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Processo:

I – RELATÓRIO
Trata-se de revisão criminal formulada por JOSÉ ANTÔNIO ABREU DE SOUZA, com fundamento no artigo 621, inciso I, do Código de Processo Penal, em face da sentença proferida nos autos de Ação Penal n. 0002176-32.2020.8.16.0065, pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Catanduvas, que julgou procedente a pretensão punitiva para condená-lo pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 40, inciso VII, ambos da Lei n. 11.343/2006, por onze vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal, à pena de 9 (nove) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 972 (novecentos e setenta e dois) dias-multa (mov. 81.1).
A condenação transitou em julgado para a acusação em 25.06.2021 e para o réu e sua defesa em 05.07.2021.
Na presente ação revisional, o requerente sustenta que a condenação contrariou o texto expresso da lei penal e a evidência dos autos, ao argumento de que não houve apreensão de substância entorpecente diretamente relacionada a qualquer dos onze fatos imputados, tampouco a elaboração de laudo toxicológico apto à comprovação da materialidade delitiva.
Alega que o crime de tráfico de drogas deixa vestígios e exige a realização de exame de corpo de delito, não podendo as interceptações telefônicas, os relatórios policiais e as extrações de dados telemáticos suprir a ausência de apreensão e perícia da substância.
Defende, ainda, que as apreensões realizadas com terceiros em autos conexos não guardam correlação fática, temporal, espacial ou quantitativa com os onze fatos descritos na denúncia, razão pela qual não poderiam servir indistintamente à comprovação da materialidade das infrações.
Subsidiariamente, requer a incidência da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que é primário, possui bons antecedentes e não se dedica às atividades criminosas.
Impugna também a dosimetria da pena, sustentando ser indevida a valoração negativa da natureza da cocaína, pois a substância não foi apreendida ou periciada, bem como a exasperação da culpabilidade nos fatos 2 e 9 em razão da prática de mais de um núcleo do tipo penal de ação múltipla.
Ao final, postula a declaração de nulidade da sentença e a absolvição com fundamento no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal. Sucessivamente, requer a absolvição nos termos do artigo 386, inciso VII, do mesmo diploma legal. Na hipótese de manutenção da condenação, pleiteia o redimensionamento da pena, mediante a fixação das penas-base no mínimo legal, a incidência da minorante do tráfico privilegiado no patamar de 2/3 (dois terços) e o abrandamento do regime prisional (mov. 1.1).
A douta Procuradoria de Justiça Criminal, por meio do parecer de mov. 14.1, manifestou-se pelo conhecimento e provimento da revisão criminal, para afastar a condenação pelos crimes de tráfico de drogas, por ausência de prova da materialidade delitiva.
Os autos vieram conclusos a este Relator.
É o relatório.

II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
A revisão criminal, ação penal originária em segunda instância, objetiva desconstituir sentença ou acórdão transitado em julgado, tendo por finalidade precípua corrigir erros do judiciário, só podendo ser admitida quando se enquadrar, rigorosamente, nas hipóteses enumeradas no artigo 621 do Código de Processo Penal, verbis:
Art. 621 – A revisão dos processos findos será admitida:
I – Quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;II – Quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;III – quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autoriza a diminuição especial da pena.
No caso, o pedido revisional está fundamentado no artigo 621, inciso I, do Código de Processo Penal, sob a alegação de que a condenação contraria o texto expresso da lei penal e a evidência dos autos.
A pretensão revisional não comporta acolhimento.
Da alegada ausência de materialidade delitiva
A Defesa pleiteia a desconstituição da condenação, ao argumento de que não houve apreensão de substância entorpecente diretamente relacionada aos onze fatos imputados, circunstância que impediria a comprovação da materialidade delitiva.
Razão não lhe assiste.
Conforme se extrai da sentença condenatória, a questão relativa à ausência de apreensão direta da droga foi expressamente examinada, tendo o Juízo de origem reconhecido a materialidade dos delitos a partir do conjunto probatório constituído pelas interceptações telefônicas judicialmente autorizadas, pelos relatórios policiais, pelas extrações de dados dos aparelhos celulares, pelas provas compartilhadas e pelas demais circunstâncias apuradas durante a investigação.
