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Processo:

I – Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto contra decisão proferida nos autos nº 0000335-95.2011.8.16.0039 de Cumprimento de Sentença requerida pelos agravados em face da agravante, por meio da qual foi indeferido o pedido de revogação da penhora do faturamento da empresa executada, deferida anteriormente pela decisão de mov.478.1- 1º grau (mov. 518.1- 1º grau).Houve oposição de embargos de declaração pela executada (mov. 521.1- 1º grau), os quais foram rejeitados pela decisão de mov. 526.1.Em suas razões, a executada MAGISTRAL LTDA sustenta, em síntese, que: a) o presente recurso de agravo de instrumento tem o intuito de debater ou discutir a ausência de diligências ou requisitos previstos nos artigos 835, X e 866 ambos do CPC, na qual fora julgado pelo STJ, em Tema Repetitivo, de nº 769; b) não estão presentes os requisitos legais para a penhora de faturamento; c) a penhora do faturamento de empresa devedora está expressamente prevista no art. 835, X, e disciplinada pelo art. 866, ambos do CPC. Contudo, a penhora sobre o faturamento da empresa devedora pressupõe a inexistência de bens passíveis de constrições, suficientes a garantir a execução, ou, casos existentes, sejam de difícil alienação; a nomeação de administrador, ao qual incumbirá apresentação da forma de administração e do esquema de pagamento; e a fixação de percentual que não inviabilize o próprio funcionamento da empresa; d) a legislação estabeleceu uma ordem de preferência que somente pode ser rompida com a devida justificativa o que não ocorreu; e) não se trata de esgotamento de diligências, mas respeito a uma ordem legal estabelecida pelo ordenamento jurídico; f) ainda que aplicável o precedente vinculante – Tema 769 do STJ ao caso concreto, seus requisitos não foram
atendidos, pois, como reconhecido, as hipóteses preferenciais, enumeradas no art. 835, do CPC, não foram esgotadas, tendo em vista a possibilidade de buscas via, CNIB, SREI, INFOJUD, Mandado de Penhora, entre outras; g) a diligência pretendida é inócua, tendo em vista que a executada atravessa situação financeira precária, na qual não possui faturamento e qualquer valor ingressante é direcionado para o pagamento do desenvolvimento da atividade empresarial; h) estão presentes os requisitos para a concessão de efeito suspensivo. Pugnou pela concessão de efeito suspensivo ao recurso para o fim de suspender a ordem de penhora do faturamento. Ao final, pugnou pelo provimento do recurso para o fim de reformar a decisão agravada, para o fim de “aplicar o artigo 835, X combinado com o artigo 866, ambos do CPC, na qual fora julgado pelo STJ, em Tema Repetitivo, de nº 769 e incumbir a parte agravada em esgotar as diligências dos incisos I ao IX do artigo 835 atendendo aos requisitos do Tema e artigos”.Pela decisão de mov. 91.1-AI foi indeferido o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso.A parte agravada apresentou contrarrazões (mov.14.1-AI) rebatendo os argumentos da Agravante, e, ao final, pugnou pelo desprovimento do recurso.
É a breve exposição.

II- VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
II – Presentes os pressupostos recursais, deve ser admitido o processamento do recurso.Conforme relatado, o recurso volta-se contra decisão que rejeitou o pedido de revogação da penhora sobre seu faturamento, inclusive no que se refere ao percentual de 10% (mov.478.1- 1º Grau), verbis:
“1. Trata-se de cumprimento de sentença no qual a executada MAGISTRAL LTDA peticiona requerendo o reconhecimento da impenhorabilidade e/ou o indeferimento/revogação da penhora sobre o faturamento, sob alegação de ausência dos requisitos do art. 866 do CPC/2015, risco de inviabilização da atividade empresarial, existência de outras execuções e existência de penhora faturamento em autos conexos.Noticia prejuízos contábeis, saldos bancários negativos e parcelamentos tributários, com juntada de balanço e extratos (seq. 532).As exequentes impugnam o pedido da executada, afirmando que a executada mantém divulgação de cursos e mercadorias em redes sociais, indicando existência de faturamento (ev.510.1).Decido.2. Cumpre salientar que o CPC prevê, no art. 835, X, a penhora de percentual do faturamento, e disciplina o procedimento no art. 866, impondo ausência de outros bens penhoráveis ou sua difícil alienação, nomeação de administrador e fixação de percentual que não inviabilize a atividade empresarial.No plano dos precedentes, a Primeira Seção do STJ, ao julgar o Tema Repetitivo 769, fixou teses orientadoras:I - A necessidade de esgotamento das diligências como requisito para a penhora de faturamento foi afastada após a reforma do CPC/1973 pela Lei 11.382/2006;II - No regime do CPC/2015, a penhora de faturamento, listada em décimo lugar na ordem preferencial de bens passíveis de constrição judicial, poderá ser deferida após a demonstração da inexistência dos bens classificados em posição superior, ou, alternativamente, se houver constatação, pelo juiz, de que tais bens são de difícil alienação; finalmente, a constrição judicial sobre o faturamento empresarial poderá ocorrer sem a observância da ordem de classificação estabelecida em lei, se a autoridade judicial, conforme as circunstâncias do caso concreto, assim o entender (art. 835, § 1º, do CPC /2015), justificando-a por decisão devidamente fundamentada;III - A penhora de faturamento não pode ser equiparada à constrição sobre dinheiro;IV - Na aplicação do princípio da menor onerosidade (art. 805, parágrafo único, do CPC/2015; art. 620, do CPC/1973): a) autoridade judicial deverá estabelecer percentual que não inviabilize o prosseguimento das atividades empresariais; e b) a decisão deve se reportar aos elementos probatórios concretos trazidos pelo devedor, não sendo lícito à autoridade judicial empregar o referido princípio em abstrato ou com base em simples alegações genéricas do executado.Outrossim, o feito tramita em cumprimento de sentença desde 2014 (ev. 1.23). As diligências ordinárias vêm se arrastando sem satisfação do crédito. De sua parte, a executada reconhece a inexistência de bens penhoráveis e alega crise financeira, ao passo que as exequentes indicam atividade ainda em curso.Tal conjunto revela quadro típico de aplicação do art. 866, isto é, inexistência de bens úteis em grau preferencial e possibilidade técnica de constrição sobre faturamento, desde que estritamente conformada ao procedimento legal e aos limites de viabilidade empresarial.Ademais, houve redução da penhora de do faturamento no processo 0000334-13.2011.8.16.0039, consoante decisão de ev. 545.1.À míngua de bens indicados e considerando as informações nos autos, não bastam para impedir a medida, mas impõem calibragem cautelosa, como salientado outrora nos autos 0000334-13.2011.8.16.0039.Sendo assim, mostra-se adequado manter o percentual deferido anteriormente neste processo, de modo que a penhora total sobre o faturamento da empresa, considerando os dois processos, não supere 15%.Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de revogação da penhora sobre o faturamento da empresa executada e, nos termos do art. 866 do CPC, INTIME-SE a parte executada para:a) em 30 (trinta) dias, apresentar diagnóstico do fluxo de caixa e faturamento, com documentação contábil e fiscal dos últimos 12 (doze) meses.b) prestar contas a cada 30 dias e depósito do valor mensalmente, em conta vinculada neste juízo.(...)”

