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Processo:

1. Trata-se de recurso de apelação interposto por Banco Itaú Consignado S/A, em face de sentença proferida nos autos de
“ação de declaração de quitação de débito c/c repetição indébito e indenização por danos morais”, a qual julgou procedentes os pedidos nos seguintes termos (mov. 207):

Opostos embargos de declaração (mov. 210), esses foram rejeitados (mov. 213).
Insurge-se o réu/apelante pela reforma da sentença, alegando em síntese (mov.219): a)
que diante do indeferimento da inversão do ônus da prova, incumbe ao autor
comprovar os fatos constitutivos do direito alegado; b) que a insurgência posta na presente demanda repousa na alegada divergência na quantidade de parcelas a serem descontadas dos proventos do apelado em razão da formalização do contrato de empréstimo consignado nº 554943400; c) que não há qualquer prova
que tenha sido ofertada ao apelado a contratação de crédito em condições diversas daquelas efetivamente averbadas em seu salário; d) que a prova técnica reconheceu a validade das assinaturas apostas na via original do contrato; e) que o perito consignou que a assinatura foi aposta na mesma oportunidade em que houve a disposição do contrato ao proponente; f) ausência de verossimilhança da alegação do apelado de que jamais teria assinado outro documento que não aquele colacionado à exordial, preenchido por ele mesmo; g) que o laudo pericial não deixa claro quais os meios que o Perito teria para avaliar a ordem das informações inseridas no instrumento; h) que restou incontroverso que a via original da cédula de crédito bancário (cuja digitalização veio aos autos ao mov. 104.3, após encaminhamento à vara para disponibilização ao perito) foi assinada pelo apelado; i) que não é procedimento da instituição financeira a coleta de firma dos consumidores em instrumento contratual em branco para posterior preenchimento; j) que o “instrumento” colacionado ao mov. 1.4 indica a liberação de R$ 54.832,07, com pagamento em 36 parcelas de R$ 1.600,00, totalizando R$ 57.600,00, o que
representa um acréscimo de apenas R$ 2.767,93 ao final da operação e incidência de juros de 1,3% ao mês; k) que caso se considere o valor da prestação defendido pelo apelado como ofertado pelo banco (R$ 1.600,00), considerando o valor financiado (R$ 54.832,07), ao término das 36 prestações, a taxa de juros aplicada seria de, aproximadamente, 0,27%, sendo que a menor taxa de juros existente no mercado no período em operações da mesma modalidade era de 1,65% a.m; l) que a estrutura apresentada pelo apelado, especialmente considerando o resultado financeiro efetivo (equivalente a uma taxa muito inferior), não encontra amparo em práticas bancárias regulares; m) que o contrato apresentado pelo banco demonstra coerência interna entre valor liberado, prazo, parcela, taxa de juros e montante final, refletindo uma operação economicamente consistente e compatível com as condições de mercado vigentes à época; n) que o instrumento colacionado pelo apelado indica que não haveria incidência de IOF sobre a operação; o) que considerando que o apelado afirma que não era correntista do Itaú Unibanco S.A, evidente que haveria incidência de taxa de confecção de cadastro, no entanto, na versão contratual apresentada pelo apelado esta não seria cobrada (item 4 preenchido com valor de R$ 0,00); p) que o apelado colacionou aos autos extrato de consignações, do qual se extrai que o prazo de pagamento da operação averbada corresponde a 96 parcelas; q) que o contrato junto ao Itaú foi encerrado por portabilidade no ano de 2020; r) que o apelado ajuizou a presente ação em 2023, 3 (três) anos depois de realizar a portabilidade do contrato, quando passados mais de 8 (oito) anos do início dos descontos, os quais sempre estiveram dispostos em seu contracheque, bem como descritos no extrato de operações consignadas à folha de pagamento; s) que a portabilidade da dívida indica conduta completamente contraditória a alegação autoral, pois, ao invés de reclamar em juízo, o apelado optou por portar débito que, supostamente, à época, defende que já deveria ter findado; t) impossibilidade de restituição de valores, diante da inexistência de cobrança indevida, especialmente em dobro, pois ausente a má-fé; u)
inocorrência de dano moral, pois inexiste nos autos qualquer elemento capaz de demonstrar que os descontos realizados tenham efetivamente comprometido a subsistência do autor, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC; v) subsidiariamente, requer a redução do valor do dano moral, ao fundamento de que excessivo; x) subsidiariamente, requer o reconhecimento da cobrança bis in idem diante da condenação à devolução em dobro e danos morais; z) subsidiariamente, requer a redução do percentual arbitrado a título de
honorários advocatícios para a porcentagem legal mínima, de 10 % (dez por cento).