Nesse sentido, constou do decisum de mov. 100.1 do recurso de apelação:
A materialidade dos fatos criminosos atribuídos ao réu encontra-se devidamente demonstrada pelo relatório final das investigações (seq. 1.5), pelos relatórios de conteúdo armazenados em aparelhos celulares de Marcos Geovani de Castro e José Antônio Abreu de Souza (seq. 1.6 e 1.7), pelos diversos áudios obtidos através de interceptação telefônica deferida por este Juízo (seq. 1.8 até seq. 1.14), bem como pelos depoimentos colhidos e pelos demais elementos de informação coligidos aos autos e também nos demais autos instaurados a partir do desfecho da Operação Integrate, notadamente os autos registrados sob o n. 0000985-49.2020.8.16.0065, em relação ao qual foi deferido o compartilhamento de provas. Nesse ponto, cumpre elucidar que a ausência do laudo pericial, nos delitos materiais, não conduz, necessariamente, na impossibilidade de comprovação da materialidade delitiva, porquanto é possível a sua prova por outros meios probatórios, inclusive testemunhal, a teor do art. 167 do Código de Processo Penal, segundo o qual: “Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.” circunstâncias em que os crimes foram apurados, tornou-se inviável a apreensão e realização de exame pericial direto em todo o material entorpecente negociado pela organização criminosa. Sobre o tema, o art. 50, caput e §1º, da Lei de Drogas enuncia que:“Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.§1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.”A referida regra legal estabeleceu a confecção de laudo toxicológico provisório – corroborado posteriormente pelo definitivo – apenas como pressuposto da lavratura do auto de prisão em flagrante. Em nenhum momento, a lei em comento estabeleceu uma hierarquia probatória para a comprovação da materialidade delitiva do tráfico de drogas, notadamente quando não houve a prisão em flagrante e/ou a apreensão de drogas. Em outros termos, havendo a apreensão de substância entorpecente, a confecção do laudo provisório e definitivo são necessários para atestar a materialidade. Por outro lado, em nenhum momento a Lei de Drogas estabelece a apreensão de drogas como conditio sine qua non da demonstração da materialidade delitiva de quaisquer dos delitos positivados na norma legal. A apreensão de drogas, então, pode ser excepcionalmente dispensada para a configuração do crime de tráfico. Sobre o tema, Renato Brasileiro de Lima:"Como os crimes de drogas costumam deixar vestígios, é fácil deduzir que, em fiel observância ao sistema tarifado adotado pelo art. 158 do CPP, a materialidade da infração penal depende da apreensão da droga para que o material seja submetido a exame toxicológico definitivo. Dizemos que os crimes de droga costumam deixar vestígios materiais porque, a depender do caso concreto, esses vestígios podem ter desaparecido. Nesse caso, o desaparecimento dos vestígios impede a realização de exame pericial direto, porém não impede que a materialidade da infração seja comprovada por outros meios de prova (v.g., interceptação telefônica e ambiental, oitiva de compradores da droga, narcotestes realizados nos veículos usados pelos traficantes, etc.). Se os Tribunais admitem que alguém seja condenado por um crime de homicídio sem a localização do cadáver (v.g., caso do ex-goleiro do Flamengo), desde que a ausência do exame direto seja suprida pelo exame indireto, nos termos do art. 167 do CPP, seria de todo incongruente não se aplicar o mesmo raciocínio aos crimes de drogas (Legislação criminal especial comentada: Rio de Janeiro: Impetus, 2013, p. 870)" (grifei).A propósito do tema, aliás, o Superior Tribunal de Justiça assim já entendeu: “TRÁFICO. NÃO APREENSÃO DA DROGA. A ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de tráfico. No caso, a denúncia fundamentou-se em provas obtidas pelas investigações policiais, dentre elas a quebra de sigilo telefônico, que são meios hábeis para comprovar a materialidade do delito perante a falta da droga, não caracterizando, assim, a ausência de justa causa para a ação penal. (HC 131.455-MT, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 2/8/2012. ” (Informativo de jurisprudência STJ n.