A agravante pretende a reforma da decisão agravada, com indeferimento da penhora até que a parte agravada esgote as diligências dos incisos I ao IX do artigo 835, nos termos do Tema 769 do STJ. Os fundamentos expostos na decisão inicial que deixou de conceder efeito suspensivo ao recurso (mov.9.1-AI) estendem-se para a presente fase recursal, de cunho colegiado, sendo que os argumentos dos Agravados reforçam o entendimento já manifestado, que passa a ser reiterado.De início, nos termos do art. 835, inciso X e art. 866 do CPC é possível a penhora sobre o faturamento da empresa devedora quando não houver outros bens penhoráveis ou estes forem insuficientes para saldar a dívida.Outrossim, no julgamento do Tema 769, sob o rito dos recursos repetitivos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu quatro teses relativas à penhora sobre o faturamento de empresas em execuções fiscais, nos seguintes termos:
“I – A necessidade de esgotamento das diligências como requisito para a penhora de faturamento foi afastada após a reforma do Código de Processo Civil (CPC) de 1973 pela Lei 11.382/2006.II – No regime do CPC de 2015, a penhora de faturamento, listada em décimo lugar na ordem preferencial de bens passíveis de constrição judicial, poderá ser deferida após a demonstração da inexistência dos bens classificados em posição superior, ou, alternativamente, se houver constatação, pelo juiz, de que tais bens são de difícil alienação; finalmente, a constrição judicial sobre o faturamento empresarial poderá ocorrer sem a observância da ordem de classificação estabelecida em lei, se a autoridade judicial, conforme as circunstâncias do caso concreto, assim o entender (artigo 835, parágrafo 1º, do CPC), justificando-a por decisão devidamente fundamentada.III – A penhora de faturamento não pode ser equiparada à constrição sobre dinheiro.IV – Na aplicação do princípio da menor onerosidade (artigo 805 e parágrafo único do CPC de 2015; artigo 620 do CPC de 1973): a) a autoridade judicial deverá estabelecer percentual que não inviabilize o prosseguimento das atividades empresariais; e b) a decisão deve se reportar aos elementos probatórios concretos trazidos pelo devedor, não sendo lícito à autoridade judicial empregar o referido princípio em abstrato ou com base em simples alegações genéricas do executado.”
Mesmo que o precedente se refira as execuções fiscais, ele é aplicável ao caso concreto, porquanto deve ser dado o mesmo tratamento acerca da controvérsia discutida nos autos nas execuções comuns, sem se olvidar que se trata de orientação jurisprudencial de observância obrigatória, nos termos do artigo 927, III, do CPC.Nesse contexto, a medida não mais ostenta caráter excepcional e independe da comprovação do exaurimento infrutífero das diligências para localização de bens do devedor, sendo admitida quando o “executado não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado” (art. 866), e o percentual não tornar inviável o exercício da atividade empresarial.No caso concreto, a decisão que manteve a penhora do percentual de 10% do faturamento da empresa deve ser mantida. Isso porque a executada, ora agravante, não realizou o pagamento espontâneo, não indicou outros bens passíveis de penhora e não foram localizados bens móveis, imóveis e ativos em conta corrente suficientes para garantir a execução. Ademais, no mesmo viés da decisão agravada, o feito tramita em cumprimento de sentença desde 2014 (mov. 1.23), sem satisfação do crédito. A despeito da agravante requerer no presente recurso que seja determinado aos exequentes que esgotem as diligências de busca de bens penhoráveis, via, CNIB, SREI, INFOJUD, mandado de penhora, entre outras providências, o fato é que ela própria reconhece expressamente a inexistência de bens penhoráveis.Como já mencionado, além da medida não mais ostenta caráter excepcional e independer da comprovação do exaurimento infrutífero das diligências para localização de bens do devedor, a devedora reconhece que não possui bem penhoráveis. De mais a mais, a própria executada poderia ter indicado bens passíveis de penhora, porém, não o fez. Não se olvida que a penhora sobre o faturamento da empresa não deve tornar inviável a continuidade da atividade empresarial. Neste particular, além da agravante não trazer prova efetiva de que a penhora do faturamento de 10% do seu faturamento irá tornar inviável a continuidade da atividade empresarial, no mesmo viés da decisão agravada, houve redução da penhora do faturamento no processo 0000334- 13.2011.8.16.0039, conforme consta do mov. 545.1.Neste particular, deve ser destacado que é ônus da executada comprovar que a penhora do faturamento tornará inviável a continuidade da atividade empresarial, mediante comprovação documental
da sua real situação financeira, notadamente por meio de relatórios contábeis e fiscais acerca do ativo, passivo, resultado do exercício liquido, fluxo de caixa, saldo e aplicações em contas bancarias, não bastando a alegação genérica de que “atravessa situação financeira precária, na qual não possui faturamento e qualquer valor ingressante é direcionado para o pagamento do desenvolvimento da atividade empresarial”.Assim, deve ser mantida a decisão que autorizou a penhora de 10% do faturamento líquido da empresa executada, pois não se vislumbra qualquer ofensa a tese firmada no Tema 769 do STJ. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto pela executada, nos termos da fundamentação.