relação ao excesso de execução, afirmam que a notificação encaminhada pela SATCO à Massa Falida, em 26/12/2006, na qual expunha sua intenção de desocupar os bens arrendados e de novação do contrato de arrendamento para de locação das dependências administrativas, teria o condão de rescindir de forma automática o contrato de arrendamento que existia entre as partes e de reconhecer a novação do contrato de arrendamento para contrato de locação, nos termos propostos. Acrescentam que o valor mensal do arrendamento em sua totalidade somente poderia ser executado até o dia 31/01/2007, visto que esta seria a data em que a SATCO desocupou o parque industrial e em razão da novação do contrato de arrendamento, a partir desta data até julho de 2007, deve ser executado o valor mensal estipulado no contrato de locação (R$ 6.000,00), data em que a SATCO teria desocupado as dependências administrativas do imóvel.Em que pese as relevantes razões recursais, a irresignação não prospera.Inicialmente, a Lei n.° 6.099/74, especificadamente pelo seu artigo 1°, parágrafo único, define o contrato de arrendamento como o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta.Posteriormente, a Lei n.° 7.132/83, deu nova redação à lei supracitada, passando a dispor que “considera-se arrendamento mercantil, para efeitos da lei, o negócio jurídico realizado entre pessoas jurídicas, na qualidade de arrendadora, e pessoa física e jurídica, na qualidade de arrendatária e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para o uso próprio desta”.O contrato de arrendamento poderá extinguir-se pela: a. expiração do prazo convencionado; b. pelo inadimplemento de qualquer das partes pelo distrato ou acordo bilateral; c. pela falência da arrendadora; d. efetiva entrega das chaves à arrendatária; e. imissão na pose do imóvel.No caso em apreço, não houve a rescisão formal do contrato de arrendamento, houve apenas notificação da apelante informando seu interesse na rescisão do contrato, a qual foi repassada pelo Síndico nos autos falimentares, conforme documentos de mov. 1.14, tendo o juízo falimentar destacado que “Deve o Sr. Síndico formalizar a rescisão do contrato de arrendamento, zelando pelo recebimento de todos os valores que a massa faz jus, tanto de ordem contratual quanto eventualmente indenizatória”, nos termos da decisão colacionada em mov. 1.17.Portanto, não houve rescisão pelo juízo falimentar, mas sim mera deliberação para que o Síndico promovesse tal medida. E isto porque os contratos bilaterais não se resolvem automaticamente pela falência, podendo ser executados pelo síndico, nos termos do artigo 43 do Decreto Lei n.° 7.661/1945:
Art 43. Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser executados pelo síndico, se achar de conveniência para a massa.
Resumidamente, contrato de arrendamento firmado entre as partes só se rompe mediante aviso ou notificação do arrendador, com efetiva entrega das chaves. Neste contexto, enquanto perdurar o vínculo contratual assumido, o arrendatário permanece responsável pelo pagamento dos aluguéis, sob pena de utilização gratuita de bem alheio e enriquecimento sem causa da parte.Inexistindo, portanto, rescisão formal dentro das hipóteses previstas em lei, o autor deve responder pelos aluguéis até a efetiva entrega da chave.Nega-se provimento neste ponto.
3. Por seguinte, pretende a nulidade da cláusula 3.7 do contrato de arrendamento, sob fundamento que a previsão de reajuste trimestral pela variação da aplicação IPC-FGV é vedada pela Lei n.° 9.069/95.Vejamos a cláusula 3 do contrato de arrendamento:
3 — Pelo presente arrendamento a ARRENDATÁRIA pagará ARRENDANTE os seguintes valores mensais:3.1 — R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais) pôr turno de operação industrial diária, obrigando-se a ARRENDATÁRIA a operar a fábrica permanentemente em dois turnos, no mínimo, pagando, conseqüentemente, o valor mínimo de R$ 90.000,00 (noventa mil reais) mensais, mesmo que não atinja os dois turnos operacionais;3.2 — Pela operação permanente em três turnos a ARRENDATÁRIA pagará o valor mensal de R$ 135.000,00 (cento e trinta e cinco mil reais); 3.3 — Pela eventual operação parcial em terceiro turno em determinado mês, a ARRENDATÁRIA pagará o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) por hora de operação, sem, entretanto, ultrapassar, em nenhuma hipótese, o valor mensal total de R$ 135.000,00 (cento e trinta e cinco mil reais);3.4 — Para fins deste contrato entende-se como primeiro turno de operação industrial o período compreendido entre 7,00 e 18,00 horas, como segundo turno o período entre 22,00 e 7,00 horas e como período de três turnos a operação industrial ininterrupta pôr 24 (vinte e quatro) horas; para a finalidade de contar horas avulsas no terceiro turno de operação, serão consideradas aquelas horas trabalhadas entre as 18,00 e as 22,00 horas;3.5 — A ARRENDATÁRIA efetuará o pagamento de cada mês de arrendamento no seu primeiro dia útil, portanto trinta dias antes de seu respectivo vencimento;3.6 — A ARRENDATÁRIA se obriga ainda a pagar à ARRENDANTE, até o dia 21 de fevereiro de 2003, além dos valores acima, o valor de até R$ 82.919,86 (oitenta e dois mil, novecentos e oitenta e nove reais e oitenta e seis centavos), correspondente aos AVISOS PRÉVIOS DE RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO por esta emitidos, nesta data, a oitenta e cinco funcionários conforme relação rubricada pelas partes (documento anexo n° 3), incluindo-se as obrigações trabalhistas e previdenciárias incidentes, recebendo em contraprestação a mão de obra operacional da fábrica até o dia 23 de fevereiro de 2003;3.7 — Os valores acima serão trimestralmente reajustados pela variação decorrente da aplicação do índice de Preços ao Consumidor - IPC — da FGV;
