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Processo:

I – RELATÓRIO.
Extrai-se dos autos que o ilustre representante do Ministério Público, em exercício perante a Vara Criminal da Palmas, ofereceu denúncia em face de EDINEIA CARVALHO ESCHEMBACK, NICHELI GILIOLI e EDILSON FERREIRA, por considerá-los violadores da norma penal incriminadora insculpida no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, atribuindo-lhes as seguintes condutas:
“No dia 29 de junho de 2025, por volta das 02h10min, neste Município e Comarca de Palmas/PR, os denunciados EDINEIA CARVALHO ESCHEMBACK, NICHELI GILIOLI e EDILSON FERREIRA, um aderindo à conduta delituosa do outro, em união de desígnios, agindo com consciência e vontade à prática do ilícito, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, transportavam, traziam consigo e guardavam, para fins de tráfico, substâncias entorpecentes capazes de causar dependência física e psíquica, nos termos da Portaria n.º 344/1998 da Secretaria da Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde atualizada pela resolução RDC n.º 40, consistentes em 0,019 quilogramas de substância análoga à cocaína (cf. auto de prisão em flagrante de mov. 1.4, auto de constatação provisória da droga de mov. 1.5, auto de exibição e apreensão de mov. 1.6, termos de depoimentos de mov. 1.10/1.11 e 1.12/1.13 e boletim de ocorrência n° 2025/814658 de mov. 1.21).
Consta que na Rua Agatha, n° 100, Bairro Frei Galvão, no município de Palmas/PR, a equipe policial abordou o veículo VW/GOL, cor branca, placas EIG-7F21, localizando no interior do automóvel duas porções de substância análoga à cocaína, sendo uma no banco da motorista, onde estava a denunciada Nicheli, e outra no banco da passageira, onde estava a denunciada Edineia.
A equipe policial deslocou-se até a residência da denunciada Nichele, localizada na Rua Espanha, n° 87, no município de Palmas/PR, localizando no local duas embalagens tipo zip lock, além da quantia de R$ 2.370,00 (dois mil, trezentos e setenta reais) em notas diversas.
Além disso, foi apreendido em posse da denunciada Nichele um aparelho celular da marca Samsung, conforme auto de exibição e apreensão de mov. 1.6.
Após, deslocada até a residência de Edineia, na Rua Alípio Pirajara Araújo, n° 50, no município de Palmas/PR, a equipe policial logrou êxito em localizar, junto de seu convivente Edilson, cinco invólucros tipo ziplock com substância análoga à cocaína em seu bolso.
No interior da residência de Edineia e Edilson foi localizado mais sete invólucros ziplock contendo substância análoga a cocaína, uma balança de precisão e uma máquina de cartão.
Além disso, foi apreendido em posse da denunciada Edinéia um aparelho celular da marca Samsung, cor preta, e em posse de Edilson um aparelho celular modelo A50 Infinix, de cor branca, conforme auto de exibição e apreensão de mov. 1.6.”
Os acusados foram devidamente notificados (mov. 77.1, 77.2 e 77.3), e por meio intermédio de advogados constituídos, apresentaram defesa prévia (mov. 87.1 e 88.1).
Procedido o juízo de admissibilidade, a denúncia, presentes as condições da ação e os pressupostos de desenvolvimento válido do processo, foi recebida por decisão interlocutória simples (mov. 94.1), em data de 01 de agosto de 2025.
Durante a instrução, foram ouvidas três testemunhas e ao final, procedido os interrogatórios dos réus.
Em sede de alegações finais por memoriais, o Ministério Público pugnou pela procedência da exordial acusatória, nos termos da denúncia (mov. 329.1).
A defesa dos acusados Edilson Ferreira e Edineia Carvalho Eschembak apresentou alegações finais (mov. 333.1), requerendo, em relação à acusada Edineia, sua absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas, sustentando a insuficiência probatória, com fundamento no artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal. No tocante ao acusado Edilson, a defesa pugnou pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, bem como pela fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. Requereu, ainda, a harmonização do regime prisional mediante a utilização de monitoramento eletrônico, além da expedição de alvará de soltura em favor do acusado.
A defesa da acusada Nicheli Gilioli, em suas alegações finais (mov. 334.1), requereu sua absolvição por insuficiência probatória, com fundamento no artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal.
Adveio a r. sentença (mov. 336.1), publicada em 23 de fevereiro de 2026, por meio da qual a MM. ª Juíza de Direito julgou PARCIALEMENTE PROCEDENTE a denúncia para o fim de ABSOLVER a ré NICHELI GILIOLI do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e CONDENAR os réus EDINEIA CARVALHO ESCHEMBACK e EDILSON FERREIRA pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06.
A ré EDINEIA CARVALHO ESCHEMBACK foi fixada a pena definitiva em 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime SEMIABERTO, além de 512 (quinhentos e doze) dias-multa.
Ao réu EDILSON FERREIRA foi fixada a pena definita em 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime FECHADO, além de 512 (quinhentos e doze) dias-multa.
Os réus foram devidamente intimados da sentença, oportunidade em que manifestaram interesse em recorrer (mov. 348.1, 355.1 e 369.1).
A defesa do réu Edilson apresentou recurso de apelação e nas razões recursais (mov. 14.1 - TJ), requereu, a isenção das custas processuais, uma vez que a apenado não possui condições de arcar com as custas do processo, por ser pessoa pobre na acepção jurídica. No mérito, em relação a primeira fase da dosimetria, pugna para que não seja atribuída valoração negativa à circunstância judicial referente à natureza da droga, uma vez que tal circunstância já integra a própria tipificação do delito de tráfico de drogas.
A defesa da ré Edineia, por sua vez, interpôs recurso de apelação e, nas razões recursais (mov. 387.1), requereu, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade da busca veicular, em razão da ausência de fundada suspeita, com o consequente desentranhamento das provas ilícitas e de todas aquelas delas derivadas, nos termos do artigo 157 do Código de Processo Penal, culminando na absolvição da apelante por ausência de prova lícita. No mérito, pugnou pela absolvição da apelante, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, diante da ausência de prova segura quanto à autoria, à ciência e ao dolo, em consideração a aplicação do princípio do in dubio pro reo. Subsidiariamente, requereu o afastamento da exasperação da pena-base, com a sua fixação no mínimo legal, o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, fixação de regime inicial mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal. Por fim, requereu o arbitramento de honorários advocatícios.
Em sede de contrarrazões (mov. 19.1 e 292.1), o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento dos recursos.
Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo parcial conhecimento e, no mérito, desprovimento dos recursos interpostos (mov. 25.1 - TJ).
É, em brevidade, o relato.


II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
Inicialmente, procedido o juízo de admissibilidade do recurso, da verificação dos pressupostos objetivos (previsão legal, adequação, observância das formalidades legais e tempestividade) e subjetivos (legitimidade e interesse para recorrer), conclui-se que os apelos comportam parcial conhecimento.
Isso porque a insurgência recursal do réu Edilson Ferreira pretende a concessão da assistência judiciária gratuita, com a isenção das custas processuais em razão da hipossuficiência financeira do réu, matérias que devem ser apreciadas pelo Juízo da Execução, competente para analisar a situação econômica do apenado.
Isto é, eventuais alegações de incapacidade econômica para o pagamento da reprimenda pecuniária e das custas devem se submeter à devida análise do Juízo da Execução, a quem competirá, por exemplo, intimar o apelante para o pagamento, autorizar o parcelamento do débito em razão de sua situação econômica, suspender a cobrança no caso de superveniência de doença mental do executado, ou, ainda, proceder à execução de bens do sentenciado para o pagamento da referida pena pecuniária, tudo nos termos dos artigos 164 e seguintes, da Lei de Execuções Penais.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – ART. 2º, CAPUT, DA LEI Nº 12.850/2013 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO. – JUSTIÇA GRATUITA E REQUERIMENTO DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA – NÃO CONHECIDO POR SE TRATAR DE MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO – ABSOLVIÇÃO – COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL – NÃO COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE AMEAÇA CONCRETA, IRRESISTÍVEL E INEVITÁVEL – DEMONSTRADO QUE A PARTICIPAÇÃO DO ACUSADO PERDUROU DE FORMA VOLUNTÁRIA, CONSCIENTE E ESTRUTURADA, COM DESEMPENHO DE FUNÇÕES RELEVANTES NA ORGANIZAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – DOSIMETRIA CORRETA – MANUTENÇÃO. – REGIME INICIAL ABERTO – INVIÁVEL – PENA SUPERIOR A 4 ANOS, ALIADA À CIRCUNSTÂNCIA DE REINCIDÊNCIA – MANUTENÇÃO DO REGIME FIXADO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0000371-25.2024.8.16.0123 - Palmas -
Rel.: SUBSTITUTO ANTONIO CARLOS CHOMA -
J. 14.07.2025)
APELAÇÃO CRIME – FURTO QUALIFICADO (CP, ART. 155, §1º e §4º, I E IV) – CONDENAÇÃO – RECURSO DO RÉU. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA – MATÉRIA QUE DEVE SER INICIALMENTE APRECIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO – APELAÇÃO NÃO CONHECIDA NESSA PARTE. [...] RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO NA PARTE CONHECIDA.(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0003229-64.2023.8.16.0058 - Campo Mourão -
Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO -
J. 25.03.2024)
APELAÇÃO CRIME – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA - NÃO CONHECIMENTO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO – [...] RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO(TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0022417-34.2021.8.16.0019 - Ponta Grossa -
Rel.: DESEMBARGADOR RENATO NAVES BARCELLOS -
J. 16.03.2024)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA RECURSAL DEFENSIVA. PEDIDO DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E ISENÇÃO DA PENA DE MULTA POR INCAPACIDADE FINANCEIRA DE PAGAMENTO. NÃO CONHECIMENTO. VIA INADEQUADA. QUESTÃO A SER APRECIADA NO JUÍZO DA EXECUÇÃO. [...] RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. O requerimento de concessão da justiça gratuita e de isenção da multa, por alegada ausência de condições financeiras, deve ser apreciado pelo juízo da execução, competente para analisar a situação econômica do apenado. [...](TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0018666-83.2023.8.16.0014 - Londrina -
Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 11.03.2024)
Ainda, o recurso da ré Edineia também comporta parcial conhecimento, eis que busca a sua absolvição em virtude do reconhecimento da nulidade absoluta do processo por derivação das ilegais buscas veicular realizadas pelos policiais, no entanto, tais questões não foram aventadas em momento algum em primeira instância e, na sentença, nada foi mencionado sobre suposta nulidade. E, não havendo a devida prestação jurisdicional sobre a questão, fica inviabilizada qualquer deliberação sobre os temas nesta oportunidade, sob pena de supressão de instância.
Assim, se as matérias não foram objeto de discussão em momento algum durante a tramitação do feito em primeira instância, não pode a parte inaugurar a discussão em sede recursal.
Logo, constata-se ser inviável o pedido da defesa de reconhecimento de nulidade das provas, eis que não alegadas em momento oportuno, perante o Juízo de origem.