º 501). (negritei)Nesse mesmo sentido: “(...) é possível, nos casos de não apreensão da droga, que a condenação pela prática do delito tipificado no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 seja embasada em extensa prova documental e testemunhal produzida durante a instrução criminal que demonstrem o envolvimento com organização criminosa acusada do delito, o que, conforme se constata dos excertos transcritos, constitui a hipótese dos autos. [...].” (AgRg no AREsp 293.492/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 02/09/2014) (negritei) “(...). 5. Mesmo que não houvesse sido apreendida droga em posse do paciente, não prosperaria a alegação de falta de comprovação da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, pois houve apreensão de entorpecentes com corréu, tendo sido demonstrado o liame entre todos os agentes indicados na denúncia. [...].” (HC 299.133/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 08/11/2016) (negritei) “(...). Este Tribunal Superior tem precedentes no sentido de considerar prescindível, quando não há apreensão da droga, a elaboração de laudo de constatação para comprovar a materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, admitindo-se a deflagração da ação penal e eventual condenação com base em outras provas, como a testemunhal (ut, RHC 38.590/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 29/10/2013). 2. No caso em análise, não houve a apreensão de droga em poder do acusado, tendo as instâncias ordinárias concluído que a materialidade do delito teria sido demonstrada em provas diversas do laudo toxicológico, quais sejam, interceptações telefônicas, provas documentais e depoimentos das testemunhas. Além do mais, não há dúvidas de que foi encontrada drogas em poder de outros componentes da organização criminosa da qual ele é integrante, o que é suficiente para comprovar a materialidade delitiva do crime de tráfico, consoante pacifica jurisprudência desta Corte. (HC 299.133/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 08/11/2016). 3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 963.347/RO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 24/11/2017) (negritei) No mesmo caminho segue o entendimento da Suprema Corte:“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DELITIVA. NÃO APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. COMPROVAÇÃO PELAS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS. DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS E INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 167 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A falta de laudo pericial não conduz, necessariamente, à inexistência de prova da materialidade de crime que deixa vestígios, a qual pode ser demonstrada, em casos excepcionais, por outros elementos probatórios constante dos autos da ação penal (CPP, art. 167). Precedentes. 2. A via estreita do habeas corpus não permite refutar o robusto conjunto probatório, colhido sob o crivo do contraditório, que atesta a existência da infração penal. 3. Ordem denegada” (HC 130265, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 31/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-120 DIVULG 10-06-2016 PUBLIC 13-06-2016). Inexiste, portanto, hierarquia ou tarifação de prova estabelecida na Lei de Drogas relativamente ao laudo de constatação, exceto quando houver apreensão para a finalidade de atestar a natureza da substância apreendida. Aliás, não há em todo o ordenamento jurídico tal hierarquia de prova, vez que incumbe ao Julgador valorar as provas de acordo com o caso concreto. Salienta-se que, como se sabe, no âmbito de operações policiais, é comum que, durante investigação de dada organização criminosa, pelo emprego de técnicas investigativas como a interceptação telefônica e a ação controlada, sejam revelados elementos probatórios demonstrando a prática rotineira de venda de entorpecentes e/ou de outros crimes. Em cenários como este, não se pode admitir que prevaleça entendimento no sentido de necessidade de apreensão de drogas (ou de cadáveres, por exemplo, no caso de crimes de homicídio) para a demonstração da materialidade de eventuais crimes, mesmo que existam inúmeros outros elementos probatórios idôneos para demonstrar a efetiva venda e comercialização das drogas e/ou a prática de homicídios, a exemplo de depoimentos testemunhais, confissões, interceptação telefônica, etc. Entendimento contrário certamente inviabilizaria a persecução penal, a responsabilização de agentes e tornaria inócuas as técnicas investigativas voltadas à apuração de crimes por organizações criminosas. Nesta linha, salienta-se que a existência dos crimes aqui analisados embora não seja