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Processo:

Relatório.Trata-se de embargos de declaração opostos contra o Acórdão proferido por esta 9ª Câmara Cível que, por unanimidade de votos, conheceu e negou provimento ao agravo interno interposto pelos réus, mantendo-se a decisão monocrática que não conheceu do recurso de agravo de instrumento (mov. 26.1 Ag).Os embargantes alegam que o Acórdão é omisso quanto à tese firmada pelo STF no Tema 940 da Repercussão Geral, segundo o qual a ação indenizatória deve ser proposta em face do Estado ou da pessoa jurídica prestadora do serviço público, sendo o agente público parte ilegítima para figurar no polo passivo.Apontam que a postergação da análise acerca da ilegitimidade passiva do médico imporá ao réu a submissão integral à fase instrutória, inclusive à produção de prova pericial e demais atos processuais voltados à apuração de responsabilidade que não lhe pode ser atribuída, em virtude do regime jurídico aplicável.Pleiteiam a retificação do vício e a consequente reforma da decisão embargada. Requerem, subsidiariamente, o prequestionamento dos artigos 1.015, 489, §1º, IV, 1.022 e 1.025, do CPC, bem como manifestação expressa em relação Tema Repetitivo 988 e ao Tema 940 da Repercussão Geral. É o relatório.

Voto e sua fundamentação.Os embargos são tempestivos, mas não merecem acolhimento, pois o Acórdão não padece dos vícios da contradição, da omissão, da obscuridade e não contém erro material.Nas razões do agravo interno que originou a decisão embargada, os embargantes não suscitaram a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 940 da Repercussão Geral, limitando-se a defender a apreciação imediata da tese de ilegitimidade passiva do médico em razão do potencial “desperdício de atividade jurisdicional com a produção de prova inútil e a possível necessidade de anulação de atos processuais”, para além dos “custos indevidos”. O julgado embargado considerou, de forma clara e coerente com as suas premissas, que a decisão do juízo de primeiro grau que manteve o réu no polo passivo processual não é passível de impugnação na via do agravo de instrumento, uma vez que não está listada no rol do art. 1.015 do CPC, tampouco se enquadra na tese da taxatividade mitigada (Tema Repetitivo 988 do STJ):
De acordo com o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo nº 988, “o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação”.No caso concreto, a decisão do juízo de primeiro grau afastou a preliminar de ilegitimidade passiva do médico agravante.A discussão a respeito da ilegitimidade passiva poderá ser realizada em eventual e futura apelação ou contrarrazões sem nenhum risco de inutilidade do julgamento.Os custos que supostamente serão gerados pela fase de instrução probatória não se confundem com a urgência estabelecida no precedente vinculante, visto que o critério de análise a ser adotado pelo julgador é o jurídico, não o econômico.Logo, o Acórdão embargado não se omitiu com relação ao precedente vinculante invocado, visto que sequer ingressou na questão da legitimidade passiva, dado o óbice representado pelo descabimento do recurso. Assim sendo, as alegações dos embargantes não buscam sanar quaisquer defeitos do julgado, mas rediscutir a matéria, o que é vedado nesta via recursal:Os embargos de declaração não devem revestir-se de caráter infringente. A maior elasticidade que se lhes reconhece, excepcionalmente, em casos de erro material evidente ou de manifesta nulidade do acórdão (RTJ 89/548, 94/1.167, 103/1.210, 114/351), não justifica, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, a sua inadequada utilização com o propósito de questionar a correção do julgado e obter, em consequência, a desconstituição do ato decisório (RTJ 154/223. 155/964, 158/264, 158/689, 158/993, 159/638).Prequestionamento.Ainda que tenham o fim de prequestionamento, os embargos de declaração somente podem ser admitidos se configurada alguma das hipóteses do artigo 1.022, do CPC, o que não é o caso destes autos.De qualquer forma, têm-se por prequestionados os dispositivos legais referidos pela embargante nos termos do artigo 1.025, do CPC:Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.Conclusão.Pelo exposto, voto por conhecer e rejeitar os embargos.Dispositivo.