No mesmo sentido estão os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INDEFERIMENTO LIMINAR DO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Quanto à alegação defensiva de que a decisão ora impugnada indicou a "ausência de cópia de documento absolutamente irrelevante para a controvérsia em discussão", a defesa argumenta, na inicial, que "o ora paciente teve sua revelia decretada por não comparecer à audiência, da qual havia sido regularmente intimado", de modo que "o não comparecimento decorreu da circunstância de estar o paciente preso, em virtude de outro feito, não tendo o juiz da causa requisitado a sua condução". Todavia, considerando que a jurisprudência do STJ é firme em salientar ser necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, sob pena de preclusão, forçoso concluir pela necessidade de verificar-se o que a defesa alegou por ocasião da resposta à acusação. Precedentes. 2. A apontada nulidade do feito, por decretação supostamente indevida da revelia, não foi analisada pelo Tribunal de origem no julgamento da apelação, o que impede a apreciação dessa matéria diretamente por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de, assim o fazendo, incidir em vedada supressão de instância. 3. A questão em comento é objeto da Revisão Criminal n. 70085002855, em trâmite na Corte local, de modo que não há como esta Corte Superior antecipar-se ao julgamento na instância ordinária, sob pena de vedada supressão de instância. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 665.939/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/6/2021, DJe de 10/6/2021.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FURTO. TESE DE NULIDADE DA CITAÇÃO EDITALÍCIA. QUESTÃO NÃO DEBATIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE POR ESTA CORTE SUPERIOR, SOB PENA DE INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE APTA A ENSEJAR A CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO DESPROVIDO. (...). 2. A despeito de se conferir ao recurso de apelação efeito devolutivo amplo, seu conhecimento é limitado ao que fora deduzido nas razões recursais ou nas contrarrazões, motivo pelo qual em habeas corpus impetrado nesta Corte não se pode apreciar pretensão não ventilada oportunamente nas instâncias antecedentes, sob pena de indevida supressão de instância. 3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, "em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade do ato processual - seja ela relativa, seja absoluta - se a arguição do vício: a) não foi suscitada em prazo oportuno e b) em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte, hipótese destes autos" (HC n. 460.697/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 08/03/2019). 4. As nulidades ocorridas no decorrer da ação penal devem ser arguidas até as alegações finais, sob pena de preclusão, nos termos do art. 571, inciso II, do Código de Processo Penal. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 643.437/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 29/04/2021)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE AGENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA, OBJETIVANDO A ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO CONHECIMENTO. VIA INADEQUADA. QUESTÕES A SEREM APRECIADAS NO JUÍZO DA EXECUÇÃO, COMPETENTE PARA VERIFICAR A REAL CONDIÇÃO ECONÔMICA DO CONDENADO. AVENTADA NULIDADE EM RAZÃO DA DECRETAÇÃO DA REVELIA DO SENTENCIADO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME EM SEGUNDO GRAU, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPRATICABILIDADE AO PRESENTE CASO. REQUISITOS NECESSÁRIOS QUE NÃO SE ENCONTRAM PREENCHIDOS. VALOR DA RES FURTIVA QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO IRRISÓRIO. ADEMAIS, MAUS ANTECEDENTES SOMADOS À PRÁTICA DO DELITO EM MESA NA FORMA QUALIFICADA, DEMONSTRAM A MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FATORES QUE OBSTAM A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO BAGATELAR. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. LESÃO JURÍDICA SIGNIFICATIVA. TIPICIDADE MATERIAL CONFIGURADA. SÚPLICA DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. PRETENSÃO QUE COMPORTA PARCIAL ACOLHIMENTO. OBRIGAÇÃO DO JULGADOR DE ELEVAR A REPRIMENDA NA PRIMEIRA FASE DO CONJUNTO DOSIMÉTRICO EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVADAS DA CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO DA CULPABILIDADE. EMPREGO DE UMA DAS QUALIFICADORAS PARA EXASPERAR A BASILAR. PRECEDENTES. VETORIAL DOS ANTECEDENTES CONCRETAMENTE VALORADA. RÉU QUE POSSUI CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR, AINDA QUE COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. PRECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DELITO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. PERÍODO EM QUE É REDUZIDA A VIGILÂNCIA. PARTICULARIDADE QUE, EMBORA NÃO POSSA SER RECONHECIDA COMO MAJORANTE NA MODALIDADE QUALIFICADA DO CRIME (TEMA 1087/STJ), PODE SER UTILIZADA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PREJUÍZO SUPORTADO PELO OFENDIDO QUE EXTRAPOLA A PREVISÃO DO TIPO PENAL. POR OUTRO LADO, VETORIAL DA CONDUTA SOCIAL QUE DEVE SER AFASTADA POR FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE, COM READEQUAÇÃO DA PENA DEFINITIVA.I. Caso em exame 1. Recurso de apelação criminal interposta contra a sentença que condenou o apelante como incurso nas sanções do artigo 155, §§2º e 4º, incisos I e IV, do CP.II. Questões em discussão 2. Averiguar se há nulidade da nulidade decretada, se existe viabilidade de reconhecimento do princípio da insignificância, de redução da pena-base e de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita. III. Razões de decidir3. Eventuais alegações de incapacidade econômica para o pagamento da reprimenda pecuniária e das custas devem se submeter à devida análise do Juízo da Execução, a quem competirá, por exemplo, intimar o apelante para o pagamento, autorizar o parcelamento do débito em razão de sua situação econômica, suspender a cobrança no caso de superveniência de doença mental da executada, ou, ainda, proceder à execução de bens do sentenciado para o pagamento da referida pena pecuniária, tudo nos termos dos artigos 164 e seguintes, da Lei de Execuções Penais.4. A questão referente à nulidade da decretação da revelia do réu não foi aventada em momento algum em primeira instância e, na sentença, nada foi mencionado. E, não havendo a devida prestação jurisdicional sobre a questão, fica inviabilizada qualquer deliberação sobre o tema nesta oportunidade, sob pena de supressão de instância.5. Segundo a jurisprudência, somente se aplica o princípio da insignificância se estiverem presentes os seguintes requisitos cumulativos: a) mínima ofensividade da conduta; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 6. O melhor critério a ser adotado na análise do cabimento ou não do princípio da insignificância é o que considera não apenas o valor da “res”, mas, conjuntamente, o desvalor da conduta, a condição econômica do sujeito passivo, o resultado do crime e as circunstâncias que a envolvem.7. No particular, foram subtraídos 04 (quatro) pares de chinelo, avaliados em aproximadamente R$30,00 (trinta reais) cada, conforme auto de avaliação, totalizando R$120,00 (cento e vinte reais), além da quantia de R$150,00 (cento cinquenta reais) em dinheiro, valor este, portanto, superior a 10% do salário-mínimo vigente à época dos fatos (R$1.100,00 - 2021).8. Além disso, observa-se que o crime foi cometido mediante concurso de agentes e rompimento de obstáculo, ou seja, na modalidade qualificada, o que denota a maior reprovabilidade na conduta e, consequentemente, impede a aplicação do princípio da insignificância.9. Não fosse o bastante, deve-se considerar a evidente periculosidade do apelante, vez que conta com 01 (uma) condenação definitiva, inclusive, pela prática de delito contra o patrimônio.10. É válida a utilização de uma circunstância qualificadora para tipificar a infração penal, modificando a sua própria estrutura, consistindo o aumento de pena numa consequência lógica desse recrudescimento típico, e da(s) outra(s), sobejante(s), como circunstância agravante ou fundamento para a elevação da basilar, o que ocorreu na espécie.11. A condenação por delito anterior à prática delitiva, com registro do trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base.12. Sabe-se que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, firmou posicionamento no sentido de incompatibilidade na aplicação da majorante do repouso noturno à forma qualificada do crime de furto (Tema 1.087), como é o caso dos autos. 13. As consequências do crime merecem ser negativada, uma vez que, conforme relato do ofendido Márcio Favaro, além de não ter recuperado o valor em dinheiro subtraído, este teve que arcar com o prejuízo de R$600,00 (seiscentos reais) para o conserto da porta de entrada de seu estabelecimento, a qual foi completamente estilhaçada com a pedra atirada pelos réus, sendo o dano plenamente visível no levantamento de local de furto confeccionado. A necessidade de o ofendido desembolsar o aludido valor para que pudesse retomar rapidamente com o giro comercial de sua loja, da qual tira seu sustento e com o intuito de preservar a segurança do local para que não permanecesse vulnerável, são circunstâncias que certamente extrapolam o inerente ao tipo penal.14. O réu, quando praticou o novo delito, não estava cumprindo medidas cautelares, como fundamentou o Magistrado singular, apenas lhe foi concedido o direito de recorrer em liberdade da sentença condenatória proferida em ação penal diversa, ao passo que, naqueles autos, somente foi determinada a expedição de alvará de soltura. Trata-se, portanto, de motivação inidônea, devendo a vetorial da conduta social ser afastada.IV. Dispositivo e teses15. Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, provido em parte, com readequação da pena definitiva.Teses de julgamento: “De rigor, portanto, considerar a relevância material da conduta do apelante, motivo pelo qual existe o interesse na sujeição do caso à esfera estatal, não podendo a conduta ser considerada atípica”. “Deve ser afastada da definição da pena basilar do réu tão somente a valoração desfavorável dada à conduta social, devendo permanecer incólumes as demais circunstâncias (culpabilidade, antecedentes, circunstâncias e consequências do crime), tal como fundamentado na sentença”.(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0001586-72.2021.8.16.0048 - Assis Chateaubriand -
Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 31.03.2025)
Dessa forma, constato que o atual pedido consiste em inaugurar debate absolutamente diverso do apresentado na instrução, cujo procedimento é inadmissível em sede recursal, porquanto o interesse à interposição de recurso consiste no ato de provocar reexame de matéria já decidida na instância inferior, remetendo então ao órgão hierarquicamente superior a análise do feito.
Assim, ao trazer novo tema à análise ao segundo grau de jurisdição, a parte enseja efetiva supressão de instância, pois inviabiliza o imprescindível e prévio debate e julgamento na primeira instância.
Nestes pontos, portanto, os pleitos defensivos não comportam conhecimento.
Mérito
Prática de tráfico de drogas (artigo 33, caput da Lei nº 11.343/2006.
No mérito, a defesa da ré Edineia pugnou pela absolvição da apelante, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, diante da ausência de prova segura quanto à autoria, à ciência e ao dolo, em consideração a aplicação do princípio do in dubio pro reo.
Não lhe assiste razão, no entanto.
A existência do crime, também denominada materialidade delitiva, é a certeza da ocorrência de uma infração penal a qual, na particularidade do caso, está evidenciada através do auto de prisão em flagrante (mov. 1.4), auto de constatação provisória de droga (mov. 1.5), auto de exibição e apreensão (mov. 1.6), boletim de ocorrência n° 2025/814658 (mov. 1.21), laudo de exame das substâncias químicas (mov. 319.1), além dos depoimentos e informações prestadas na fase extrajudicial e em juízo.
A autoria delitiva também é certa e recai, sem sombra de dúvidas, sobre o apelante, em especial pelas circunstâncias em que a prisão em flagrante ocorreu.
Assim, como se verá, ao contrário das teses esposadas pela defesa, de que a prova produzida no caderno processual não comprova a narcotraficância, entendo que o acervo probatório produzido forma sim, um robusto conjunto de elementos, apto para se desacolher o recurso, com a manutenção da r. sentença.
Pedro Luca Tonet de Lara, policial militar, declarou que: “no dia do fato estávamos em patrulhamento pelo bairro Alto Glória, quando visualizamos um veículo Gol; que o condutor percebeu a viatura e acelerou; que achamos que poderia ser uma tentativa de fuga e fomos atrás; que o veículo entrou em uma rua sem saída, o que possibilitou a abordagem; que demos voz de abordagem e desceram duas femininas, pedimos para que viessem para traseira do carro que é procedimento de abordagem padrão; que não fizemos revista pessoal; que no interior do veículo localizamos dois zip locks contendo substância análoga a cocaína, estavam em cima no banco das duas senhoras; que perguntamos a elas sobre o entorpecente, de início elas falaram que seria para uma pessoa de vulgo ‘Polaco’; que depois, acho que foi a Nicheli falou que estaria trabalhando na distribuição desse entorpecente, no tráfico com o marido da outra feminina que não consigo lembrar o nome agora; que mediante a isso que ela falaram que estavam fazendo a distribuição da cocaína, então fomos até a casa de uma dessas senhoras; que fomos recepcionados pela mãe, em um terreno onde moravam juntos; que explicamos toda a situação para ela, ela autorizou e assinou a autorização de busca; que lá localizamos mais pacotes vazios de zip lock idênticos aos que localizamos com cocaína no carro, também localizamos uma certa quantidade de dinheiro; que depois disso fomos para a casa da outra feminina e, ao chegar, encontramos o masculino na porta da residência; que não lembro o nome dele, acho que era Josiel (corrigido para Edilson conforme autos); que ele não conseguia entrar porque estava sem a chave, que estava dentro do carro abordado; que fizemos a abordagem e com ele havia uma quantidade de cocaína, não recordo agora por não ter feito a revista nele; que perguntamos se havia mais entorpecente na casa e ele disse que sim; que havia cerca de cinco ou dez gramas de cocaína embaixo da cama, escondido; que ele apontou e nós pegamos a cocaína, que estava fracionada e pronta para distribuição; que também achamos na casa uma maquininha de cartão e uma balança de precisão; que conduzimos as três partes e o entorpecente à delegacia para apresentar o flagrante; (questionado pelo Ministério Público sobre as circunstâncias da abordagem) que o local inicial é uma região que patrulhamos por ser, entre aspas, tomada pela criminalidade, tráfico, furtos e assaltos; que era sábado, por volta de uma ou duas da manhã, em um local com muitos usuários e traficantes; (questionado se a condutora era Nicheli e a passageira Edineia) que sim, senhor, confirmo; (questionado se a primeira casa era da sogra da Nicheli, a Sra. Maria) que sim; que lá não foi encontrado entorpecente, apenas os pacotes ziplock, e foi encontrada uma quantidade de dinheiro fracionado; que depois foram até a casa de Edineia e Edilson, onde o Edilson era quem estava na frente e não conseguia entrar porque a chave estava no carro abordado; que as dez gramas de cocaína mencionadas estavam nesta casa, a balança de precisão e a máquina de cartão também foram localizadas no interior dessa residência; (questionado pela Defesa sobre quem teria dito que a droga seria entregue ao ‘Polaco’) que não me recordo; (questionado pela Defesa se sabe dizer se a chave que estava no veículo era efetivamente a da residência) que o que ele falou para nós é que estava parado na frente da casa e não tinha entrado porque estava sem a chave, e tinha uma chave de uma residência dentro do veículo; que eu não testei a chave; (questionado sobre como foi feito o adentramento na residência, já que o réu estaria sem chave) que não sei, eu não fiz o adentramento; (questionado sobre como foram localizados a balança e a máquina de cartão) que o indivíduo que apontou para a equipe; que nós perguntamos para ele se ele tinha mais droga em depósito dentro da residência que ele afirmou que morava, que ele falou que sim, então nós entramos na residência e fizemos a apreensão do entorpecente; que sobre o adentramento, eu não sei, não me lembro, pois não fui eu que fiz o adentramento, eu fiquei com o indivíduo, e eu tinha mais dois presos dentro do camburão da viatura; (questionado se já conhecia Edilson e Edineia de outras abordagens) que não, foi a primeira vez; (questionado pela Defesa se indagaram as acusadas sobre detalhes da droga no momento da localização) que sim; que o procedimento de abordagem a veículo, como nós fizemos no dia, estávamos atrás do veículo e fizemos o sinal sonoro e luminoso, a condutora parou e pedimos para que desembarcassem; que pedimos mãos na cabeça e que viessem para trás do veículo; que, de forma visual, vimos que não havia facas ou armas de fogo (...); que o policial visualizou os pacotes em cima do (banco) do motorista e também o que estava no banco do passageiro; que posteriormente foi conduzida a entrevista com as duas abordadas; (questionado se viu movimentação suspeita para esconder a droga antes da parada) que não, eu estava no banco de trás da viatura, não me lembro de ter visto; (questionado sobre quem desceu primeiro do veículo) que acredito que foi a passageira; (questionado se localizou dinheiro com as acusadas na abordagem ao veículo) que não me recordo, acho que não; que não foi possível identificar quem era pessoa de Polaco (...); que não acessou o celular das acusadas para averiguar informações; (questionado se havia mais droga no veículo) que somente essas duas porções; (sobre a distância entre o local da abordagem e a primeira residência) que acredito que não é distante; (sobre a busca na primeira residência) que eu fiquei do lado de fora conversando com dona Maria; que não recorda se Nicheli acompanhou a busca na residência; que não recordo o valor exato apreendido na residência, mas sei que era uma grande quantidade em dinheiro, mais que um salário mínimo; que não foi possível comprovar a origem do dinheiro encontrado na residência; (questionado se a apreensão de dois zip locks vazios e dinheiro superior a um salário mínimo caracterizaria tráfico) que apreendemos a embalagem porque era a mesma que localizamos com entorpecente no carro; que não (pode afirmar que apenas isso caracteriza indícios de tráfico); (questionado se havia vestígios de substância nas embalagens vazias) que não; (questionado se as embalagens vazias poderiam indicar consumo no local por usuário) que não; (explicando o motivo) que uma embalagem vazia de zip lock não fica completamente vazia, a cocaína adere no plástico; que se retirar a droga, fica um resíduo esbranquiçado; que as encontradas na casa estavam totalmente vazias; (questionado sobre a quantidade de droga acondicionada nesses pacotes para venda) que pouco menos de um grama, entre 0,8g a 1g; (questionado se averiguou outra ligação entre as acusadas e os presos além de serem marido e mulher) que não; (questionado se Nicheli informou onde estava antes da abordagem) que não me recordo; (questionado se portavam câmeras corporais) que não; (sobre o transporte dos presos) que as duas femininas foram colocadas no mesmo camburão e o masculino em outra viatura; (questionado se elas conversavam entre si no trajeto) que não, para ser sincero, não me lembro nem qual dos conduzidos foi na viatura em que eu estava.”