demonstrada por auto de apreensão ou laudo de exame pericial específicos, é inequivocadamente extraída do contexto das provas colhidas durante o processo, sem se olvidar, principalmente, dos elementos de prova obtidos pelas diligências investigatórias realizadas nas medidas cautelares deferidas pelo Juízo e dos depoimentos das testemunhas e dos agentes públicos envolvidos, que comprovam a efetiva ocorrência de comercialização de substância entorpecente. É de se ressaltar que, como ponderado pelo Ministério Público, os diálogos interceptados e os dados extraídos de telefones celulares apreendidos denotam inequívoca comercialização de drogas, notadamente de cocaína.De qualquer modo, ainda que assim não fosse, é de se considerar que, como salientado acima, a Operação Integrante ensejou a instauração de diversas ações penais nesta Comarca e fora dela, seja em relação a investigados inseridos no contexto da suposta associação criminosa, seja em relação a traficantes "autônomos". Neste cenário, cumpre salientar que foram realizadas apreensões de drogas nos autos 0001640-21.2020.8.16.0065 e 0017494-90.2020.8.16.0021, ambos instaurados em decorrência dos fatos apurados no bojo da Operação Integrate e todos, frisa-se, envolvendo agentes inseridos no contexto da suposta associação criminosa apurada nos autos 0000985-49.2020.8.16.0065. Nos autos 0017494-90.2020.8.16.0021, inclusive, houve apreensão da significativa quantia de 200g de cocaína, em poder de Marcos Geovani de Castro. A natureza das substâncias apreendidas, por sua vez, foi atestada pelos laudos preliminares da droga constante ao mov. 1.12 dos citados autos. Da mesma maneira, nos autos 0001640-21.2020.8.16.0065, houve apreensão de 60g de cocaína e 50g de maconha, em poder de Fernando Barbara de Lima, também réu e, ao que consta, comparsa do acusado nos presentes autos, conforme ficou demonstrado pelas interceptações telefônicas. Cumpre mencionar, ainda, que a sentença condenatória proferida nos autos em questão foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, em julgamento de apelação. Diante disso, ainda que se entenda de modo diverso do que foi explanado acima (como se reconhece que já entendeu o STJ), no caso em tela, não há como se cogitar da falta de comprovação da materialidade delitiva, nos termos da jurisprudência do próprio STJ, diante da apreensão de entorpecentes em poder de outros integrantes da suposta associação criminosa, satisfazendo-se, assim, eventual necessidade de comprovação material dos crimes.(...) A caracterização do crime de tráfico prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados, podendo ser comprovada pela existência de estupefacientes com apenas parte deles (AgRg no HC 448.989/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 19/09/2018). Na mesma linha: REsp 1 . 8 0 0 . 6 6 0 / M G , R e l . Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 25/05/2020. (HC 595.194/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020) Reitere-se, neste ínterim, que as drogas foram apreendidas em poder de Fernando Barbara de Lima e Marcos Geovani de Castro, pessoas também investigadas no bojo da Operação Integrate e que, em tese, pertenceriam à mesma associação criminosa na qual o acusado José Antônio estaria inserido, apurada nos autos NUTJ 0000985-49.2020.8.16.0065.
Pois bem.
A condenação transitou em julgado para o requerente e sua defesa em 05.07.2021, quando a jurisprudência admitia a comprovação da materialidade do tráfico por outros elementos probatórios, especialmente nas hipóteses em que as circunstâncias da investigação inviabilizavam a apreensão direta da substância.
Não se desconhece que, mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça passou a adotar orientação mais restritiva quanto à condenação pelo delito de tráfico de drogas quando inexistente apreensão de entorpecente.
Todavia, essa compreensão superveniente não autoriza, por si só, a desconstituição da coisa julgada pela via excepcional da revisão criminal.
Com efeito, não se pode afirmar que a sentença rescindenda, proferida e transitada em julgado em momento anterior à orientação jurisprudencial atualmente invocada pela Defesa, tenha contrariado o texto expresso da lei penal ou a evidência dos autos. O que se verifica é a tentativa de aplicação retroativa de entendimento jurisprudencial posterior, em matéria que, ao tempo da condenação, comportava interpretação diversa no âmbito dos Tribunais Superiores.