O apelado apresentou contrarrazões (mov.223).


É o relatório.



2. Presentes os requisitos e pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Da contratação
Pretende o agente financeiro a reforma da sentença, a fim de que a ação seja julgada improcedente. Para tanto, aduz em resumo: que diante do indeferimento da inversão do ônus da prova, incumbe ao autor
comprovar os fatos constitutivos do direito alegado; b) que a insurgência posta na presente demanda repousa na alegada divergência na quantidade de parcelas a serem descontadas dos proventos do apelado em razão da formalização do contrato de empréstimo consignado nº 554943400; c) que não há qualquer prova
que tenha sido ofertada ao apelado a contratação de crédito em condições diversas daquelas efetivamente averbadas em seu salário; d) que a prova técnica reconheceu a validade das assinaturas apostas na via original do contrato; e) que o perito consignou que a assinatura foi aposta na mesma oportunidade em que houve a disposição do contrato ao proponente; f) ausência de verossimilhança da alegação do apelado de que jamais teria assinado outro documento que não aquele colacionado à exordial, preenchido por ele mesmo; g) que o laudo pericial não deixa claro quais os meios que o Perito teria para avaliar a ordem das informações inseridas no instrumento; h) que restou incontroverso que a via original da cédula de crédito bancário (cuja digitalização veio aos autos ao mov. 104.3, após encaminhamento à vara para disponibilização ao perito) foi assinada pelo apelado; i) que não é procedimento da instituição financeira a coleta de firma dos consumidores em instrumento contratual em branco para posterior preenchimento; j) que o “instrumento” colacionado ao mov. 1.4 indica a liberação de R$ 54.832,07, com pagamento em 36 parcelas de R$ 1.600,00, totalizando R$ 57.600,00, o que
representa um acréscimo de apenas R$ 2.767,93 ao final da operação e incidência de juros de 1,3% ao mês; k) que caso se considere o valor da prestação defendido pelo apelado como ofertado pelo banco (R$ 1.600,00), considerando o valor financiado (R$ 54.832,07), ao término das 36 prestações, a taxa de juros aplicada seria de, aproximadamente, 0,27%, sendo que a menor taxa de juros existente no mercado no período em operações da mesma modalidade era de 1,65% a.m; l) que a estrutura apresentada pelo apelado, especialmente considerando o resultado financeiro efetivo (equivalente a uma taxa muito inferior), não encontra amparo em práticas bancárias regulares; m) que o contrato apresentado pelo banco demonstra coerência interna entre valor liberado, prazo, parcela, taxa de juros e montante final, refletindo uma operação economicamente consistente e compatível com as condições de mercado vigentes à época; n) que o instrumento colacionado pelo apelado indica que não haveria incidência de IOF sobre a operação; o) que considerando que o apelado afirma que não era correntista do Itaú Unibanco S.A, evidente que haveria incidência de taxa de confecção de cadastro, no entanto, na versão contratual apresentada pelo apelado esta não seria cobrada (item 4 preenchido com valor de R$ 0,00); p) que o apelado colacionou aos autos extrato de consignações, do qual se extrai que o prazo de pagamento da operação averbada corresponde a 96 parcelas; q) que o contrato junto ao Itaú foi encerrado por portabilidade no ano de 2020; r) que o apelado ajuizou a presente ação em 2023, 3 (três) anos depois de realizar a portabilidade do contrato, quando passados mais de 8 (oito) anos do início dos descontos, os quais sempre estiveram dispostos em seu contracheque, bem como descritos no extrato de operações consignadas à folha de pagamento; s) que a portabilidade da dívida indica conduta completamente contraditória a alegação autoral, pois, ao invés de reclamar em juízo, o apelado optou por portar débito que, supostamente, à época, defende que já deveria ter findado.