A testemunha Estevam Thomaz Fullan Fadel, também Policial Militar, corroborou em juízo o relato de seu companheiro de farda. Ratificou que: “a equipe estava realizando patrulhamento pelo bairro Alta da Glória, local de alta periculosidade com situações de tráfico e assaltos; que visualizamos um veículo Gol de cor branca que, ao notar a viatura, acelerou bruscamente; que entraram em uma rua sem saída e decidimos realizar a abordagem para averiguar a situação; que no carro estavam as duas femininas que foram retiradas do veículo no padrão das abordagens; que na busca veicular foram encontradas porções de cocaína nos bancos do motorista e do passageiro; que perguntamos se seriam usuárias e ambas falaram que não; que achamos que poderia ser situação de traficância visto que havia certa quantidade e elas não eram usuárias, então o que restava é que estariam levando para alguém; que questionamos elas, elas falaram que estariam levando a substância para um tal de ‘Polaco’, que morava no bairro Alta da Glória; que a droga seria do marido da Edineia, se não me engano, e ele que teria pedido para elas realizarem a entrega; que fomos até a residência de ambas, pegamos autorização de busca domiciliar, na casa de uma dela não sei se estava a mãe de uma delas ou do marido, mas ela autorizou por escrito e em vídeo a entrada da equina na residência; que na busca domiciliar foi encontrado dinheiro e mais algumas substâncias análogas à cocaína; que fomos em uma segunda residência, durante o trajeto encontramos se não me engano o marido da Edineia em via pública; que com ele havia bastante invólucros de cocaína no bolso; que ele relatou à equipe que a droga era dele e que ele pediu para realizarem a entrega; que na residência encontramos também balança de precisão e maquininha de cartão; que concluímos que realizavam a traficância em conjunto; que todos receberam voz de prisão pelo crime de tráfico de drogas e foram encaminhados para sede da 12ª companhia independente para relação do boletim; que acredito que ambas e ambos os maridos também, os quatros sabiam da situação; que, acho que o Adão que é o marido da Edneia que foi preso também, relatou que a droga seria dele e a ideia era que ela entregasse para o indivíduo ‘Polaco’; (questionado pela Defesa sobre quem seriam as quatro pessoas que estariam em associação para o tráfico) que as duas mulheres e os maridos; (questionado se lembra o nome do marido da Edineia) que eu não me lembro o nome, acho que é o Adão, não sei se é dela ou da outra feminina (...); (questionado pelo Defensor sobre a suspeita originária para a abordagem) que foi a aceleração brusca do veículo; que eles visualizaram a equipe e tiveram o que a gente chama de ‘pinote’, aceleraram e entraram em uma rua sem saída; (questionado se viu o momento em que a condutora visualizou a viatura) que sim; (questionado sobre o momento da abordagem e se houve movimentação estranha) que elas estavam bem nervosas; que a gente deu uma lanternada pela janela do veículo e conseguiu visualizar a substância em cima do banco; (questionado se recorda quem era a condutora e quem era a carona) que não me recordo; (questionado se viu elas tentando ocultar a droga no momento da abordagem) que não me recordo porque não fui eu que fiz a busca veicular; que não recorda quem desceu primeiro do veículo ao ser solicitado que saíssem do veículo; que não recorda se foi encontrado valor em dinheiro com a acusada Nicheli no momento da abordagem; que não foi possível identificar quem seria a pessoa de vulgo ‘Polaco’; (questionado se a equipe diligenciou para saber como o ‘Polaco’ contatou o grupo ou quem ele contatou) que provavelmente esse Polaco tenha contatado o marido de uma delas para fazer a entrega, mas não tenho certeza, a gente não conseguiu comprovar isso; que não acessaram o celular das acusadas para averiguar informações; (questionado se houve informação sobre o motivo de os maridos não terem realizado a entrega) que elas não falaram; que pela nossa experiência, é que a chance de uma abordagem policial a duas mulheres no veículo é bem menor; que não recordo a quantidade de droga encontrada no veículo; (questionado se havia mais droga no interior do veículo) que eu me lembro só no banco, mas, como eu falei, não fui eu que fiz a busca; (questionado se o local da abordagem era distante da primeira residência) que não me lembro, acredito que não muito; (questionado se havia mais pessoas no veículo, especialmente uma menor de idade) que só me recordo das duas femininas; (questionado sobre quanta droga foi localizada na residência da Sra. Maria, sogra da Nicheli) que negativo, tem que ver no boletim de ocorrência as quantidades certas (...); (questionado se a acusada acompanhou as buscas no interior da residência da sogra) que não; (questionado se houve justificativa por parte da acusada sobre o valor em dinheiro na residência) que não; (questionado se foi possível atestar a origem do valor) que negativo; (questionado se recorda como o dinheiro estava acondicionado) que não me recordo; que não havia nenhum resquício de usuário ali, estava tudo bem acondicionado (...); (questionado se as acusadas ou os maridos já eram conhecidos da equipe ou se a ré Nicheli já havia sido abordada outras vezes) que por mim não me recordo de conhecer elas; que talvez outros policiais que trabalham aqui há mais tempo conheçam, mas que eu me recorde é a primeira vez que tive ciência da existência delas; (questionado se as acusadas informaram onde estavam antes da abordagem) que, se não me engano, elas falaram que estavam num baile, alguma coisa assim, mas não tenho certeza onde; (questionado se portavam câmeras corporais no momento da abordagem) que não; (questionado se os acusados foram colocados na mesma viatura após as prisões) que provavelmente foi separado, masculinos e femininas; (questionado se se a existência da droga, aliada à quantidade apreendida, poderia indicar eventual traficância) que exatamente, pois é assim que funciona: uma quantidade de dinheiro fracionado junto com a droga, também agora com tecnologia e permite, tem maquininha de cartão, então foi tudo apreendido para ser julgado posteriormente para ver se teria relação ou não.”
O informante Adão Cleiton dos Santos, marido da ré Nichele, declarou em juízo que: “na data dos fatos encontrava-se com os demais acusados em um baile. Relatou que Edineia e seu respectivo marido (o corréu Edilson) tiveram uma discussão no local, razão pela qual Edineia decidiu ir embora e Nichele lhe ofereceu uma carona. Asseverou que permaneceu na festa em companhia de Edilson e não presenciou a abordagem policial ao veículo. Quanto às buscas efetuadas na residência de sua mãe (sogra de Nichele), justificou que a quantia em dinheiro apreendida era proveniente do saque da última parcela de seu seguro-desemprego, realizado naquele mesmo dia. Afirmou, ainda, ser usuário de drogas e justificou que os invólucros plásticos vazios localizados na casa lhe pertenciam, isentando sua esposa de qualquer envolvimento com o narcotráfico.”
Nichele Gilioli, ao ser interrogada, rechaçou as acusações imputadas na denúncia. Afirmou que: “estava em um baile na companhia de seu marido, Adão, momento em que encontraram Edilson e Edineia. Relatou que Edineia se desentendeu com Edilson e solicitou carona para ir embora, motivo pelo qual ofereceu-se para levá-la em seu veículo (juntamente a uma terceira pessoa, menor de idade). Asseverou que, ao ingressar em uma rua desconhecida indicada por Edineia, foi prontamente abordada pelas equipes policiais que já aguardavam no local. Negou ter empreendido fuga com o veículo. Esclareceu que, durante as buscas no automóvel, foi surpreendida quando os policiais localizaram os invólucros de entorpecentes no banco, alegando desconhecer a presença da droga até aquele instante. Rechaçou categoricamente ter afirmado à equipe policial que levaria os entorpecentes para a pessoa conhecida como "Polaco". Por fim, justificou que o dinheiro apreendido na casa de sua sogra provinha do seguro-desemprego de seu marido e que os invólucros vazios encontrados no imóvel eram por ele utilizados devido ao vício em cocaína.”
A ré Edineia Carvalho Eschembak, em seu interrogatório judicial, negou envolvimento com o tráfico de drogas, alegando que: “estava em um bar com o corréu Edilson quando flagrou o companheiro realizando a venda de entorpecentes no local. Alegou que brigou com Edilson ao constatar a traficância, ocasião em que tomou a droga das mãos dele e pediu que a corré Nichele a levasse embora para a casa de sua mãe. Afirmou não possuir conhecimento de que Edilson atuava como traficante ou usuário de drogas até a ocorrência dos fatos, assim como negou conhecer a existência da balança de precisão e da máquina de cartão apreendidas.”
O réu Edilson Pereira, por sua vez, confessou integralmente a prática do delito de tráfico de drogas em juízo. Disse que: “se encontrava em um bar consumindo e comercializando cocaína, o que gerou insatisfação e desentendimentos com sua esposa (Edineia). Asseverou que as acusadas Edineia e Nichele não tinham qualquer conhecimento sobre o seu envolvimento com a traficância, isentando-as de responsabilidade criminal pelo evento delituoso e assumindo isoladamente a autoria dos fatos narrados na denúncia.”
Pois bem.
A abordagem teve início durante patrulhamento da Polícia Militar no bairro Alto da Glória, local apontado pelos agentes como de elevada incidência de tráfico, furtos e assaltos. Os policiais relataram que visualizaram um veículo VW/Gol, cujo condutor, ao perceber a aproximação da viatura, teria acelerado bruscamente, circunstância que levantou suspeita e motivou o acompanhamento. O veículo ingressou em uma rua sem saída, onde foi realizada a abordagem.
No automóvel estavam Nicheli, na condição de condutora, e Edineia, como passageira, sendo ambas orientadas a desembarcar e permanecer na parte traseira do veículo. Segundo os policiais, durante a averiguação visual do interior do automóvel foram localizados dois invólucros do tipo zip lock contendo cocaína, dispostos sobre os bancos do motorista e do passageiro.
As abordadas teriam informado que não eram usuárias e, após questionamentos, disseram que a droga seria destinada a um indivíduo conhecido pelo vulgo “Polaco”, mencionando ainda que o entorpecente pertenceria ao marido de Edineia e que seria realizada a entrega.