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DAS DROGAS. MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que a ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outras provas capazes de comprovarem o crime, como no caso, as interceptações telefônicas e os depoimentos das testemunhas. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça - STJ.2. Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp n. 1.471.280/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 3/6/2020.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. COAÇÃO IRRESISTÍVEL. INOCORRÊNCIA. NÃO COMPROVADA AMEAÇA OU QUALQUER DANO GRAVE POR PARTE DE IRAMY À ESPOSA IDACI. ÓBICE SÚMULA N. 7/STJ. PENA-BASE. BEM FUNDAMENTADA. APELANTE RESPONSÁVEL POR DESEMPENHAR E DISTRIBUIR TAREFAS DENTRO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. OFENSA À RESOLUÇÃO N. 59 DO CNJ. INVIÁVEL APRECIAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PRETENSA NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. ILEGALIDADE NA OBTENÇÃO DE PROVAS. NULIDADE DE LAUDOS TOXICOLÓGICOS. SÚMULA N. 7/STJ. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS COM O AGRAVANTE. CONDUTA TÍPICA POR EXISTIREM OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS QUE COMPROVEM O CRIME DE TRÁFICO. DOSIMETRIA. REPRIMENDA APLICADA EM HARMONIA COM O CONTEXTO PROCESSUAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. O magistrado a quo fundamentou devidamente o afastamento da alegada coação moral irresistível. As comunicações existentes dão conta de que Idaci desempenhava as atividades designadas por Iramy de forma natural e espontânea, sem demonstrar qualquer situação que ensejasse em constragimento moral. Desconstituir tal convicção demandaria o revolvimento fático-probatório do caso em análise, atraindo a aplicação do disposto no enunciado n. 7 da Súmula do STJ.2. O Tribunal de origem ponderou negativamente as circunstâncias do crime pois, a recorrente integrava uma organização criminosa e movimentava uma grande quantidade de dinheiro, considerando, também, a condição de esposa de Iramy, a qual desempenhava tarefas, notadamente, a contabilidade e administração dos negócios do esposo.Tal circunstância está fundamentada em fatos concretos que desbordam o tipo penal, mostrando-se devidamente desvalorada.3. As instâncias de origem aplicaram de forma justa e fundamentada a reprimenda, respaldadas em um contexto fático extraído de provas válidas, regularmente submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa no curso da instrução criminal.Rever a dosimetria, para readequar a pena do recorrente, demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice do enunciado n. 7 da Súmula do STJ.4. Inviável a apreciação de ofensa à Resolução n. 59 do CNJ em sede de recurso especial, tendo em vista que essa não se enquadra do conceito de lei federal previsto no art. 105 da Constituição Federal.5. Diferente do alegado pela defesa, a quebra do sigilo das comunicações do recorrente, ocorreu mediante interceptações telefônicas, requeridas pelo Ministério Público e deferidas pelo juízo estadual de forma fundamentada e nos termos estabelecidos pelo art. 93, IX, da Constituição Federal.6. Não há se falar em nulidade pela ausência de laudo de exame toxicológico, visto que existem vários laudos de exames acostados ao feito.7. As instâncias de origem, com base no acervo fático-probatório, condenaram o agravante pela prática dos delitos tipificados nos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006, valendo destacar que ele encontrava-se encarcerado, sendo, pois, muito difícil que se encontrasse drogas em seu poder. No entanto, ainda assim liderava um esquema organizado para a comercialização de entorpecentes. Ademais, consoante o informativo 501 do Superior Tribunal de Justiça, a ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de tráfico.8. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no AREsp n. 1.662.300/RN, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe de 25/6/2020.)