Pois bem. Extrai-se da
petição inicial que a
parte autora contratou junto à instituição financeira empréstimo consignado no valor de R$ 54.832,07, para pagamento
em 36 (trinta e seis) parcelas mensais de R$ 1.600,00. Alega, contudo, que a ré teria promovido, sem sua anuência e de forma unilateral, alteração substancial das condições originalmente avençadas, ampliando o número de prestações para 96 (noventa e seis).
Analisando o conjunto
probatório produzido nos autos, especialmente a prova pericial e seus esclarecimentos (mov. 155 e 165)
verifica-se a presença de diversas irregularidades no contrato acostado ao mov. 30.3, circunstâncias que comprometem a confiabilidade da contratação e destoam dos padrões mínimos de segurança, transparência e regularidade que devem nortear as atividades desenvolvidas pelas instituições financeiras.
Conforme consignado pelo Expert, foram identificadas divergências relacionadas a dados cadastrais essenciais, incluindo número da cédula de crédito bancário, telefone de contato, endereço eletrônico, endereço residencial, estado civil e naturalidade do contratante, circunstâncias que não se mostram compatíveis com a regular celebração de negócio jurídico dessa natureza.
Além disso,
foram constatadas discrepâncias substanciais nas próprias condições financeiras da operação, especialmente quanto à quantidade de parcelas pactuadas, à taxa de juros aplicada, ao período de amortização e ao valor total do empréstimo. Enquanto a documentação fornecida pelo autor indica contratação a ser adimplida em 36 (trinta e seis) parcelas mensais de R$ 1.600,00, (mov. 1.4), os documentos apresentados pela requerida consignam financiamento com 96 (noventa e seis) prestações de igual valor, além de taxas remuneratórias e encargos diversos daqueles inicialmente informados (mov. 30.6).

Outrossim, restou comprovada que houve a montagem do documento, conforme bem destacou
os esclarecimentos prestados pelo Expert (mov. 165):



Cumpre destacar que a prova pericial, elaborada por profissional equidistante dos interesses das partes e submetida ao contraditório, não foi infirmada por elementos técnicos idôneos produzidos pela instituição financeira.
Vale observar, que embora o laudo pericial tenha reconhecido que as assinaturas apostas na cédula original apresentam características compatíveis com os hábitos gráficos do autor, tal circunstância, por si só, não é suficiente para afastar a fraude alegada. Isso porque a controvérsia não reside propriamente na autenticidade das assinaturas, mas na discrepância existente entre o conteúdo do documento efetivamente subscrito pelo contratante e aquele posteriormente apresentado pela instituição financeira para amparar a cobrança discutida nos autos.

Veja-se ainda,
que instituição financeira não logrou produzir elementos idôneos capazes de afastar as conclusões do laudo ou de demonstrar, de forma inequívoca, que as condições contratuais por ela defendidas correspondiam àquelas efetivamente aceitas pelo autor. Incumbia-lhe, nos termos do art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil, comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito invocado na inicial, ônus do qual não se desincumbiu.
Nesse contexto, correta a sentença ao concluir pela ocorrência da fraude alegada e pela invalidade do instrumento contratual apresentado pela requerida, porquanto demonstrado que os documentos utilizados para amparar a cobrança não refletem os dados efetivamente fornecidos pelo autor nem as condições originalmente ajustadas entre as partes.
Dano Material
Alega o apelante a impossibilidade de restituição de valores, diante da inexistência de cobrança indevida, especialmente em dobro, pois ausente a má-fé.

É certo que diante do reconhecimento da ilegalidade da cobrança, torna-se indevida a quantia recebida pelo banco sob esse fundamento, ficando o réu, por essa razão, obrigado a restituir os valores.


O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o EREsp nº1.413.542/RS, afeto ao rito dos recursos repetitivos sob o Tema nº 929, fixou a seguinte tese:

A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do cdc, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo.

Todavia, houve a modulação dos efeitos no que concerne à hipótese de repetição em dobro do indébito, aplicando-se apenas aos pagamentos indevidos realizados após a publicação do indigitado acórdão, em 30/03/2021, consoante se extrai de trecho da decisão:

Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.

Com isso, tem-se que a restituição em dobro do indébito é devida, independentemente da natureza do elemento volitivo do fornecedor, apenas em relação às cobranças indevidas realizadas posteriores à data da publicação do referido acórdão (30/03/2021). Quanto às cobranças efetivadas anteriormente, necessária a comprovação da má-fé do fornecedor para que tenha cabimento a devolução em dobro, conforme já se manifestava a jurisprudência.