Diante dessas informações, a equipe dirigiu-se inicialmente à residência de Nicheli e foram recebidos pela sogra da acusada, que autorizou a realização da busca domiciliar. No local, foram encontrados dinheiro em espécie e embalagens vazias do tipo “zip lock”, idênticas às utilizadas para acondicionar a droga apreendida no veículo. Na sequência, os agentes deslocaram-se até a residência de Edineia e Edilson.
Na residência, Edilson indicou aos policiais a existência de mais drogas armazenadas no local. Durante a busca, foram apreendidas substâncias entorpecentes já fracionadas e prontas para comercialização, além de balança de precisão, máquina de cartão e dinheiro em espécie.
Assim, a partir da droga encontrada no veículo, das declarações atribuídas às abordadas e, posteriormente, dos entorpecentes e objetos localizados na residência, os policiais concluíram pela existência de atividade de traficância conjunta, conduzindo as pessoas envolvidas e o material apreendido à autoridade policial para lavratura do flagrante.
Destaco inexistir qualquer impedimento à consideração do relato dos agentes públicos que testemunharam durante a fase inquisitiva e judicial, mormente quando eles, como no caso, acabam por revelar, antes de qualquer antagonismo ou incompatibilidade, absoluta coerência e harmonia com o restante do material probatório.
A propósito:
“O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes.” (AgRg no AREsp 1250627/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 11/05/2018)
“É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte”. (AgRg no Ag 1158921/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2011, DJe 01/06/2011)
Outro não é o entendimento desta Corte de Justiça:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO A AMBOS OS DELITOS. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRAS DOS POLICIAIS RODOVIÁRIOS QUE SE REVESTEM DE CREDIBILIDADE. MANUTENÇÃO DAS CONDENAÇÕES COMO MEDIDA QUE SE IMPÕE. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. NÃO ACOLHIMENTO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ENSEJA O AUMENTO DA BASILAR. PRETENSÃO DE ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. TESE NÃO ACOLHIDA. PENA ACIMA DE 08 ANOS. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §2º, ‘A’, CP. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.(TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0007938-51.2023.8.16.0056 - Cambé -
Rel.: DESEMBARGADOR MARIO NINI AZZOLINI -
J. 15.06.2024)
APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT C/C ARTIGO 40, INCISO V, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. INCONFORMISMO COM A PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. RECURSO DO RÉU PAULO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO EM FLAGRANTE E APREENSÃO DOS ENTORPECENTES. TESE AFASTADA. FUNDADAS RAZÕES QUE, NA PARTICULARIDADE DO CASO EM MESA, MOTIVARAM A BUSCA PESSOAL E VEICULAR CONFIRMADAS COM A APREENSÃO DA DROGA. VEÍCULO CONDUZIDO PELO RÉU CRISTIANO QUE, AO AVISTAR A VIATURA DA POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL, MUDOU BRUSCAMENTE DE FAIXA EM MEIO À RODOVIA PRÓXIMA À FRONTEIRA DE SÃO PAULO PARA ADENTRAR EM UM POSTO DE GASOLINA. SOMADO A ISSO, A EQUIPE VERIFICOU QUE A PLACA PERTENCIA À FOZ DO IGUAÇU, CIDADE FRONTEIRIÇA COM O PARAGUAI, DO QUAL É COMUM O TRANSPORTE DE BENS ILÍCITOS. ADEMAIS, A BUSCA VEÍCULAR SOMENTE OCORREU APÓS CONTRADIÇÃO NA ENTREVISTA PRELIMINAR COM O CONDUTOR E O PASSAGEIRO, ALIADO AO NERVOSISMO DE AMBOS, BEM COMO AO FORTE ODOR DE MACONHA VINDO DO INTERIOR DO VEÍCULO. JUSTA CAUSA EVIDENCIADA. PROVA LÍCITA. EXEGESE DOS ARTIGOS 240 E 244 DO CÓDIGO PROCESSUAL PENAL. RECURSO DO RÉU CRISTIANO. PRETENSÃO DO SENTENCIADO DE REFORMA DO DECRETO DE PERDIMENTO DE BEM. RECORRENTE QUE NÃO É PARTE LEGÍTIMA PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO DE PROPRIEDADE DE TERCEIRO. RECURSO NÃO CONHECIDO NESTA PARTE. pedido DE absolVIÇÃO POR SUPOSTA EXIGUIDADE DE PROVAS. REJEIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DO NARCOTRÁFICO. DEPOIMENTOS SEGUROS E CONGRUENTES DOS POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS, ALIADOS ÀS DEMAIS PROVAS REUNIDAS NOS AUTOS. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MERCANCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DA INFRAÇÃO PENAL EM MESA. TIPO DOLOSO CONGRUENTE OU SIMÉTRICO. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. INEXISTÊNCIA DE IMPRECISÃO QUE RECLAME A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. TESE DEFENSIVA DESPROVIDA DE ALICERCE. ALÉM DISSO, EVIDENCIADA A PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA. IGNORÂNCIA INTENCIONAL DA ILICITUDE DA SITUAÇÃO EM PROVEITO PRÓPRIO. CONJUNTURA QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE PENAL DO RÉU. PRESENÇA, NO MÍNIMO, DE DOLO EVENTUAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ARTIGO 33, §4º DA LEI DE DROGAS, NO PATAMAR DE 2/3 (DOIS TERÇOS). IMPOSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE QUE AUTORIZA A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DA BENESSE EM 1/6 (UM SEXTO), MÁXIME POR NÃO TER SIDO UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. PLEITO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA, DO FECHADO PARA O SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. RÉU PRIMÁRIO E PORTADOR DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. CARGA PENAL IMPOSTA EM QUANTUM SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E INFERIOR A 08 (OITO). ADEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O MODO INTERMEDIÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 33, §2º, ALÍNEA “B”, DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS ELENCADOS NO ARTIGO 44, DA LEI PENAL. RECURSO DO RÉU PAULO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, COM ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DO RÉU CRISTIANO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE.I – Impossibilidade de conhecimento do recurso na extensão que o apelante pretende a restituição de veículo de propriedade de terceiro, por ausência de legitimidade recursal.II – Em relação à abordagem e revista pessoal, verifica-se que a ação dos guardas municipais está legitimada pelo disposto nos artigos 240 e 244 do Código Processual Penal. Do teor dos dispositivos legais, percebe-se que a inviolabilidade da intimidade não é garantia absoluta, havendo hipóteses excepcionais dispostas no próprio texto de lei que legitimam a abordagem e a busca pessoal sem autorização judicial, dentre elas a presença de fundadas suspeitas. No caso, do contexto da diligência realizada pela equipe, verifica-se, claramente, a existência de justa causa para a efetivação da abordagem e da revista pessoal, independentemente de qualquer ordem judicial para o ato. Portanto, a ação está de acordo com os termos do artigo 244, do Código de Processo Penal, no sentido de que a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de algo ilícito. III – Conforme se depreende da prova oral colhida os policiais rodoviários federais pela estavam realizando patrulhamento na BR-369 e, ao se aproximarem do perímetro urbano de Cambará/PR, cruzaram com um veículo Sandero branco que, ao perceber a viatura, subitamente seguiu na via lateral e adentrou em um posto de combustível à margem da Rodovia. Tendo em vista o movimento súbito, a equipe decidiu pegar o retorno para averiguar melhor o aludido veículo. Chegando no posto de combustível, realizaram a verificação da placa do automóvel, o qual era proveniente de Foz do Iguaçu. Devido ao deslocamento brusco para, em princípio, despistar a viatura, somado ao fato de que o veículo possuía placas pertencentes à cidade que faz fronteira com o Paraguai, característica por tráfego de produtos ilícitos, os policiais decidiram abordar o automóvel para realizar uma entrevista preliminar, a fim de verificar quem estava conduzindo e para onde estava se dirigindo. Realizada a abordagem, solicitaram ao motorista, identificado como sendo o réu CRISTIANO DO NASCIMENTO FRANCISCO, para que entregasse a documentação. Neste momento, o réu apresentou-se muito nervoso, de modo que aduziu não encontrar a documentação. Inicialmente, CRISTIANO afirmou que seu destino seria Ourinhos/SP, local onde iria tocar instrumento musical em uma festa, não sabendo prestar mais detalhes. Sobre o passageiro, PAULO GARCIA DA SILVA, CRISTIANO disse se tratar apenas de uma carona. Posteriormente, mudou a versão, afirmando que o destino seria a capital paulista e que havia sido contratado por PAULO por aplicativo, bem como iria receber o montante de R$300,00 pela corrida. Assim, a equipe pediu para que CRISTIANO saísse do veículo e abrisse o porta-malas, sendo que começaram a sentir um odor provindo do interior do veículo e suspeitaram que fosse maconha. Contudo, o réu apresentou-se relutante em realizar a ação, sendo necessário que os policiais solicitassem mais três vezes. De acordo com o policial Adriano Carneiro, inclusive, CRISTIANO estava constantemente olhando para o acostamento, aparentando dar início a uma fuga. Quando o réu finalmente abriu o porta-malas, o odor característico de maconha se intensificou e a equipe avistou duas malas. Após apalparem as bolsas, perceberam que continham tabletes, sendo a suspeita inicial confirmada ao abrirem e localizarem diversos tabletes contendo maconha, que totalizaram 114 unidades pesando 86,250kg (oitenta e seis quilos e duzentos e cinquenta gramas). Além disso, os policiais descobriram que CRISTIANO se comunicava com um “batedor” que se encontrava mais à frente. PAULO, por sua vez, admitiu a propriedade da droga e se absteve de prestar mais detalhes, apenas confirmando que o destino seria para o estado de São Paulo. Assim, ao contrário do que alega a defesa, a atuação da polícia está de acordo com os termos do artigo 244, do Código de Processo Penal, no sentido de que a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de algo ilícito. Além disso, a mudança de faixa de maneira busca e anormal em meio à Rodovia, por si só, legitima a atuação da Polícia Rodoviária Federal e constitui fundadas razões para a realização de abordagem e, posteriormente, fiscalização do condutor e do veículo. Como bem destacou a Douta Procuradoria-Geral de Justiça, “a revista veicular apenas foi realizada após as contradições e nervosismo, além da resistência do condutor em abrir o porta-malas”.IV – Os elementos probatórios coligidos aos autos são fortes e suficientes para produzir a certeza necessária para dar respaldo ao decreto condenatório, não pairando dúvidas sobre a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. V – Inexiste qualquer impedimento à consideração do relato dos policiais rodoviários federais que testemunharam em Juízo, sob o crivo do contraditório, mormente quando acabam por revelar, antes de qualquer antagonismo ou incompatibilidade, absoluta coerência e harmonia com o restante do material probatório.VI – O tipo penal descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 é congruente ou simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo, não fazendo, portanto, nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do entorpecente. VII – Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. VIII – Outrossim, apenas a título argumentativo, ressalto que, não obstante as alegações dos réus em seus interrogatórios, no sentido de que o apelante CRISTIANO não tinha conhecimento sobre a existência da droga, o quadro fático acima descrito se enquadra perfeitamente em hipótese de incidência da denominada “Teoria da Cegueira Deliberada”, segundo a qual o agente finge não perceber determinada situação de ilicitude para, a partir daí, alcançar a vantagem pretendida. Como se sabe, para a aplicação da teoria da cegueira deliberada, em regra, tem-se exigido que: a) o acusado tenha conhecimento da elevada probabilidade de que pratica ou participa de atividade criminal; b) o acusado agiu de modo indiferente a esse conhecimento; e c) que o agente tenha condições de aprofundar seu conhecimento acerca da natureza de sua ação, mas deliberadamente escolha permanecer ignorante a respeito de todos os fatos envolvidos. No caso dos autos, o apelante CRISTIANO já tinha conhecimento de que estava transportando produto ilícito, ao passo que o próprio réu afirmou durante seu interrogatório em sede inquisitorial que cobraria de PAULO o montante de R$3.000,00 (três mil reais), sendo que esta já era a quarta vez que realizava viagens do mesmo estilo. Tais circunstâncias, portanto, evidenciam que o imputado tinha plena possibilidade de desconfiar de que se tratava de substância entorpecente, ainda mais devido ao fato de que o próprio CRISTIANO estava se comunicando com o veículo “batedor” que indicava a presença de policiais pelo trajeto. Não se pode olvidar que o réu ressaltou ter servido ao Exército pelo período de dez anos, não sendo minimamente crível que CRISTIANO não soubesse no que estava envolvido. Nesse contexto, diante da presença do dolo eventual como elemento subjetivo do tipo, inviável reconhecer que a suposta ignorância intencional acerca da ilicitude e gravidade da situação implique na absolvição do apelante, na medida em que, ainda que eventualmente não almejasse diretamente praticar a traficância, assumiu o risco da subsunção de sua conduta à norma penal incriminadora. Deste modo, ainda que não houvesse comprovação do dolo direto, não foi possível afastar o dolo eventual verificado em transportar aproximadamente oitenta e seis quilos de maconha, que estavam ocultados dentro das malas do corréu PAULO, no interior do veículo.IX – Suficientemente demonstradas a autoria e a materialidade do delito, o presente caso não autoriza a incidência do princípio in dubio pro reo como forma de absolver o réu, posto que os fatos ocorridos foram reconstruídos da forma mais completa possível, porquanto a instrução criminal não deixa qualquer imprecisão capaz de eivar a convicção deste Órgão Colegiado.X – Para a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o réu deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.XI – Em atenção ao entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 685.184/SP, de relatoria do Min. Ribeiro Dantas, tem-se que os elementos ‘quantidade’ e ‘natureza dos entorpecentes’ podem ser utilizados na fixação da pena-base ou na terceira fase para modulação dos vetores de redução do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. (...) “4. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: (...) Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 5. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre à possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos. (...) (AgRg no HC 685.184/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021)”.XII – A adoção da fração de 1/6 (um sexto) para redução da pena se revela proporcional e adequada à particularidade do caso, notadamente pela elevada quantidade da droga apreendida, consistente em 86,250kg (oitenta e seis quilos e duzentos e cinquenta gramas) de maconha, a qual se mostra expressiva e capaz de abastecer inúmeros usuários. XIII – Tendo em vista que o apelante CRISTIANO é primário e não ostenta circunstâncias judiciais negativas, somado ao fato da carga penal ter sido fixada em patamar superior ao de 04 (quatro) anos de reclusão, possível o acolhimento do pedido de alteração do regime inicialmente fixado, estabelecendo-se o semiaberto.XIV – Por se tratar de reprimenda fixada em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, não é possível substituir a pena, eis que o artigo 44, incisos I, do Código Penal veda a aludida substituição em caso de pena privativa de liberdade superior a quatro anos.(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0001216-04.2023.8.16.0055 - Cambará -
Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 11.03.2024)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSOS 1 E 2. ABSOLVIÇÃO. DESCABIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS FIRMES E HARMÔNICOS ENTRE SI E CORROBORADOS PELOS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. CONDENAÇÃO ESCORREITA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO 3. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. RECRUDESCIMENTO FUNDAMENTADO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/2006. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO. DESCABIMENTO. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ACRÉSCIMO DE UM DÉCIMO (1/10) DO INTERVALO ENTRE A PENA MÍNIMA E A MÁXIMA ABSTRATAMENTE COMINADAS AO DELITO ADMITIDO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E POR ESTA CORTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.(TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0007962-50.2018.8.16.0090 - Ibiporã -
Rel.: DESEMBARGADORA MARIA JOSÉ DE TOLEDO MARCONDES TEIXEIRA -
J. 20.05.2023)
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, COMBINADO COM O ARTIGO 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI N° 11.343/06). PLEITO DE ABSOLVIÇÃO MEDIANTE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DO CRIME DE TRÁFICO DEMONSTRADAS. APREENSÃO DE ENTORPECENTES. COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DELITIVA. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS FIRMES E COESOS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E FÉ PÚBLICA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM O TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS DE NATUREZA VARIADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO(TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0010207-08.2022.8.16.0021 - Cascavel -
Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU RENATA ESTORILHO BAGANHA -
J. 12.03.2023)
Observa-se que durante a busca no carro em que Edineia estava acompanhada de Nichele, os policiais localizaram porções de cocaína diretamente sobre o banco da passageira, assento ocupado por aquela e no domicílio compartilhado pelo casal, foram encontrados invólucros fracionados de cocaína, uma balança de precisão e uma máquina de cartão de crédito.