Com efeito, a própria inicial revisional invoca precedentes posteriores, notadamente orientação consolidada a partir do julgamento do HC nº 686.312/MS, pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ocorrido em 12/04/2023, no sentido de que, para a comprovação da materialidade do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, seria imprescindível a apreensão de drogas, não podendo a materialidade ser demonstrada por interceptações telefônicas, depoimentos policiais ou provas documentais
Não se desconhece que, mais recentemente, a Corte Superior tem adotado orientação restritiva quanto à condenação pelo crime de tráfico de drogas quando inexistente apreensão de entorpecente.
Todavia, essa compreensão não autoriza, por si só, a desconstituição da coisa julgada pela via excepcional da revisão criminal.
Logo, não se pode afirmar que o acórdão rescindendo, proferido e transitado em julgado em momento anterior à orientação jurisprudencial atualmente invocada pela defesa, tenha contrariado texto expresso de lei penal ou a evidência dos autos. O que se verifica é a tentativa de aplicação retroativa de entendimento jurisprudencial posterior, em matéria que, ao tempo da condenação, comportava interpretação diversa no âmbito dos Tribunais Superiores.
A esse respeito, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça já assentou que a mudança de entendimento jurisprudencial não autoriza, como regra, o ajuizamento de revisão criminal, ressalvadas hipóteses excepcionalíssimas de entendimento pacífico e relevante, o que não se verifica no caso concreto.
Nesse sentido:
REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DE REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. INSUBSISTENTE. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO CRIMINAL NÃO CONHECIDA.1. Não subsiste o pleito pelo reconhecimento de reformatio in pejus indireta, porquanto a sucumbência do Parquet estadual quanto à matéria veiculada no recurso especial ocorreu quando do julgamento e provimento parcial da apelação defensiva.2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que a mudança de entendimento jurisprudencial não autoriza o ajuizamento de revisão criminal, ressalvadas hipóteses excepcionalíssimas de entendimento pacífico e relevante, o que não se vislumbra na espécie.3. Revisão criminal não conhecida.(RvCr n. 5.620/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 14/6/2023, DJe de 30/6/2023.)
Na mesma toada:
“REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PRETENDIDO REEXAME DE PROVAS DA MATERIALIDADE. AÇÃO REVISIONAL COM OBJETIVO DE OBTER NOVO PROVIMENTO JURISDICIONAL. REVISÃO CRIMINAL AJUIZADA COM O INTUITO DE REAPRECIAR TESES JÁ DEBATIDAS E AFASTADAS NA CONDENAÇÃO DEFINITIVA. NÃO ADMITIDO O MANEJO DE AÇÃO REVISIONAL COMO ESPÉCIE DE APELAÇÃO DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. MATERIALIDADE DE AMBOS OS DELITOS AMPLA E EXPRESSAMENTE EXAMINADA POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL QUE NÃO AUTORIZA O AJUIZAMENTO DE REVISÃO CRIMINAL. REVISÃO CRIMINAL CONHECIDA E JULGADA IMPROCEDENTE”.(TJPR - 4ª C. Criminal - 0064578-53.2020.8.16.0000 - Colombo - Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU DILMARI HELENA KESSLER - J. 16.08.2021, grifei).
Do mesmo modo, não se identificam as hipóteses previstas nos artigos 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal invocadas pela Defesa, uma vez que a condenação foi amparada em conjunto probatório considerado suficiente pelo juízo sentenciante e mantido após o trânsito em julgado
Frise-se que não se trata de hipótese de ausência absoluta de fundamentação ou de condenação destituída de suporte probatório. A própria inicial revisional reconhece que as imputações foram amparadas em interceptações telefônicas, extrações de dados telemáticos, relatórios policiais e demais elementos investigativos, questionando, em verdade, a suficiência jurídica desses elementos para a comprovação da materialidade delitiva.
Tal insurgência, embora compreensível sob a ótica defensiva e acolhida no parecer ministerial, não se compatibiliza com a estreiteza da via revisional. A revisão criminal não se presta à revaloração ordinária da prova, tampouco à substituição do juízo condenatório transitado em julgado por interpretação jurisprudencial superveniente, quando inexistente demonstração de que a decisão impugnada, à época em que proferida, afrontava texto expresso de lei ou a evidência manifesta dos autos.