No caso concreto, examinado os contratos acostados aos movs. 1.4 e 30.3, constata-se que a 37ª parcela venceria em agosto de 2018 com final em julho/2023.
Assim, com base nessas premissas, deve ser reformada a sentença, a fim de determinar a restituição de valores de forma dobrada apenas no período posterior a 30/03/2021.

Dano Moral
Sustenta o apelante a inocorrência de dano moral, pois inexiste nos autos qualquer elemento capaz de demonstrar que os descontos realizados tenham efetivamente comprometido a subsistência do autor, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC.
Subsidiariamente, requer a redução do valor do dano moral, ao fundamento de que excessivo.

Como visto anteriormente, restou reconhecida a inexigibilidade do desconto das parcelas posteriores à 36ª, diante da invalidade do contrato de mov. 30.3.

Logo, como a origem do débito é viciada, sendo a cobrança indevida, a instituição financeira, por força de sua responsabilidade objetiva, detém o dever de reparar os danos ocasionados à parte autora.



Nesse contexto, evidente que a instituição financeira tem responsabilidade pelos atos ocorridos, pois deveria ter agido com mais cautela, adotando procedimentos mais rigorosos para a celebração de tal contrato. Entretanto, como assim não o fez, assumiu o risco de sua atividade, não tendo, portanto, como se eximir da responsabilidade por eventuais prejuízos suportados pela parte autora.

Com efeito, a ocorrência de falha na prestação do serviço é inconteste e a responsabilidade da instituição financeira por eventuais danos é objetiva, ou seja, independe da demonstração de culpa, conforme disposição do art. 14 da Lei 8078/90.


Nesse sentido, o entendimento sumulado do eg. Superior Tribunal de Justiça, acerca do tema:


“Súmula 479 – As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticado por terceiros no âmbito de operações bancárias.”

Importante ressaltar, que a responsabilidade objetiva prevista no Código de Defesa do Consumidor está pautada na teoria do risco do negócio ou da atividade, sendo evidente o dever de vigilância e cautela da instituição financeira sobre a integridade das operações realizadas.

Assim,
compete às instituições comerciais e financeiras, no exercício de suas atividades, zelar pelo bom funcionamento dos serviços colocados à disposição dos seus clientes e de terceiros, bem como resguardar a segurança e evitar que eles sejam vítimas de serviços não contratados, oriundos da falha na prestação do serviço.

Sobre o assunto, colhe-se da doutrina de SÉRGIO CAVALIERI FILHO:
“(...)

Todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como os critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar a atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos”. (Programa de Responsabilidade Civil, 5ªed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 475)

Sendo assim, a instituição financeira tem responsabilidade por eventuais danos causados à parte autora.


Vale lembrar, que para que haja a responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar, em regra, exige-se uma ação ou omissão praticada pelo agente e um dano objetivo, material ou moral, imputável subjetivamente, e o respectivo nexo de causalidade que relacione ou vincule a prática do agente ao dano (art. 927, c/c 186, CC):

“art. 186 - aquele que, por ação ou omissão voluntaria, negligencia ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art 927 – Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repara-lo.”

Vale dizer, sabe-se que a responsabilidade civil decorre da conjugação de quatro elementos, quais sejam, ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e dano. No caso em tela, estão presentes todos os elementos.

Na hipótese de se tratar de responsabilidade objetiva, como mencionado anteriormente, é prescindível a comprovação da culpa do fornecedor (artigo 14, do CDC).


A conduta indevida do agente capaz de importar dano moral consiste na cobrança de débitos oriundos de contratos emitidos de forma fraudulenta. Como dito, não foram tomadas as cautelas próprias de uma instituição financeira que zela pelas operações de sua incumbência.


Outro elemento presente é o dano, que ocorreu em razão da fraude e dos descontos indevidos.

Ademais, também é incontestável o nexo de causalidade entre a conduta praticada e o dano causado, pois se o banco tivesse tomado as cautelas necessárias nenhum prejuízo teria ocorrido.

Portanto, é patente a ocorrência de dano moral.