O réu Edilson Ferreira, confessou integralmente a prática do delito de tráfico de drogas em juízo. Disse que se encontrava em um bar consumindo e comercializando cocaína, o que gerou insatisfação e desentendimentos com sua esposa (Edineia). Asseverou que as acusadas Edineia e Nichele não tinham qualquer conhecimento sobre o seu envolvimento com a traficância, isentando-as de responsabilidade criminal pelo evento delituoso e assumindo isoladamente a autoria dos fatos narrados na denúncia.
A ré Edineia Carvalho Eschembak, em seu interrogatório judicial, negou envolvimento com o tráfico de drogas, alegando que estava em um bar com o corréu Edilson quando flagrou o companheiro realizando a venda de entorpecentes no local. Alegou que brigou com Edilson ao constatar a traficância, ocasião em que tomou a droga das mãos dele e pediu que a corré Nichele a levasse embora para a casa de sua mãe. Afirmou não possuir conhecimento de que Edilson atuava como traficante ou usuário de drogas até a ocorrência dos fatos, assim como negou conhecer a existência da balança de precisão e da máquina de cartão apreendidas.
Nesse ponto, necessário mencionar que o interrogatório é protegido pelo direito fundamental expresso na cláusula nemo tenetur se detegere (privilégio contra a autoincriminação), que é a manifestação eloquente da ampla defesa, do direito de permanecer calado e, ainda, da presunção de inocência (Constituição Federal, artigo 5°, incisos LV, LXIII e LVII).
Diante disso, as versões defensivas não merecem acolhimento, porquanto estão dissociadas dos demais elementos do acervo probatório.
Embora a defesa busque afastar o envolvimento da ré Edineia na empreitada delitiva sob exame, a pretensão absolutória não merece acolhimento, porquanto o acervo probatório reunido nos autos revela-se sólido, coerente e convergente, evidenciando, de forma segura, a autoria delitiva e fornecendo suporte suficiente à manutenção do decreto condenatório.
Os elementos probatórios coligidos aos autos evidenciam a plena ciência e participação de Edineia na atividade criminosa.
Durante a busca realizada no veículo em que se encontrava juntamente com Nichele, foram localizadas porções de cocaína sobre o banco do passageiro, precisamente o assento por ela ocupado. Ademais, na residência compartilhada pelo casal, os policiais apreenderam porções fracionadas da mesma substância, balança de precisão e máquina de cartão, objetos comumente associados à comercialização ilícita de entorpecentes.
De igual modo, a prova oral produzida em juízo reforça o liame da acusada com a traficância, notadamente porque, no momento da abordagem, houve relato de que as ocupantes do veículo estariam realizando a entrega da droga a mando do marido de Edineia, destinada a um usuário conhecido pelo apelido de “Polaco”.
No caso em exame, contudo, as provas produzidas demonstram de forma segura que Edineia detinha pleno conhecimento da atividade de traficância desenvolvida por Edilson, além de prestar efetiva contribuição para a sua concretização.
Não por outra razão, foi surpreendida pelos agentes públicos durante deslocamento destinado à entrega de porções de cocaína a um dos adquirentes da droga, indivíduo conhecido pela alcunha de “Polaco”, circunstância que evidencia não apenas sua ciência acerca da prática criminosa, mas também sua participação ativa na empreitada delitiva.
Dito isso, destaco que o crime de tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo[1], já que se trata de crime plurinuclear, de ação múltipla ou de conteúdo variado. Assim, no caso, o delito está plenamente configurado ante o incontestável fato de que a ré transportava, trazia consigo e guardava 19g de cocaína.
De acordo com a doutrina de Guilherme De Souza Nucci:
"Os crimes de perigo são os que se contentam, para a consumação, com a mera probabilidade de haver um dano. Os delitos de perigo dividem-se em: (...) perigo abstrato, quando a probabilidade de ocorrência de dano está presumida no tipo penal, independente de prova (ex.: porte ilegal de substância entorpecente, art. 28 e 33, Lei 11.343/2006, em que se presume o perigo para a saúde pública)." (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral/parte especial. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 172).
A respeito, a jurisprudência desta Corte:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PLEITO PARA RECORRER EM LIBERDADE. PEDIDO CONCEDIDO PELO JUÍZO A QUO NA DECISÃO RECORRIDA. CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. INCONFORMISMO COM A PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REJEIÇÃO. CONJUNTO DE PROVAS SÓLIDO E ROBUSTO A DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO. DEPOIMENTOS SEGUROS E CONGRUENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. RELATOS COESOS, HARMÔNICOS E CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. TRÁFICO CONFIGURADO. DELITO QUE SE CONSUMA COM A PRÁTICA DE QUALQUER VERBO DO NÚCLEO DO TIPO, SENDO DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DE ATOS DE MERCANCIA. TIPO DOLOSO CONGRUENTE OU SIMÉTRICO E DE PERIGO ABSTRATO. NEGATIVA DE AUTORIA DESPROVIDA DE ALICERCE. CONDENAÇÃO INARREDÁVEL. ANSEIO DE RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS PREJUDICADO. PLEITO FORMULADO NA HIPÓTESE DO ACOLHIMENTO DO PEDIDO ABSOLUTÓRIO. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO DE SE REDUZIR A SANÇÃO INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMA PACIFICADO NO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 597270 QO-RG). ENTENDIMENTO PACÍFICO TAMBÉM NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E NESTE SODALÍCIO. CARGA PENAL MANTIDA. ROGATIVA DE MAJORAÇÃO DO QUANTUM REDUCIONAL DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSCULPIDA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS. DESCABIMENTO. REQUISITOS LEGAIS PARA A BENESSE QUE SEQUER APARENTAM ESTAR PREENCHIDOS NO CASO CONCRETO. EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS APREENDIDAS COM O RÉU (MACONHA, COCAÍNA E CRACK). LASTRO COGNITIVO DEMONSTRANDO QUE O INCULPADO SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MANUTENÇÃO DO QUANTUM MÍNIMO DA FIGURA PRIVILEGIADA. SÚPLICA DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA, DO SEMIABERTO PARA O ABERTO, INADMISSÍVEL.QUANTIDADE DE PENA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. CONDIÇÃO QUE JUSTIFICA, A TODA EVIDÊNCIA, A MANUTENÇÃO DO MODO INTERMEDIÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 33, § 2º, ALÍNEA “B”, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA.RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.I. Ausência de interesse recursal quanto ao pleito de recorrer em liberdade haja vista a concessão do benefício pelo magistrado sentenciante na decisão recorrida.II. Os elementos probatórios coligidos aos autos são fortes e suficientes para produzir a certeza necessária para dar respaldo ao decreto condenatório, não pairando dúvidas sobre a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.III. Inexistindo indícios de atuação motivada por interesses espúrios ou de comportamento desviado, quando convergente e em sintonia com os demais elementos de prova, o testemunho judicial dos agentes públicos atuantes no feito é perfeitamente apto à formação do convencimento do julgador.IV. Para a configuração do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tipo doloso congruente simétrico, não se exige a presença do especial fim de agir do agente, consistente na finalidade específica de comercializar entorpecentes (até mesmo porque o próprio preceito legal contém a expressão “ainda que gratuitamente”), bastando, para a subsunção do fato à norma incriminadora, a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.V. Constata-se que a prova colhida foi capaz de reconstruir e elucidar os fatos, afastando o julgador da sombra da dúvida, de modo que não se faz possível a reforma da sentença com fulcro no princípio in dubio pro reo, porquanto a instrução criminal não deixa qualquer imprecisão capaz de eivar a convicção deste órgão colegiado.VI. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já consolidaram entendimento segundo o qual a incidência de circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas, tais como a confissão espontânea e a menoridade relativa, examinadas na segunda fase do método trifásico de aplicação da pena, não podem reduzir a reprimenda aquém do mínimo legal ou aumentá-la em patamar superior aos limites previstos na lei penal. Enunciado da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.VII. A causa especial de redução de pena insculpida no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, foi originada por questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização.VIII. Para aplicação do tráfico em sua modalidade privilegiada, o réu deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.IX. No particular, diante da variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos – maconha, cocaína e crack, sendo estas duas últimas de altíssimo poder lesivo –, houve a modulação da fração de diminuição da reprimenda, razão pela qual se aplicou o quantum de 1/6 (um sexto). Precedentes. Não se olvida, contudo, que a concessão da benesse ao recorrente foi-lhe bastante condescendente; as circunstâncias do caso ensejam, bem da verdade, a exclusão da figura privilegiada.X. Ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, não há que se falar em abrandamento do regime inicial semiaberto em se tratando de condenado cuja pena é superior a 04 (quatro) anos de reclusão, nos termos do artigo 33, § 2º, do mesmo codex.(TJPR - 4ª C. Criminal - 0003989-60.2020.8.16.0044 - Apucarana - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 05.07.2021)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PLEITO ABSOLUTÓRIO, SOB ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS. REJEIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO E ROBUSTO A DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO DELITO. DEPOIMENTOS SEGUROS E CONGRUENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. RELATOS COESOS, HARMÔNICOS E CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. TRÁFICO CONFIGURADO. DELITO QUE SE CONSUMA COM A PRÁTICA DE QUALQUER VERBO DO NÚCLEO DO TIPO, SENDO DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DE ATOS DE MERCANCIA. TIPO DOLOSO CONGRUENTE E DE PERIGO ABSTRATO. NEGATIVA DE AUTORIA E TESES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE ALICERCE. CONDENAÇÃO INARREDÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSOR DATIVO QUE FAZ JUS À VERBA HONORÁRIA PELA ATUAÇÃO PERANTE ESTE JUÍZO AD QUEM. HONORÁRIOS ARBITRADOS DE ACORDO COM AS DIRETRIZES DA LEI ESTADUAL Nº 18.664/2015 E DA RESOLUÇÃO CONJUNTA Nº 15/2019 DA PGE/SEFA-PR. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM ARBITRAMENTO DE VERBA HONORÁRIA EX OFFICIO.(TJPR - 4ª C. Criminal - 0000331-96.2020.8.16.0086 - Guaíra -
Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU DILMARI HELENA KESSLER -
J. 14.06.2021)
APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ANÁLISE CONJUNTA, NA FORMA DE TÓPICOS, DAS IRRESIGNAÇÕES RECURSAIS – PEDIDO DO RÉU AÍLSON DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – RECURSO NÃO CONHECIDO NESTE PONTO – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – BENESSE QUE JÁ FOI CONCEDIDA PELA MAGISTRADA A QUO – PLEITO ABSOLUTÓRIO PELOS DOIS APELANTES – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006 – NÃO ACOLHIMENTO – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO A ENSEJAR A CONDENAÇÃO DOS RÉUS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES QUE REALIZARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE E A APREENSÃO DA DROGA SÃO VÁLIDOS A SUSTENTAR A CONDENAÇÃO, PRINCIPALMENTE PORQUE EM HARMONIA ENTRE SI E COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – ABORDAGEM POLICIAL DECORRENTE DE ATITUDE SUSPEITA DOS ACUSADOS – GRANDE MOVIMENTAÇÃO DE PESSOAS EM FRENTE AO ENDEREÇO E TENTATIVA DE FUGA AO AVISTAREM A VIATURA POLICIAL – APREENSÃO DE MAIS DE TRINTA E OITO QUILOS DE MACONHA, QUARENTA E SEIS GRAMAS DE CRACK, APARELHOS CELULARES, DINHEIRO, EMBALAGENS E UMA BALANÇA DE PRECISÃO –