Assim, não há como reconhecer, nesta via excepcional, a nulidade ou a insubsistência da condenação pelos delitos imputados ao requerente apenas porque, posteriormente ao trânsito em julgado, consolidou-se orientação jurisprudencial mais restritiva acerca da imprescindibilidade da apreensão da substância entorpecente para a comprovação da materialidade do tráfico.
Por conseguinte, a tese revisional fundada na alegada ausência de materialidade delitiva deve ser rejeitada.
Da alegada ausência de correlação entre as apreensões e os fatos imputados
Subsidiariamente, a Defesa sustenta que as substâncias apreendidas com terceiros em autos conexos não guardariam correlação fática, temporal, espacial ou quantitativa com os onze fatos imputados ao requerente.
A tese igualmente não merece acolhimento.
Como visto, a materialidade não foi reconhecida a partir de um elemento isolado, mas do exame conjunto das interceptações telefônicas, das conversas extraídas dos aparelhos celulares, dos relatórios policiais, das provas compartilhadas e das demais circunstâncias apuradas no contexto da investigação.
A tese defensiva limita-se a questionar a pertinência e a suficiência dos elementos empregados pelo Juízo sentenciante para reconhecer a materialidade de cada uma das condutas, pretendendo que lhes seja atribuída interpretação diversa daquela adotada na condenação.
Trata-se, portanto, de pretensão que pressupõe nova incursão no conjunto fático-probatório e substituição do juízo valorativo realizado na ação penal originária, providências que não encontram amparo na hipótese excepcional prevista no artigo 621, inciso I, do Código de Processo Penal.
Também não prospera a alegação de ausência de correlação entre as apreensões referidas na sentença e os fatos imputados ao requerente. A insurgência defensiva, sob esse enfoque, limita-se a questionar a suficiência e a pertinência dos elementos probatórios utilizados pelo juízo sentenciante para o reconhecimento da materialidade delitiva, pretendendo que lhes seja conferida interpretação diversa daquela adotada na condenação. A matéria, contudo, foi expressamente apreciada na ação penal originária, não se mostrando possível sua rediscussão na estreita via da revisão criminal, sobretudo sob o fundamento de orientação jurisprudencial superveniente.
Logo, também nesse ponto, não se identifica erro judiciário apto a justificar a desconstituição da coisa julgada.
Do pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado
A Defesa postula, ainda, a incidência da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sustentando que o requerente é primário, possui bons antecedentes e não se dedica às atividades criminosas.
O pedido não comporta acolhimento.
A sentença afastou expressamente a minorante ao reconhecer, com base nas circunstâncias concretas evidenciadas nos autos, a dedicação do requerente às atividades criminosas e a habitualidade na traficância, incompatíveis com a figura do traficante eventual.
Observe-se:
“Em relação à causa de diminuição da pena constante no §4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006, vale ser mencionado que sua aplicação exige o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. Não obstante seja o acusado tecnicamente primário e não registre processos hábeis ao reconhecimento de maus antecedentes criminais, tem-se que, da análise da certidão de informações processuais juntada ao mov. 70.1, verificam-se elementos dando conta de que ele se dedica ao exercício de atividades criminosas, ao menos para o fim de impedir a incidência do privilégio. Além disso, a instrução criminal demonstrou, com nitidez, que o acusado desempenhava a traficância com habitualidade e elevado grau de envolvimento criminoso, afastando-se da eventualidade. Nota-se da quebra de dados do celular de seu aparelho telefônico, bem como dos áudios de interceptação telefônica, constante dos autos, possível envolvimento de José Antônio com associação criminosa voltada ao tráfico de drogas. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:(...)Neste contexto, tem-se que a minorante é inaplicável ao caso concreto. Considere-se, ainda, a condenação por 11 crimes de tráfico de entorpecentes, o que indica a habitualidade e o exercício do crime como meio de vida.
Com efeito, a condenação abrangeu onze condutas praticadas entre os meses de maio e julho de 2020, envolvendo sucessivas tratativas para aquisição, depósito, oferta e fornecimento de cocaína, circunstâncias consideradas pelo Juízo de origem para demonstrar que a traficância não constituía atividade esporádica.