O artigo 28, §1°, da Lei n.° 9.069/95 prevê que, nos contratos celebrados ou convertidos em real com cláusula de correção monetária por índice de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação será anual, sendo nula de pleno direito cláusula de correção monetária cujo periodicidade seja inferior a um ano. Em atenção ao dispositivo acima, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que os contratos que possuem por objeto obrigação pecuniária firmados após 1° de julho de 1994, ou seja, sob a égide do Plano Real, somente podem ser corrigidos com periodicidade anual. Nesse sentido:
CIVIL E PROCESSO CIVIL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. PLANO REAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. PERIDIOCIDADE ANUAL. [...] 4. Os contratos que tem por objeto obrigação pecuniária firmados após 1° de julho de 1994, ou seja, sob a regência do Plano Real, somente podem ser corrigidos com periodicidade anual. Precedentes. [...] 7. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, provido. (REsp 783.641/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 08/03/2010)
Posteriormente, após promulgação da Lei n.° 10.931/04, foi previsto em seu artigo 46 que, nos contratos de comercialização de imóveis, de financiamento imobiliário em geral e nos de arrendamento mercantil de imóveis, bem como nos títulos e valores mobiliários por eles originados, com prazo mínimo de trinta e seis meses, é admitida estipulação de cláusula de reajuste, com periodicidade mensal, por índices de preços setoriais ou gerais ou pelo índice de remuneração básica dos depósitos de poupança, conforme previsão do artigo 46, da Lei n.° 10.931/04:
Art. 46. Nos contratos de comercialização de imóveis, de financiamento imobiliário em geral e nos de arrendamento mercantil de imóveis, bem como nos títulos e valores mobiliários por eles originados, com prazo mínimo de trinta e seis meses, é admitida estipulação de cláusula de reajuste, com periodicidade mensal, por índices de preços setoriais ou gerais ou pelo índice de remuneração básica dos depósitos de poupança.
No caso em apreço, o início da vigência contratual se deu em 31.01.2003, com efetiva desocupação com a entrega do bem com a rescisão contratual em dezembro de 2007. Portanto, comprovado que o contrato possui prazo superior a 36 meses, incide o art. 46 da Lei 10.931/2004, de modo que não há ilegalidade na incidência de atualização monetária trimestral.Entretanto, a incidência anual da correção monetária era determinada à época pela Lei n.° 9.069/95; na atualidade, o art. 46 da Lei 10.931/04 permite a correção monetária mensal. Dessa forma, em se tratando de parcelas vencidas no período anterior à vigência da Lei n.º 10.931/2004, não é possível autorizar o reajuste, mediante periodicidade mensal ou trimestral, diante da impossibilidade de referida norma retroagir para alcançar situação que, àquela época, era disciplinada por outra que estabelecia a periodicidade anual.Deste modo, merece parcial provimento o pleito recursal, para permitir o reajuste trimestral apenas a partir de 02/08/2004, vigência da Lei n.º 10.931/2004 e, para os períodos anteriores, o reajuste deve ser aplicado em periodicidade anual, por força do artigo 28, §1°, da Lei n.° 9.069/95.
4. Por fim, pretende os apelantes o abatimento de valores referente a máquina de propriedade da executada que foi vendida pela exequente na falência, no montante de R$ 375.000,00.Entretanto, não prospera.Acerca da compensação de valores dispõe a Lei Falimentar:
Art. 46. Compensam-se as dívidas do falido vencidas até o dia da declaração da falência, provenha o vencimento da própria sentença declaratória ou da expiração do prazo estipulado.Parágrafo único. Não se compensam:I - os créditos constantes de título ao portador;II - os créditos transferidos depois de decretada a falência, salvo o caso de sucessão por morte;III - os créditos, ainda que vencidos antes da falência, transferidos ao devedor do falido, em prejuízo da massa, quando já era conhecido o estado de falência, embora não judicialmente declarado.
Da análise do dispositivo, somente se compensam as dívidas do falido vencidas até o dia da declaração da falência. A legislação de regência não autoriza o mecanismo que, somente em casos excepcionais, pode ser aplicado, quando não houver prejuízo ao concurso de credores e respeito ao princípio da igualdade entre credores.Ademais, a exigência de comprovação da existência e liquidez do crédito que se pretende compensar é imperativa.Portanto, em que pese a Lei Falimentar possibilite o instituto da compensação, este não se dá em todos os casos em que houver dívida mútua entre as partes, mas sim quando a dívida da falida perante o credor for anterior a decretação da falência, o que não ocorreu no caso.No caso em apreço, as provas ainda não são contundentes do que alegam os Embargantes, sendo necessário o ajuizamento de ação de conhecimento própria, que demonstrasse que o bem foi efetivamente alienado pela Massa de forma irregular e, assim, pudesse se buscar a restituição (pelo equivalente em dinheiro).Destarte, imperioso o desprovimento do pleito.
5. Por fim, sabe-se que os honorários advocatícios recursais previstos no artigo 85, §11°, do Código de Processo Civil, somente serão cabíveis quando: a. não conhecimento integral ou o desprovimento do recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente; e b. a verba honorária sucumbencial deve ser devida desde a origem no feito que interposto o recurso.Dessa feita, ante o parcial provimento recursal, deixo de arbitrar honorários advocatícios recursais.
Conclusão:Ante ao exposto, eis meu voto de parcial provimento ao recurso de Apelação Cível, reformando a r. sentença para permitir o reajuste trimestral apenas a partir de 02/08/2004, vigência da Lei n.º 10.931/2004 e, para os períodos anteriores, o reajuste deve ser aplicado em periodicidade anual, por força do artigo 28, §1°, da Lei n.° 9.069/95, nos termos da fundamentação supra.