DESNECESSIDADE DA COMPROVAÇÃO DE MERCANCIA DA DROGA PARA CARACTERIZAÇÃO DO TRÁFICO – REQUERIMENTO, POR AMBOS, DO RECONHECIMENTO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06, EM SEU GRAU MÁXIMO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE UM DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS – CONSTATADA A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – APREENSÃO DE ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INOCORRÊNCIA – DEMONSTRAÇÃO CABAL DO VÍNCULO ASSOCIATIVO DOS AGENTES PARA FINS DE TRAFICÂNCIA – MANUTENÇÃO DAS CONDENAÇÕES – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES QUE DEMONSTRAM COESÃO EM SUAS NARRATIVAS FÁTICAS, APRESENTAM DETALHES MINUCIOSOS SOBRE A IDENTIDADE DE ACONDICIONAMENTO DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS, ALÉM DE SEREM MEIOS IDÔNEOS DE PROVA – PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – PLEITO ABSOLUTÓRIO DO APELANTE AÍLSON QUANTO AO DELITO DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – AFIRMATIVA DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO QUE A ARMA ERA UTILIZADA PARA FINS ILÍCITOS – DESNECESSIDADE – DELITO CONSIDERADO DE PERIGO ABSTRATO, NÃO SENDO NECESSÁRIA A OCORRÊNCIA DE RESULTADO NATURALÍSTICO PARA SUA CONSUMAÇÃO – COMPROVAÇÃO DA PROPRIEDADE POR MEIO DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS E DO INTERROGATÓRIO DO PRÓPRIO APELANTE – DOSIMETRIA – PEDIDO, GENÉRICO, DO ACUSADO AÍLSON DE FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL – NÃO CABIMENTO – VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA – PLEITO, POR AMBOS, DE ADEQUAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA – IMPOSSIBILIDADE – EVIDENTE PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – VALOR UNITÁRIO FIXADO NO MÍNIMO LEGAL, QUAL SEJA, UM TRIGÉSIMO DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS – REQUERIMENTO DO APELANTE AÍLSON DA REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL –IMPOSSIBILIDADE – A DETRAÇÃO NESTE GRAU RECURSAL NÃO INCORRE EM MUDANÇA DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA, SEM PREJUÍZO DE ANÁLISE PELO JUÍZO DE EXECUÇÃO – RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU DIÉMERSON CONHECIDO E NÃO PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU AÍLSON PARCIALMENTE CONHECIDO, E NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.(TJPR - 5ª C. Criminal - 0016997-80.2019.8.16.0031 - Guarapuava -
Rel.: DESEMBARGADOR LUIZ OSORIO MORAES PANZA -
J. 24.10.2020)
Saliente-se que é recorrente no Superior Tribunal de Justiça que o tipo penal descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 não faz nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do entorpecente, eis que para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito na lei é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente (STJ, REsp 1361484/MG):
(No corpo do voto): “o tráfico de drogas é um crime de perigo abstrato, não exigindo elemento subjetivo específico nem especial fim de mercancia sendo suficiente para sua caracterização o dolo genérico, consistente na vontade de praticar quaisquer das condutas elencadas no art. 33, ‘caput’, da Lei n. 11.343/2006”. (HC 388.741/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017).
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do entorpecente. 3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e, consequentemente, restabelecer a sentença condenatória. (REsp 1361484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 13/06/2014).
PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TIPO SUBJETIVO. ESPECIAL FIM DE AGIR (FINS DE MERCANCIA). DESNECESSIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. I - O tipo previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06 é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo. As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. Além do mais, para tanto, basta também atentar para a incriminação do fornecimento (Precedentes). II - O tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio. (Precedentes). Recurso especial provido. (REsp 1133943/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 17/05/2010)”.
Entende-se, de igual forma, a partir do voto da lavra do Ministro FELIX FISCHER no REsp 1133943/MG, com fundamento no escólio de Vicente Greco Filho, que o tipo subjetivo da norma penal se esgotaria no dolo genérico (in “Tóxico Prevenção – repressão”, Saraiva, 8ª ed., p. 98), e sendo assim o fato de adquirir, guardar, transportar, entre outras ações, ou mesmo trazer consigo, entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.
É o que ZAFFARONI denomina congruência simétrica[2], bastando que o tipo subjetivo contenha a vontade realizadora do tipo objetivo, no caso dos autos um conhecimento efetivo de transportar, trazer consigo e guardar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, verdadeiramente expondo a saúde pública a graves danos, pois a droga estava pronta não para consumo, mas para a distribuição, em especial a partir das circunstâncias da apreensão e da forma de acondicionamento.
Logo, da análise conjunta das provas colhidas na fase inquisitorial e judicial, conclui-se pela efetiva demonstração da autoria e da materialidade delitivas, impondo-se a manutenção da condenação.
E, suficientemente demonstradas a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, o presente caso não autoriza a incidência do princípio in dubio pro reo como forma de absolver a ré da conduta praticada, porquanto o acervo probatório permite, sem qualquer dúvida razoável, sendo que os fatos ocorridos foram reconstruídos da forma mais completa possível, porquanto a instrução criminal não deixa qualquer imprecisão capaz de eivar a convicção deste Órgão Colegiado.
A propósito:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO, ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DO NARCOTRÁFICO. PALAVRAS UNÍSSONAS DOS POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MERCANCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DA INFRAÇÃO PENAL. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO INAPLICÁVEL NA ESPÉCIE. CONDENAÇÕES MANTIDAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 4ª C. Criminal - 0001726-89.2019.8.16.0141 - Realeza - Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU DILMARI HELENA KESSLER -
J. 03.10.2022)
APELAÇÃO CRIME – CONDENAÇÃO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (L. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – RECURSO DA RÉ HELOYSE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO, COM APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – IMPROCEDÊNCIA – ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DE QUE A RÉ TINHA CONHECIMENTO ACERCA DA EXISTÊNCIA DA DROGA – IMPROCEDÊNCIA – TESE NÃO AMPARADA NAS PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS – EXISTÊNCIA DE SUFICIENTE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS – VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS – CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA ESCORREITA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 4ª C. Criminal - 0005295-70.2021.8.16.0160 - Sarandi -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU PEDRO LUIS SANSON CORAT -
J. 22.08.2022)
Nesses termos, rejeita-se o pleito absolutório.
Dosimetria
Pretende a defesa dos acusados, em relação a primeira fase da dosimetria, o afastamento referente à natureza da droga.
A defesa do réu Edilson Ferreira, destaca ainda que tal circunstância já integra a própria tipificação do delito de tráfico de drogas.
Sem razão.
Previamente, consigne-se que a fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República, e nos artigos 59 e 68 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.
Outrossim, no caso do tráfico de drogas, conforme inteligência do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente.
Em comentário ao artigo 42 da Lei 11.343/2006, Guilherme de Souza Nucci[i] ensina que:
“Circunstâncias preponderantes: entendendo ser cabível eleger algumas circunstâncias do crime como preponderantes, o legislador mencionou que, acima do disposto no art. 59 do Código Penal, deve o magistrado levar em conta a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Ora, em primeiro lugar, relembremos que personalidade e conduta social são elementos integrantes do referido art. 59 do Código Penal, razão pela qual não podem preponderar sobre si mesmos. Esforçando-se na tarefa de interpretação, devesse entender que, dos elementos do art. 59 do Código Penal, destacam-se, como preponderantes, a personalidade e a conduta social do agente. Ilustrando, são ambos mais importantes que os antecedentes, os motivos, as consequências do crime etc. Por outro lado, não é demais ressaltar que a natureza e a quantidade da substância (entendendo-se o material utilizado para o preparo da droga) ou do produto (a droga produzida de algum modo) fazem parte das circunstâncias e das consequências do crime, elementos também constantes do art. 59 do Código Penal. Então, continuando a meta de buscar o propósito legislativo, parece-nos que se quis evidenciar serem tais circunstâncias específicas mais importantes que outras, eventualmente existentes, quando se tratar de delito previsto na Lei 11.343/2006.
158-A. Natureza e quantidade: 158-A. Natureza e quantidade: a Lei de Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo abstrato (ver a nota 46 ao art. 33), o que justifica destacar, como elementos preponderantes na individualização da pena, dentre outros, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. É natural supor que, quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude da sua utilização. Esses fatores, portanto, podem e devem ser levados em conta pelo magistrado.(...).”
O conjunto desses dispositivos remete o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicado ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.
Assim, para alçar uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto.
A respeito da atividade da aplicação da pena, Cleber Masson afirma: “Cuida-se de ato discricionário juridicamente vinculado. O juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece. Dentro deles poderá fazer as suas opções, para chegar a uma aplicação justa da pena, atento às exigências da espécie concreta, isto é, às suas singularidades, às suas nuanças objetivas e principalmente à pessoa a quem a sanção se destina”.[ii]
No escólio de Ricardo Augusto Schmitt:
“O sistema vigente para a dosimetria da pena exige a análise individualizada de três fases distintas, conforme regramento consagrado no artigo 68, caput, do Código Penal.
A dosimetria da pena, portanto, deverá respeitar, de forma criteriosa e com a devida fundamentação, as diversas fases do sistema trifásico, como forma de delinear a pena concreta a ser aplicada ao condenado em decorrência do fato ilícito praticado.
A pena concreta deverá se basear em ato devidamente motivado, que satisfaça a exigência do tratamento individualizado do condenado durante todo o processo de dosimetria da sanção penal, além de observar a hierarquia existente entre as fases que compõem o processo dosimétrico e a indissociável relação de proporcionalidade na punição do agente, tudo em ordem a inibir soluções arbitrárias ou equivocadas do juiz sentenciante.
No processo de dosimetria da pena não há margem, nem espaço, para o arbítrio do magistrado que profere a condenação penal. Trata-se de uma atividade discricionária vinculada que, por representar conduta vulneradora do ordenamento penal, exige a devida comprovação da vontade externada pelo julgador. É por esse motivo que a exigência da motivação se traduz numa garantia constitucional do próprio condenado durante todo o processo de individualização da pena.
Nesse contexto, portanto, assume indiscutível relevo a exigência de motivação do ato sentencial, de ordem a impor, ao magistrado que o profere, o dever jurídico de justificar a operação que materializa o processo de dosimetria penal.
Sob esse aspecto, o Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena, cabendo ao juiz sentenciante, mais próximo dos fatos e das provas, de forma motivada, estabelecer a espécie e o quantitativo ideal para a punição do agente”.[iii]
O Supremo Tribunal Federal já consolidou o entendimento de que a “A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas” (RHC 118196, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 26/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 17-12-2013 PUBLIC 18-12-2013).
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça entende que “a dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade” (AgRg no HC 548.944/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020).
Conforme precedente de relatoria do saudoso Ministro Teori Zavascki, “a dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, adequada fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que se deve basear” (RHC 129951, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202
DIVULG 07-10-2015
PUBLIC 08-10-2015).
E reforço: “2. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada” (HC 459.108/SP - Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS - QUINTA TURMA - julgado em 05/02/2019 - DJe 13/02/2019).
Destarte, com respaldo nos ditames normativos, se define uma reprimenda adequada – isto é, uma resposta penal justa à conduta do agente, sob o enfoque dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena, de modo que quanto mais reprovável a ação delituosa praticada, maior será a carga penal.
É certo que eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, devem ser corrigidas. Isto é, quando não observados parâmetros legais, ou em caso de flagrante desproporcionalidade, a revisão da dosagem da pena far-se-á necessária.