A revisão criminal não se destina a renovar a discussão acerca das premissas fáticas empregadas para afastar a minorante, sobretudo quando a pretensão exige nova valoração dos mesmos elementos probatórios já examinados na ação penal.
Desse modo, subsiste o afastamento da causa especial de diminuição de pena.
Da dosimetria da pena
A Defesa requer o redimensionamento da reprimenda, mediante o afastamento da valoração negativa da natureza da droga e da culpabilidade.
Da natureza da droga
Quanto à natureza da substância, a pretensão foi apresentada como desdobramento da tese de ausência de materialidade.
A Defesa limitou-se à discussão desse aspecto, sustentando que, diante da ausência de apreensão e perícia do entorpecente, não seria possível afirmar que as condutas tinham por objeto cocaína e, por conseguinte, utilizar a natureza da droga para exasperar as penas-base. Não se cuida, portanto, de insurgência autônoma relativa à individualização da pena, mas de argumento dependente da própria tese de ausência de materialidade, já afastada.
Todavia, mantida a conclusão adotada na ação penal originária quanto à comprovação da materialidade, subsiste igualmente o reconhecimento de que as condutas atribuídas ao requerente envolviam cocaína, circunstância extraída das interceptações telefônicas, das conversas analisadas e dos demais elementos probatórios produzidos durante a investigação.
Não há, portanto, fundamento para afastar a valoração negativa realizada pelo Juízo sentenciante.
Da culpabilidade
A Defesa sustenta a ocorrência de bis in idem na valoração negativa da culpabilidade relativa aos fatos 2 e 9, sob o argumento de que a prática de mais de um núcleo do tipo penal, no mesmo contexto, configura crime único e não poderia ser utilizada para elevar a pena-base.
A tese não prospera.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite que, nos crimes de ação múltipla, a incidência em mais de um núcleo do mesmo tipo penal seja considerada na primeira fase da dosimetria como elemento revelador de maior culpabilidade do agente:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. PLURALIDADE DE AÇÕES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal, "Em se tratando de crimes de ação múltipla, como é o caso do tráfico de drogas, eventual pluralidade de condutas, com a incidência em mais de um dos núcleos do mesmo tipo penal, pode ser considerada na fixação da pena-base como elemento que demonstra a maior culpabilidade do agente" (HC n. 468.053/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 11/12/2018, DJe de 1/2/2019).2. No caso, verifica-se a existência de fundamentação idônea na exasperação da pena-base pela circunstância judicial da culpabilidade ante a pluralidade de condutas praticadas, consistentes em manter em depósito, guardar, adquirir, expor à venda, vender, oferecer e entregar para consumo.3. Agravo regimental não provido.(AgRg no HC n. 864.937/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024.)
No caso concreto, o magistrado consignou que a prática de mais de um núcleo do tipo penal, no mesmo contexto fático, revelou maior reprovabilidade da atuação do acusado e excedeu a censurabilidade ordinária inerente ao delito.
O fundamento encontra respaldo na orientação jurisprudencial mencionada e foi extraído das circunstâncias concretas apreciadas na sentença condenatória.
A pretensão defensiva, portanto, demanda nova valoração da culpabilidade reconhecida pelo Juízo de origem, o que não autoriza a desconstituição da coisa julgada pela via revisional.Desta forma, entendo que a condenação foi proferida com base no conjunto probatório produzido na ação penal e em conformidade com a orientação jurisprudencial vigente ao tempo do trânsito em julgado.
As teses relativas à ausência de correlação das apreensões com os fatos, à incidência do tráfico privilegiado e à valoração da culpabilidade pretendem nova apreciação das circunstâncias fáticas e probatórias já examinadas na condenação.
Por sua vez, a insurgência contra a valoração da natureza da droga foi deduzida exclusivamente como consequência da tese de ausência de materialidade, a qual não comporta acolhimento.
Diante do exposto, voto no sentido de julgar improcedente o pleito.