Quanto ao valor da indenização, como se sabe, embora não se tenham parâmetros rígidos para encontrar o valor real da indenização, existe orientação no sentido de que não deve a importância ser ínfima, que não valorize o dano moral, nem tão elevada, que cause enriquecimento indevido ao ofendido de maneira que o julgador, ao arbitrar o valor da indenização, deve se orientar pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida, notadamente a situação econômica atual e às peculiaridades de cada caso.

Ao comentar sobre o arbitramento do dano moral decorrente do abalo de crédito, citando como exemplo o protesto indevido de título de crédito, leciona Yussef Said Cahali:

"[...] prevalecem os princípios gerais concernentes à reparabilidade do dano moral, resolvendo-se o seu arbitramento no prudente e criterioso arbítrio do magistrado, e que levará em consideração: as circunstâncias do caso concreto; o valor do título protestado e as suas repercussões pessoais e sociais; a malícia, o dolo ou o grau de culpa do apresentante do título; a concorrência do devedor para que o protesto se verificasse; as condições pessoais e econômicas das partes, levando-se em conta, não para excluir a responsabilidade, os antecedentes pessoais de honorabilidade e confiabilidade do ofendido; a finalidade da sanção reparatória, em seu caráter admonitório, para que a prática do ato abusivo não se repita; as providências adotadas posteriormente pelo ofensor, visando atenuar as repercussões negativas do protesto realizado, ainda que estas não se mostrem capazes de fazer desaparecer a ofensa; a finalidade própria da reparação do dano moral, que não visa à restauração do patrimônio da vítima, mas apenas proporcionar- lhe uma indenização compensatória da lesão sofrida; as agruras sofridas pelo autor ao longo do penoso processo (cancelamento do protesto) de limpar os registros públicos e privados a pecha de mau pagador'; o bom senso, para que a indenização não seja extremamente irrisória ou meramente simbólica, mas que também não seja extremamente gravosa, de modo a inviabilizar a sua execução ou representar, a um tempo, verdadeiro enriquecimento sem causa".1

Assim, levando-se em conta as circunstâncias do caso em exame, o valor do contrato no importe de R$54.832,07, a gravidade do dano, a situação do ofensor, a condição do lesado, preponderando, em nível de orientação central, a ideia de sanção ao ofensor, necessária a
manutenção do valor do dano moral
em
R$ 10.000,00 (dez mil reais), já que essa quantia atende a posição sócio- econômica das partes, a gravidade da lesão e a repercussão da ofensa, não constituindo enriquecimento do autor.


Logo, deve ser
mantida a sentença nesta parte.

Bis in idem
Subsidiariamente, requer o apelante o reconhecimento da cobrança bis in idem diante da condenação à devolução em dobro e danos morais.
Novamente sem razão a parte.
Isso porque, se tratam de institutos diversos, que não se confundem, já que o dano material decorre da cobrança de indevida de valores na folha de pagamento do autor e o dano moral tem caráter indenizatório e busca compensar uma lesão a direitos da personalidade decorrente da conduta ilícita.
Assim, é possível haver cumulação das duas pretensões quando o mesmo fato gera tanto um prejuízo patrimonial (cobrança/pagamento indevido) quanto uma efetiva lesão extrapatrimonial.
Honorários Advocatícios
Subsidiariamente, requer ainda o apelante a redução do percentual arbitrado a título de
honorários advocatícios para a porcentagem legal mínima, de 10 % (dez por cento).
Sobre a fixação dos honorários advocatícios ensinam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: “os critérios para a fixação da verba honorária são objetivos e devem ser sopesados pelo juiz na ocasião da fixação dos honorários. A dedicação do advogado, a competência com que conduziu os interesses de seu cliente, [...], a complexidade da causa, o tempo despendido pelo causídico desde o início até o término da ação, [...]”.
Assim, considerando as particularidades dos autos,
deve ser reformada a sentença, a fim de reduzir o valor dos honorários advocatícios para 10% (dez por cento), sobre o valor da condenação.


Sucumbência

Considerando o provimento em parte do recurso apenas no que se refere à restituição em dobro e redução dos honorários, deve ser mantido o ônus de sucumbência nos mesmos termos da sentença.

3. Diante disso, dá-se parcial provimento ao recurso, apenas para determinar a restituição de valores de forma dobrada
no período posterior a 30/03/2021 e reduzir o valor dos honorários advocatícios para 10% sobre o valor da condenação, nos termos da fundamentação.