À luz dessas ponderações iniciais, passo à revisão do processo dosimétrico com a transcrição, na íntegra, da dosagem penal:
“4. DOSIMETRIA DA PENA 4.1. DA ACUSADA EDINEIA CARVALHO ESCHEMBACK O tipo penal prevê a pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. - Da pena-base (artigo 59 do CP) Impõe-se a análise das circunstâncias judiciais, contidas no artigo 59 do CP, observado o preceito do inciso II do mesmo artigo, que determina a observância dos limites legais. a) Culpabilidade: cuida esta circunstância judicial do grau de reprovabilidade da conduta do agente, ou censurabilidade do delito cometido. In casu, a culpabilidade é normal à espécie, razão pela qual deixo de valorá-la. b) Antecedentes: a acusada não registra antecedentes criminais, conforme certidão extraída do sistema Oráculo (mov. 325.1). c) Conduta social: não há elementos nos autos que permitam aferir de modo definitivo a conduta social da ré. d) Personalidade: inexistem nos autos informações bastantes para delimitar a personalidade da ré. e) Motivos do crime: os motivos do delito não destoam do previsto no próprio tipo criminal. f) Circunstâncias do crime: as circunstâncias são comuns à espécie delitiva. g) Consequências do crime: são normais à espécie. h) Comportamento da vítima: os elementos relativos ao comportamento da vítima não provocam a alteração da pena-base. i) Natureza da droga: a natureza da droga apreendida deve ser valorada negativamente, haja vista tratar-se de cocaína, substância entorpecente que possui elevadíssimo poder viciante. j) Quantidade da droga: normal à espécie. Assim, considerando a existência de 01 (uma) circunstância judicial desfavorável procedo o aumento de 1/10 do intervalo entre a pena mínima e a máxima cominada para o delito em questão, razão pela qual fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão. A pena de multa, por consequência, seguindo entendimento do e. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná para cada um mês aumentado do mínimo legal cominado ao delito, corresponde um dia-multa a ser exasperado do mínimo legal. Assim, fica fixada em 512 (quinhentos e doze) dias-multa, no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato, haja vista a falta de elementos mais específicos sobre a situação econômica da ré.
4.2. DO ACUSADO EDILSON FERREIRA O tipo penal prevê a pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. - Da pena-base (artigo 59 do CP) Impõe-se a análise das circunstâncias judiciais, contidas no artigo 59 do CP, observado o preceito do inciso II do mesmo artigo, que determina a observância dos limites legais. a) Culpabilidade: cuida esta circunstância judicial do grau de reprovabilidade da conduta do agente, ou censurabilidade do delito cometido. In casu, a culpabilidade é normal à espécie, razão pela qual deixo de valorá-la. b) Antecedentes: conforme certidão de antecedentes (mov. 324.1), o acusado foi condenado nos autos nº 000101376.2016.8.16.0123 pelos crimes dos artigos 129 e 147, do Código Penal, com trânsito em julgado em 23.11.2019. A pena foi extinta em 13.03.2022 em razão da prescrição da pretensão punitiva retroativa. Portanto, a aludida condenação é apta a gerar efeito de reincidência, cuja circunstância será analisada na segunda fase. c) Conduta social: não há elementos nos autos que permitam aferir de modo definitivo a conduta social do réu. d) Personalidade: inexistem nos autos informações bastantes para delimitar a personalidade do réu. e) Motivos do crime: os motivos do delito não destoam do previsto no próprio tipo criminal. f) Circunstâncias do crime: as circunstâncias são comuns à espécie delitiva. g) Consequências do crime: são normais à espécie. h) Comportamento da vítima: os elementos relativos ao comportamento da vítima não provocam a alteração da pena-base. i) Natureza da droga: a natureza da droga apreendida deve ser valorada negativamente, haja vista tratar-se de cocaína, substância entorpecente que possui elevadíssimo poder viciante. j) Quantidade da droga: normal à espécie. Assim, considerando a existência de 01 (uma) circunstância judicial desfavorável procedo o aumento de 1/10 do intervalo entre a pena mínima e a máxima cominada para o delito em questão, razão pela qual fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão. A pena de multa, por consequência, seguindo entendimento do e. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná para cada um mês aumentado do mínimo legal cominado ao delito, corresponde um dia-multa a ser exasperado do mínimo legal. Assim, fica fixada em 512 (quinhentos e doze) dias-multa, no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato, haja vista a falta de elementos mais específicos sobre a situação econômica do réu.”
A par disso, observa-se que o magistrado de origem considerou desfavorável aos sentenciados a circunstância judicial da natureza das drogas.
Para a exasperação da pena-base, com suporte na natureza das drogas apreendidas, a fundamentação da sentença está conforme o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 e o pedido para modificar a basilar não deve prevalecer.
Desse modo, na hipótese de o magistrado entender que algum dos vetores merece reprovação mais aguda que os demais, deve demonstrar pontualmente, em cada circunstância específica, o quantum a ser exasperado e os motivos que justifiquem. Na sentença, verifica-se a existência de expressa motivação para considerar a circunstância judicial que comportava maior reprovação.
Sabe-se que “a natureza da substância é uma das circunstâncias judiciais preponderantes, nos termos do artigo 42, da Lei 11.343/06, e deve ser analisada de forma dissociada da quantidade, a outra face da mesma moduladora, eis que não é a quantidade, mas os efeitos danosos mais graves que tal substância provoca, que implica no recrudescimento” (STJ, AgRg no REsp n. 1.963.184/MS).
Observe-se que, foram apreendidos aproximadamente 19 g (dezenove gramas) de cocaína.
A natureza da cocaína permite considerar a maior censurabilidade da conduta, tendo em vista seu alto poder de adição e letalidade. Essa lesividade é corroborada por estudos científicos[3], que demonstram sua ligação a problemas cognitivos e nas funções motoras[4], em graves efeitos ao sistema cardiovascular[5] e a praticamente todos os demais sistemas orgânicos devido à vasoconstrição provocada[6].
A propósito:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO TRIBUNAL A QUO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. AUMENTO DAS PENAS-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS E DE ARMAS/MUNIÇÕES APREENDIDAS. REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE DO BENEFÍCIO COM A PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. Inicialmente, relembro que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar pedido de absolvição, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do remédio constitucional, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.2. No caso, a Corte local, ao condenar a paciente pela prática do crime de associação para o tráfico, o fez destacando a existência de investigação criminal prévia e de prova testemunhal. Nesse contexto, entendimento diverso, como pretendido pela impetrante demandaria a imersão vertical no acervo fático e probatório carreado aos autos, providência incabível na via processual eleita, não havendo que se falar, portanto, em absolvição por insuficiência probatória.3. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. O julgador deve aplicar de forma justa e fundamentada a reprimenda. O quantum deverá ser o necessário e suficiente à reprovação, atendendo-se, ainda, ao princípio da proporcionalidade.4. Em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006.5. Na hipótese, o aumento da pena-base do crime de associação para o tráfico foi pautado no volume e na natureza deletéria dos entorpecentes movimentados pela associação criminosa - 22 gramas de cocaína e 71 gramas de crack -, o que encontra amparo na jurisprudência desta Corte.6. A defesa não impugnou, nesta instância, os fundamentos utilizados para justificar o acréscimo da basilar do crime do art. 16, parágrafo único, IV da Lei n. 10.826/2003, tendo se limitado a apontar, de forma genérica, a existência de ilegalidade. Ademais, não se verifica, de plano, ilegalidade na promoção do acréscimo, fundado na apreensão de 2 armas de fogo e de grande quantidade de munição, aspectos que extrapolam a previsão do tipo e justificam a majoração operada.7. Descabida a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/2006, em razão da incompatibilidade do benefício com a prática do crime de associação para o tráfico.8 . Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 869.056/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.)APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO EM FLAGRANTE E APREENSÃO DOS ENTORPECENTES. TESE AFASTADA. PALAVRAS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. FUNDADAS RAZÕES QUE MOTIVARAM A BUSCA PESSOAL CONFIRMADAS COM A APREENSÃO DA DROGA. JUSTA CAUSA EVIDENCIADA. PROVA LÍCITA. MÉRITO. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. CULPABILIDADE. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. CRIME COMETIDO NO DECORRER DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE EXTRAPOLARAM AQUELAS NORMAIS À ESPÉCIE. EMPREGO DE ARTIMANHA PARA BURLAR A MONITORAÇÃO ELETRÔNICA. NATUREZA ALTAMENTE DELETÉRIA DO ENTORPECENTE APREENDIDO (37 GRAMAS DE COCAÍNA) QUE JUSTIFICA O AUMENTO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU DESPROPORCIONALIDADE. (...) V – “A natureza da substância é uma das circunstâncias judiciais preponderantes, nos termos do artigo 42, da Lei 11.343/06, e deve ser analisada de forma dissociada da quantidade, a outra face da mesma moduladora, eis que não é a quantidade, mas os efeitos danosos mais graves que tal substância provoca, que implica no recrudescimento” (STJ, AgRg no REsp n. 1.963.184/MS). (...) (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0000787-62.2022.8.16.0155 - São Jerônimo da Serra -
Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 30.04.2023).APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DA DEFESA. (...) PLEITO DE ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. INVIABILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA ARRECADADA. ATENDIMENTO AOS DITAMES DOS ARTIGOS 59 DO CÓDIGO PENAL E 42 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DE AUMENTO DA SANÇÃO ADOTADA DE FORMA MOTIVADA EM FUNDAMENTOS CONCRETOS. BASILAR MANTIDA. SÚPLICA DE ALTERAÇÃO DOS REGIMES INICIAIS ESTABELECIDOS AOS SENTENCIADOS. INVIABILIDADE. circunstâncias judiciais NEGATIVAS. precedentes. RECURSOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E NEGADO PROVIMENTO (...) V - Na fixação da pena-base de crimes previstos na Lei 11.343/2006, como é o caso dos autos, deve o julgador considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a quantidade e natureza da substância entorpecente, tal como dispõe o artigo 42 da Lei 11.343/2006. VI - Na situação específica dos réus, o quantum de pena definitivamente imposta permitiria a fixação do regime semiaberto ou fechado, para MAICON e aberto ou semiaberto para ROBERTA. Contudo, considerando a existência de circunstância judicial negativada, a adoção dos regimes fechado e semiaberto, respectivamente, mostram-se recomendáveis. (TJPR - 4ª C. Criminal - 0000951-79.2021.8.16.0149 - Salto do Lontra - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 24.01.2022).
APELAÇÕES CRIME – TRÁFICO DE DROGAS (L. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – CONDENAÇÃO (...) RECURSO DO RÉU WILLIAN (APELAÇÃO 2): PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – VALIDADE DA ELEVAÇÃO DA PENA BASE EM RAZÃO DA VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS E DA NATUREZA E QUANTIDADE DE UMA DELAS (LEI Nº 11.343/06, ART. 42). (...) (TJPR - 4ª C.Criminal - 0009518-04.2021.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO - J. 14.12.2021).
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. AÇÃO PENAL PÚBLICA. RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL C/C O ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS. (...) .I – A grande quantidade de entorpecente apreendido justifica a elevação da pena-base na primeira fase da dosimetria, eis que “a natureza e a quantidade da droga sempre constituíram vetores da dosimetria da pena, a título de ‘circunstâncias’ e ‘consequências’ do crime” e, especialmente neste ponto, “a grande quantidade de droga apreendida [...] justifica a majoração da pena-base” (STF, RHC 123367), até porque a reprovabilidade da traficância desse tipo de entorpecente é mais intensa (STF, HC 121853). (...) (TJPR - 4ª C.Criminal - 0002679-24.2021.8.16.0031 - Guarapuava - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 06.12.2021).
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 E ART. 12, DA LEI N.º 10.826/2003. PRISÃO PREVENTIVA – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEMONSTRADOS – DROGA DE NATUREZA ALTAMENTE LESIVA (“CRACK”) - DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS CONCRETOS - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECOMENDAÇÃO N.º 62/2020 DO CNJ QUE NÃO IMPÕE O DEVER DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA OU CONVERSÃO EM MEDIDA CAUTELAR DIVERSA. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA. (TJPR - 3ª C. Criminal - 0040457-58.2020.8.16.0000 - Formosa do Oeste -
Rel.: Juiz Antonio Carlos Choma -
J. 24.08.2020).
APELAÇÕES CRIMINAIS – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) – DOSIMETRIA – [...] APELO 01 – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – DOSIMETRIA – PRETENDIDA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – INCABÍVEL – CULPABILIDADE ESPECIALMENTE VALORADA – NOCIVIDADE DA NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA) – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – TERCEIRA ETAPA – [...] (TJPR - 3ª C. Criminal - 0001011-31.2015.8.16.0030 - Foz do Iguaçu -
Rel.: Desembargador João Domingos Küster Puppi -
J. 11.11.2019)
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A DE CONSUMO PESSOAL (ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/2006). NÃO RECONHECIMENTO. PALAVRA DOS MILICIANOS QUE MERECE CREDIBILIDADE, EM VIRTUDE DA HARMONIA E COESÃO DOS RELATOS. CENÁRIO FÁTICO QUE APONTA PARA TRAFICÂNCIA. APELANTE QUE MANTINHA EM DEPÓSITO OS ENTORPECENTES (COCAÍNA) JÁ EMBALADOS E FRACIONADOS. EVENTUAL CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI, POR SI SÓ, A TRAFICÂNCIA. I. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME. NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA). ALTO PODER. FUNDAMENTAÇÃO E AUMENTO IDÔNEOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO (TJPR - 4ª C. Criminal - 0003981-95.2019.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: Desembargador Fernando Wolff Bodziak - J. 04.11.2019)
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33 C/C ARTIGO 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI DE DROGAS – [...] – DOSIMETRIA DA PENA – PRETENDIDA DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE - NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA) – ALTO PODER DELETÉRIO – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DO DIPLOMA LEGAL – PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º DA LEI DE DROGAS – RÉU QUE PREENCHE OS REQUISITOS PARA BENESSE – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO DEMONSTRA A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – DIMINUIÇÃO EM 1/2 (METADE) EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO - - PRECEDENTES DO STJ – READEQUAÇÃO DA SANÇÃO COM A MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO (ARTIGO 33, § 3° DO CÓDIGO PENAL) – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. [...] (TJPR - 5ª C. Criminal - 0001510-59.2017.8.16.0122 - Ortigueira -
Rel.: Desembargador Marcus Vinícius de Lacerda Costa -
J. 31.10.2019)APELAÇÃO CRIME - CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35 DA LEI DE DROGAS) - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS PLENAMENTE DELINEADAS - DESNECESSIDADE DE APREENSÃO DE DROGA À CONFIGURAÇÃO DO DELITO - DESTAQUES AOS DIÁLOGOS INTERCEPTADOS,
CONFIRMADOS PELOS RELATOS POLICIAIS VÁLIDOS E IMPESSOAIS COLHIDOS NO FEITO, NOTADAMENTE EM JUÍZO - EVIDENCIADO O ANIMUS ASSOCIATIVO (DOLO) DA RÉ E O SEU VÍNCULO ESTÁVEL E HABITUAL COM OUTROS INDIVÍDUOS À FINALIDADE DE DESENVOLVIMENTO DO TRÁFICO DE DROGAS - PRESCINDIBILIDADE DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA DE VOZ NAS CONVERSAS INTERCEPTADAS - PRECEDENTES - REQUISITOS DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS PREENCHIDOS - CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE – DOSIMETRIA DA PENA - MINORAÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL OU A UM PATAMAR INTERMEDIÁRIO - INVIABILIDADE NA ESPÉCIE - PRESENÇA DE VETORIAL DESFAVORÁVEL (CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO) - MOTIVAÇÃO IDÔNEA E EXTRAÍDA DE ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS - RECRUDESCIMENTO QUE ATENDEU AOS PRECEITOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS, NOTADAMENTE A PROPORCIONALIDADE - ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL AO MOLDE ABERTO – INVIABILIDADE - QUANTIDADE DE PENA ALIADA À PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CP E DA SÚMULA 440 DO STJ - ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS AO DEFENSOR DATIVO - FIXAÇÃO DA VERBA DE ACORDO COM A RESOLUÇÃO CONJUNTA Nº 04/2017-SEFA/PGE-PR - ENTENDIMENTO DO STF QUE, DIANTE DA CONCLUSÃO CONDENATÓRIA DO COLEGIADO, AUTORIZA A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA SEM VIOLAÇÃO À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – RECURSO NÃO PROVIDO (TJPR - 5ª C. Criminal - 0024903-83.2016.8.16.0013 - Curitiba -
Rel.: Desembargador Renato Naves Barcellos -
J. 15.02.2019).
Logo, tem-se que a fundamentação da sentença está em conformidade com o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, não merecendo reparos na reprimenda basilar imposta ao apelante.
Quanto ao pedido de reforma da fração referente a benesse do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06
Ainda de forma subsidiária, postula a acusada Edineia o reconhecimento do tráfico privilegiado com a aplicação da causa de diminuição em seu grau máximo (2/3). Ressalta que é primária, possui bons antecedentes e não existem provas de que se dedique a atividades ou organizações criminosas, sendo indevida a presunção gerada pela apreensão de petrechos na residência comum que compartilhava com Edilson.
A referida causa especial de redução de pena está insculpida no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, com a seguinte redação “Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”
A criação da minorante acima tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização (LIMA. Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. 2. ed. Juspodivm: Salvador, 2014. fl. 743)
Guilherme de Souza Nucci, comenta a referida norma, ressaltando os requisitos autorizadores de sua incidência:
(...) Causa de diminuição de pena: cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou § 1.º, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valerse de pena mais branda. Estranha é a previsão a respeito de não se dedicar às atividades criminosas, pois não diz nada. Na norma do § 4.º, para que se possa aplicar a diminuição da pena, afastou-se a possibilidade de ser reincidente ou ter maus antecedentes. Portanto, não se compreende o que significa a previsão de não se dedicar às atividades criminosas. Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita. A parte final, entretanto, é razoável: não integrar organização criminosa. Pode o agente ser primário e ter bons antecedentes, mas já tomar parte em associação criminosa. A quantidade de drogas não constitui requisito legal para avaliar a concessão, ou não, do benefício de redução da pena. Na verdade, conforme exposto no item 91-B infra, trata-se de critério para dosar a diminuição. Excepcionalmente, a grande quantidade de entorpecentes pode afastar a redução da pena, porque se conclui estar o acusado ligado ao crime organizado, embora não se deva presumir nada, mas calcar a decisão na prova dos autos. Fora disso, a quantidade serve de parâmetro para o grau da diminuição. ”
Reitere-se que a inserção no ordenamento dessa causa de diminuição teve por escopo diferenciar aquele que não é dedicado a ilícitos penais, daquele que efetivamente se dedica ao tráfico de drogas com maior potencialidade lesiva à sociedade. Assim, a regra não deve ser a aplicação da benesse de forma desmedida, a qual somente deve ocorrer em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena.
Feitas as devidas anotações acerca do tema, verifica-se, objetivamente, que para a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o denunciado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
A ausência de qualquer um dos requisitos elencados, portanto, obsta à concessão da benesse.
No caso, observa-se que a Magistrada afastou a causa de diminuição da pena prevista no §4º, art. 33, da Lei nº 11.343/2006, mediante a seguinte fundamentação:
“Das causas de aumento e diminuição Não há causas de aumento e de diminuição de pena. A Lei nº 11.343/06, ao inserir uma causa de diminuição de pena para o delito de tráfico de drogas e equiparados, prevista no § 4º do artigo 33, trouxe como requisitos cumulativos os seguintes: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não se dedicar às atividades criminosas; iv) não integrar organização criminosa. A inserção no ordenamento dessa causa de diminuição teve por escopo diferenciar aquele que não é dedicado a ilícitos penais, daquele que efetivamente se dedica ao tráfico de drogas com maior potencialidade lesiva à sociedade. Assim, a regra não deve ser a aplicação da benesse de forma desmedida, a qual somente deve ocorrer em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena. No caso concreto, não se mostra cabível a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois, embora a acusada não ostente condenação definitiva por crime de tráfico, o conjunto probatório revela dedicação à atividade criminosa, circunstância que, por si só, afasta a benesse legal. Com efeito, a ré não figurava como mera acompanhante ou partícipe eventual, mas atuava de forma consciente e integrada ao contexto da traficância, inclusive sendo apontada como responsável pelo transporte e entrega da droga. Soma-se a isso a fragilidade de sua versão defensiva, que se mostra alinhada à do corréu e desacompanhada de qualquer suporte probatório objetivo, o que impede o reconhecimento de atuação episódica ou de menor relevância. Assim, ausente o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, especialmente o da não dedicação a atividades criminosas, impõe-se o afastamento do tráfico privilegiado. Assim, a pena definitiva fica estabelecida em 06 (seis) anos de reclusão e 512 (quinhentos e doze) dias-multa, no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato, haja vista a falta de elementos mais específicos sobre a situação econômica da ré.”.
Vê-se que a julgadora entendeu que os elementos probatórios produzidos nos autos evidenciam sua dedicação a atividades criminosas, circunstância suficiente para afastar a benesse legal, no entanto, tem-se que a apelante é tecnicamente primária, ostenta bons antecedentes e inexistem elementos concretos aptos a demonstrar sua integração em organização criminosa ou dedicação habitual a atividades delitivas. A despeito de o conjunto probatório evidenciar sua participação no delito de tráfico de drogas objeto da presente ação penal, tal circunstância, por si só, não autoriza o afastamento da minorante.
Com efeito, os fundamentos utilizados na sentença demonstram a adesão da recorrente à empreitada criminosa apurada nos autos, mas não revelam atuação reiterada, profissional ou habitual no comércio ilícito de entorpecentes. Não há registro de condenações anteriores pela prática de crimes da mesma natureza, notícias de envolvimento pretérito com o tráfico, tampouco elementos seguros que permitam concluir que a acusada fazia do delito seu meio de vida ou que integrasse estrutura criminosa voltada à narcotraficância.
A circunstância de a recorrente ter transportado a substância entorpecente e possuir conhecimento da atividade ilícita desenvolvida pelo corréu é suficiente para caracterizar sua responsabilidade penal pelo crime de tráfico de drogas, mas não para afastar automaticamente a incidência da minorante, sob pena de tornar inaplicável o benefício justamente aos agentes condenados pelo delito previsto no artigo 33 da Lei de Drogas.
Ausentes, portanto, elementos concretos idôneos a demonstrar dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa, impõe-se o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Assim, inexistindo prova concreta e inequívoca de que a sentenciada se dedica às atividades criminosas ou que faz parte de organização criminosa, além de se tratar de réu tecnicamente primário e portador de bons antecedentes, entendo que deve ser aplicada a causa de diminuição de pena insculpida no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, inclusive em seu patamar máximo de 2/3.


Readequação da pena
Tendo em vista o parcial acolhimento da insurgência defensiva, necessário promover a readequação da reprimenda imposta ao réu.
Na primeira fase da dosimetria da pena, a basilar deve ser mantida em 06 (seis) anos de reclusão e 512 (quinhentos e doze) dias-multa.
Na segunda etapa do cálculo dosimétrico, não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Assim, mantenho a reprimenda intermediária em 06 (seis) anos de reclusão e 512 (quinhentos e doze) dias-multa.
Na terceira fase, não há causas de aumento de pena. Presente a minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, reduzo a pena na fração máxima de 2/3 (dois terços), totalizando 02 (dois) anos de reclusão, além de 171 (cento e setenta e um) dias-multa.
Considerando o quantum da pena definitivamente fixada em 02 (dois) anos de reclusão, a primariedade da acusada e as circunstâncias do caso concreto, impõe-se a manutenção do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade. Embora a reprimenda seja inferior a 04 (quatro) anos, subsiste circunstância judicial desfavorável relacionada à natureza da droga apreendida, consistente em cocaína, substância de elevado potencial lesivo e acentuado poder viciante, circunstância que evidencia maior reprovabilidade da conduta.
Nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, a fixação do regime prisional não decorre exclusivamente do montante da pena aplicada, devendo o julgador considerar também as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal. Assim, a existência de vetorial negativamente valorada autoriza a adoção de regime mais gravoso do que aquele que seria imposto apenas em razão da quantidade da pena, em observância aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.
Pelas mesmas razões, não se mostra socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A natureza altamente deletéria da substância entorpecente apreendida, circunstância judicial legitimamente valorada na primeira fase da dosimetria, demonstra que a substituição não se revela suficiente para atender às finalidades de reprovação e prevenção do delito, nos termos do artigo 44, inciso III, do Código Penal.
Honorários Advocatícios
Considerando a atuação em segunda instância dos defensores nomeados aos réus, necessário o arbitramento de honorários.
A quantificação do valor dos honorários advocatícios deve ser realizada de forma discricionária pelo magistrado, remunerando de maneira justa o profissional, o que deve ser feito sem causar onerosidade excessiva ao réu ou aos cofres públicos.
Sob essa ótica, considerando que o advogado dativo atuou na apresentação das razões de apelo, entendo que a fixação do valor de R$ 700,00 (setecentos reais) se afigura suficiente, nos termos da nova Resolução Conjunta nº 06/2024 – PGE/SEFA, para remunerar os serviços prestados nesta Instância Recursal.
Assim, arbitro honorários ao advogado BRYAN WELLS HLADKYI (OAB/PR nº 63.949), em R$ 700,00 (setecentos reais), cujo valor deverá ser suportado pelo Estado do Paraná.
E, arbitro honorários a advogada TATIANE MARIN GREIN PAGESKI (OAB/PR nº 60.271), em R$ 700,00 (setecentos reais), cujo valor deverá ser suportado pelo Estado do Paraná.
Anoto, por oportuno, que esta decisão serve como certidão para o pagamento da verba advocatícia, nos termos do Ofício Circular-Conjunto nº 010/2023-GP/CGJ.
Conclusão
Nos termos da fundamentação acima exarada, voto para conhecer parcialmente e negar provimento ao recurso interposto pelo apelante Edilson e conhecer parcialmente e dar parcial provimento ao recurso da ré Edineia, com readequação da reprimenda imposta, que passa a ser de 02 (dois) anos de reclusão, além de 171 (cento e setenta e um) dias-multa, e manutenção do regime prisional para o semiaberto.